JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000118 En fecha 4 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo de Caracas (U.R.D.D.), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Luis Herrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 97.685 actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANCARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución No. 027.10 de fecha 15 de enero de 2010, notificada mediante oficio No. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-00785, en fecha 18 de enero de 2010, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. En fecha 9 de marzo de 2010, se dio cuenta en esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fecha 15 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 22 de marzo de 2010, se ordenó practicar las citaciones de las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, así como al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En fecha 5 de abril de 2020, se remitió a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, así como al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, copia certificada del libelo y del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 22 de marzo de 2010. En fecha 13 de abril de 2010, el alguacil de esta Corte consignó en el expediente la citación practicada al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debidamente practicada en fecha 8 de abril de 2010. En fecha 28 de abril de 2010, el alguacil de esta Corte consignó en el expediente la citación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente practicada en fecha 21 de abril de 2010. En fecha 5 de mayo de 2010, se consignó al expediente la citación dirigida a la ciudadana Fiscal General de la República, debidamente practicada en fecha 14 de abril de 2010. En fecha 6 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-06148, de fecha 4 de mayo de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), anexo al cual remitió los antecedentes administrativos del caso. En fecha 10 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó abrir pieza separada correspondiente a los antecedentes administrativos consignados. En fecha 19 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Giancarlo Selvaggio, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 145.498, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Bancaribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual sustituyó poder en la Abogada Anny Milgram Miralles, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 145.900. En fecha 31 de mayo de 2010, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados, de conformidad con lo previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 2 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Giancarlo Selvaggio, mediante la cual retiró cartel de emplazamiento a los fines de su publicación. En fecha 9 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Giancarlo Selvaggio, mediante la cual consignó ejemplar del diario “El Universal”, de fecha 8 de junio de 2010, constante de la publicación del cartel de emplazamiento a los terceros interesados. En fecha 17 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación suscrito por el Abogado Juan Carlos Velásquez, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.986, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). En fecha 30 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 12 de julio de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó para el día 10 de agosto de 2010, la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa y se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO. En fecha 10 de agosto de 2010, estando presente las partes de la causa, se levantó acta de Audiencia de Juicio. En fecha 11 de agosto de 2010, se declaró abierto el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran informes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 16 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes suscrito por el Abogado Juan Carlos Velásquez Abreu,antes identificado. En fecha 20 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes suscrito por los Abogados Antonio Canova, Luis Alfonso Herrera, Mayerlin Matheus, Giancarlo Selvaggio y Anny Milgram, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 45.088, 97.685, 145.905, 145.498 y 145.900, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Bancaribe, C.A., Banco Universal. En fecha 21 de septiembre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En fecha 14 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes suscrito por el Abogado Juan Betancourt Tovar, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En fecha 1º de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Anny Milgram, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Los Abogados Antonio Canova, Luis Alfonso Herrera, Mayerlin Matheus, Giancarlo Selvaggio y Anny Milgram, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Bancaribe, C.A., Banco Universal, en fecha 04 de marzo de 2010, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución No. 027-10, de fecha 15 de enero de 2010, emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con base en los siguientes alegatos: Que, “…mediante Oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-GI5-16365, de fecha 13 de agosto de 2008, la SUDEBAN inició un procedimiento administrativo (…), cuyo objeto era la evaluación de la legalidad de diversos contratos de asesoría, asistencia técnica, jurídica y financiera, celebrados por BANCARIBE con algunas sociedades mercantiles que integran el Grupo Financiero que aquél coordina, como son Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A” (Mayúsculas del original). Que, “…en el mismo Oficio del 13 de agosto de 2008, la SUDEBAN instó a BANCARIBE a remitir información acerca del origen de los fondos percibidos por las sociedades mercantiles Inversiones Americana del Caribe, C.A., e Inversora del Caribe, C.A” (Mayúsculas del original). Que, “…dicho Oficio fue ratificado por la SUDEBAN, mediante Oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-GI5-21207, de 14 de noviembre de 2008” (Mayúsculas del original). Que, “…al contenido del Oficio de fecha 14 de noviembre de 2008, BANCARIBE dio respuesta en comunicación de fecha 1° de diciembre de 2008”. Arguyó la representación judicial de la recurrente “…que de acuerdo al artículo 161 de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, entre un banco y las empresas que conforman su grupo financiero pueden mediar vinculaciones de tipo accionario, organizativo o jurídico. La norma legal invocada establece, además, que el banco puede ejercer el control sobre la dirección o administración de las empresas del grupo a través de <<…cláusulas contractuales, estatutarias o por cualquier otra modalidad…>>. Por interpretación en contrario, los contratos suscritos (…) cuentan con fundamento normativo expreso. De su licitud, por tanto, no puede dudarse. Más aún, la contratación de esos servicios es un todo coherente con el rol de ‘coordinador responsable’ que al banco le impone el artículo 165 ejusdem, para la gestión integral de los riesgos -de todos los riesgos- que el grupo financiero coordinado por BANCARIBE ha de enfrentar” (Mayúsculas del original). Que, “…la Ley le reconoce a los particulares (…) un principio general del Derecho, poder o facultad para hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido por la Ley (…). Esta materia, de la regulación del sector bancario, no constituye una excepción”. Que, “…acerca de los diversos contratos que sostiene BANCARIBE con Casa de Bolsa del Caribe C.A., se señaló que dichos contratos son conocidos ‘(…) por esa Superintendencia desde hace años. (…)´. Hemos destacado que esa Superintendencia conoce de la existencia de dicho contrato desde hace años -nueve (9) en concreto- porque ahora interesa destacar que nunca había formulado objeciones o reparos a su existencia” (Mayúsculas del original). Que, “…respecto de los contratos, se señaló que: ‘…BANCARIBE no tiene poder (jurídico) para unilateralmente rescindir los contratos que la unen o vinculan con las sociedades mercantiles´…”(Mayúsculas del original). Que, “…finalmente, en la comunicación que emitiera BANCARIBE a SUDEBAN el 1° de diciembre de 2008, con referencia a la solicitud de la remisión de información realizada por SUDEBAN, se indicó que anexa a dicha comunicación se adjuntaban ‘…los soportes necesarios para que ese Organismo verifique el origen de fondos recibidos, mediante transferencias y notas de tesorería, por las sociedades Inversiones Americana del Caribe C.A. e Inversora del Caribe C.A.´...” (Mayúsculas del original). Que, “…a esta comunicación de BANCARIBE, la SUDEBAN respondió mediante oficio de 26 de febrero de 2009”. Que, “…en su oficio de 26 de febrero de 2009, la SUDEBAN se limitó a señalar que: ‘(…) una vez evaluados los planteamientos expuestos en el citado escrito y los soportes consignados, esta Superintendencia le ratifica la instrucción impartida en el referido oficio, en cuanto a rescindir los contratos descritos anteriormente, toda vez que no se corresponden con las operaciones de intermediación financiera propias de los bancos universales y desnaturalizan la autorización otorgada según lo previsto en el artículo 74 (…) de la Ley General de Bancos (…). En consecuencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 251 ejusdem, el Banco (…) deberá remitir copia de los finiquitos (…)´…” (Mayúsculas del original). Que, “…ante la ratificación de la decisión aquí expuesta, BANCARIBE interpuso un recurso de reconsideración…” (Mayúsculas del original). Que, “…como primer argumento, BANCARIBE insistió en las defensas expuestas en la comunicación de (sic) 1° de diciembre de 2008, reiterando la licitud en la libertad de contratación que tiene el Banco con su Grupo de Empresas” (Mayúsculas del original). Que, “…como segundo argumento, reiteró el derecho fundamental que tienen todos los particulares de hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido por la Ley, señalando al respecto que: ‘(…) la Ley General de Bancos (…) no le prohíbe a BANCARIBE suscribir los contratos que esa Superintendencia ordena ahora rescindir´…”(Mayúsculas del original). Que, “Al insistir en este alegato, señaló nuestro representado en su recurso de reconsideración que: ‘esa (general) capacidad contractual o negocial tiene como límites sólo aquellos negocios jurídicos expresamente prohibidos por la Ley (exempligratia, las operaciones propias de los bancos de segundo piso, prohibidas, y de manera expresa, por el artículo 74 de la Ley General de Bancos (…)”. Que, “Como tercer y cuarto argumento, se reiteró que la SUDEBAN conocía ‘desde hace años –nueve (9) en concreto- ‘de los contratos de servicios que mantiene BANCARIBE con la sociedad mercantil Casa de Bolsa del Caribe C.A., y que: ‘…si bien es cierto que esa postura o criterio (administrativo) podría llegar a ser modificado, no es menos cierto que cualquier cambio de criterio sólo puede surtir efectos para las situaciones de hecho surgidas tras el cambio de criterio. Invocamos el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)´” (Mayúsculas del original). Asimismo, “Como quinta alegación, BANCARIBE, expuso que: ‘(…) la reiterada ausencia de reparos a los contratos durante nueve (9) años en total por una razón adicional, complementaria: De la conformidad tácita o implícita con i. la celebración y ii. Vigencia del contrato (…) ha derivado (…) expectativas legítimas en un todo conformes con la letra de la Ley (…). No está de más subrayar que esas expectativas legítimas, producto o consecuencia del derecho, de rango constitucional, a la certeza o seguridad jurídica, no pueden ser ahora desconocidas por esa Superintendencia´” (Mayúsculas del original). Que, “Como argumento complementario, en el Recurso BANCARIBE ratificó su imposibilidad de rescindir unilateralmente los contratos de servicios que celebró con las sociedades mercantiles Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A.” (Mayúsculas del original). Que, “Por último, BANCARIBE señaló: ‘En el oficio cuya reconsideración solicitamos no constan las razones o motivos por los cuales fueron desestimados los alegatos, de hecho y de Derecho (…). Es más, no consta que tales alegatos hayan sido debidamente ponderados o analizados (…) Esa ausencia de ponderación o análisis –expreso- no puede ser reconciliada con el principio de globalidad de la decisión, contemplado por el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…). Esa ausencia de ponderación (…) tampoco puede ser reconciliada con los artículos 9° y 18 -numeral 5°- de la Ley Orgánica en referencia…´” (Mayúsculas del original). Que, “Sobre las bases de estas consideraciones o defensas, BANCARIBE solicitó se revocara el oficio de 26 de febrero de 2009” (Mayúsculas del original). Que, “Es el caso que el recurso de reconsideración se declaró sin lugar mediante Resolución de la SUDEBAN No. 027.10, de 15 de enero de 2010, en la que se ratificó lo dispuesto en el oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-GI5-02702, de 26 de febrero de 2009, y que es precisamente contra la cual se ejerce esta acción contencioso-administrativa de anulación” (Mayúsculas del original). Que, “En su resolución No. 027.10, (…), la SUDEBAN declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto y ratificó su decisión de ordenar a BANCARIBE rescindir unilateralmente los contratos de servicios celebrados con sociedades mercantiles que integran su Grupo Financiero y de remitir información relativa al origen de los fondos recibidos por las transferencias y notas de tesorería en las cuentas corrientes pertenecientes a otras sociedades mercantiles del mismo Grupo Financiero…” (Mayúsculas del original). De igual modo adujo que, “En primer lugar, señaló la SUDEBAN que: ‘(…) para el momento en que este Organismo le autorizó para funcionar como Banco Universal dentro del Sistema Bancario Nacional se obligó a dar cumplimiento efectivo al conjunto normas que rigen la materia y su no cumplimiento permite a este Organismo de conformidad con lo establecido en el artículo 238 (…) Ley General de Bancos (…) girar las instrucciones que juzgue necesarias a los entes sometidos a su control, inspección, supervisión, regulación y vigilancia...´” (Mayúsculas del original). Asimismo señaló que ,“Como segundo argumento, indicó la SUDEBAN que: ‘En referencia al alegato esgrimido por el Recurrente según el cual en el acto recurrido no se explican cuáles son las razones, serias y atendibles, por las cuales tales negocios desnaturalizan la autorización concedida a esa Institución Financiera para obrar como Banco Universal, es necesario precisar tal y como efectivamente es señalado en la norma contenida en el artículo 165 (…) de la Ley General de Bancos (…) corresponde al Banco (…) ser el coordinador responsable del grupo financiero lo cual en modo alguno puede interpretarse de una manera distinta como lo pretende hacer ese Banco (…) ya que al realizar [contratos] con el objeto de prestarle servicios de contabilidad, auditoría interna (…) se evidencia la realización de una actividad para la cual no se encuentran autorizados por este Ente supervisor, por lo que el objeto de los citados contratos no se corresponde con las operaciones de intermediación financiera propias de la banca universal y representan un servicio no compatible con la naturaleza de ese tipo de instituciones (…) con lo cual estaría excediendo los límites de la actividad financiera para la cual fue autorizado´” (Mayúsculas del original). Que, “En tercer lugar, en cuanto al alegato de BANCARIBE conforme al cual los contratos de servicios celebrados con algunas sociedades mercantiles integrantes del Grupo Financiero BANCARIBE, contaban con fundamento normativo y por tanto no podría dudarse de su legalidad, señaló la SUDEBAN que: ‘(…) es necesario establecer que (…) ese Banco (…) se encuentra perfectamente facultado para contractualmente realizar los negocios jurídicos de lícito proceder (…). No obstante, debe tener presente que la actividad que pudiera generar (…) encuentra su límite en las disposiciones legales contenidas (…) en la Ley General de Bancos (…) de manera que derivado de la autorización que le fuera concedida para operar como Banco Universal deviene una obligación de cumplir con el marco normativo que regula la relación entre ese Banco con esta Superintendencia como Ente Supervisor (…) en razón de ello la actividad que genere (…) siempre será objeto de inspección (…)´…” (Mayúsculas del original). Que, “Con relación al argumento de BANCARIBE, según el cual la Ley General de Bancos no le prohibía celebrar contratos de servicios con sociedades mercantiles de su Grupo Financiero, la SUDEBAN señaló que: ‘(…) es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 238 ejusdem (…) de manera que la instrucción que le fuera notificada en fecha 14 de agosto de 2008 (…) ratificada a través del oficio (…) del 26 de febrero de 2009, constituye la aplicación del derecho administrativo sancionador, que no es otro que poner en ejercicio la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa´…” (Mayúsculas del original). Que, “Respecto del alegato de BANCARIBE, en razón del cual se declara capaz para la celebración de los contratos de servicios objetados por la SUDEBAN, ésta indica que ‘(…) esa Institución Financiera no puede desconocer que la actividad que desarrolle en el marco del Sistema Bancario Nacional, (…) el negocio jurídico (contrato) (…) es objeto de pronunciamiento de este Organismo por cuanto está sometido a un régimen especial contemplado en (…) la Ley General de Bancos (…) el cual señala que los bancos universales, entre otros estarán bajo su supervisión (…) y control´…” (Mayúsculas del original). Que, “…la SUDEBAN, atendiendo al argumento de BANCARIBE sobre la falta de objeción por parte de ese organismo a los contratos de servicios de los que tenía conocimiento desde hace más de una década, señaló que: ‘(…) este organismo mediante oficio (…) realizó una serie de consideraciones con ocasión de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas (…) en la que se puntualizó entre otros aspectos, que: ´3. En lo concerniente a los contratos (…) esa entidad Bancaria registró ingresos operativos en los años 2007 y 2008; este Organismo considera que el objeto de los citados contratos, no se corresponde con las operaciones de intermediación financiera (...)´” (Mayúsculas del original). Que, “Finalmente, con relación al alegato de BANCARIBE según el cual en el oficio cuya reconsideración se solicitó no constaban las razones de hecho y de Derecho para ordenar la rescisión de los contratos, señaló la SUDEBAN en los siguientes términos: ‘En cuanto a este alegato, este Ente Supervisor tiene a bien indicar que para el momento en que se emitió el acto administrativo contenido en el oficio (…) del 26 de febrero de 2009 (…) se evaluaron tanto los argumentos y descargos esgrimidos en la comunicación de fecha 1° de diciembre de 2008, como todo el soporte documental que reposa en el expediente administrativo, los cuales no desvirtúan las observaciones formuladas por esta Superintendencia (…)´” (Mayúsculas del original). Indicó que, “Con fundamento en las razones previas, la SUDEBAN declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por BANCARIBE y ratificó el contenido del Oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-GI5-02702, de 26 de febrero de 2009” (Mayúsculas del original). Que, “Aproximadamente desde 1998, a raíz de la progresiva conformación de un Grupo de Empresas prestadoras de servicios financieros y de valores en torno al, para entonces, Banco del Caribe, C.A., este último, mucho antes de convertirse en Banco Universal, comenzó a celebrar algunos contratos para la prestación de servicios de asesoría, asistencia técnica, jurídica y financiera, concretamente de contabilidad, auditoría interna, taquilla, depósitos, compensación, recursos humanos y nómina, con algunas de esas empresas relacionadas con él por formar parte del mismo grupo económico. Estos contratos son, justamente, los que en el acto recurrido ha objetado, luego de más de diez años conociendo su existencia, la SUDEBAN, y a pesar de que, como veremos, no están prohibidos por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones, y antes, por el contrario, ésta los permite y alienta” (Mayúsculas del original). Que, “…dichos contratos, ni antes ni ahora, han tenido por objeto realizar actividades de intermediación financiera distintas a las que en forma expresa está habilitado BANCARIBE a llevar a cabo en tanto institución financiera; ni tampoco han tenido por objetivo el realizar actividades económicas distintas a las de intermediación financiera a fin de obtener ganancias realizando actos de comercio diferentes a los que pueden realizar las entidades bancarias y financieras en general” (Mayúsculas del original). Que, “Tales contratos, por el contrario, han tenido naturaleza de contratos de servicios, específicamente de asistencia técnica, jurídica y financiera, así como de suministro de recursos humanos y de infraestructura a empresas del Grupo Financiero BANCARIBE, a fin de contribuir a asegurar atributos tales como la continuidad, eficiencia, seguridad y calidad en la prestación de los servicios que a su vez ofrecen a sus usuarios las empresas relacionadas con BANCARIBE, quienes en la mayoría de los casos son también clientes de nuestro representado, siendo ésta por lo demás la razón por la cual, en la mayoría de los casos, acuden ante esas otras empresas relacionadas” (Mayúsculas del original). Que, “…para evitar perjuicios patrimoniales y temores en sus clientes y organismos supervisores como la SUDEBAN, sobre la eventual afectación que BANCARIBE podría sufrir en la disponibilidad y suficiencia de recursos humanos y patrimoniales con motivo de la ejecución de estos contratos, así como para evitar dificultades tributarias, estos no se ejecutan a título gratuito sino a cambio de una contraprestación por causa de los servicios prestados…” (Mayúsculas del original). Que, “…contratos como los descritos, celebrados por BANCARIBE con empresas relacionadas como Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., lo han sido bajo la total cobertura de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, específicamente atendiendo a lo establecido en el artículo 161 de la referida Ley…” (Mayúsculas del original). Que, “…BANCARIBE y las demás empresas antes mencionadas, con las que aquel celebró los contratos objetados por la SUDEBAN, se encuentran en el supuesto del primer aparte de ese mismo artículo por tener ‘entre sí vinculación accionaria financiera, organizativa o jurídica’, de modo tal que conforman un Grupo Financiero al interior del cual BANCARIBE desempeña el rol de ‘Coordinador Responsable del Grupo Financiero’ siendo los contratos de servicio ya descritos manifestación de esa coordinación, sin los cuales ni la rectoría y supervisión de la continuidad, regularidad, eficiencia y calidad del servicio prestado por las empresas relacionadas, ni tampoco la garantía de los derechos de los clientes comunes de BANCARIBE y de esas empresas, podría asegurarse” (Mayúsculas del original). Que, “…es posible afirmar que los contratos celebrados no sólo no están prohibidos por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras ni por alguna otra normativa legal o sub-legal, sino que esa Ley, al regular la figura de los Grupos Financieros los permite y estimula, a fin de que las empresas que integran tales Grupos, gracias a la actividad del Coordinador Responsable del Grupo Financiero, puedan, al mismo tiempo, cumplir las regulaciones legales y sub-legales que les son aplicables, y respetar y garantizar los derechos de los usuarios y clientes de los servicios que prestan, que es en definitiva el interés general tutelado en este ámbito económico por la actividad administrativa de la SUDEBAN” (Mayúsculas del original). Que, “Son varios los vicios que aquejan al acto administrativo impugnado de la SUDEBAN” (Mayúsculas del original). Que, “El primero y más claro vicio, que afecta al calificado ‘fundamento jurídico’ de la orden girada a BANCARIBE, consiste en la interpretación errada (falso supuesto de Derecho) que hace la SUDEBAN del ordenamiento jurídico venezolano y, en concreto, del artículo 74 de la Ley de Bancos, al entender prohibido la celebración del tipo de contratos en cuestión” (Mayúsculas del original). Que, “En segundo lugar, habría que denunciar la violación de los derechos subjetivos adquiridos de BANCARIBE, en tanto la decisión de SUDEBAN se debe a un cambio de criterio aplicado con efectos retroactivos” (Mayúsculas del original). Que, “El tercer vicio consiste en la incompetencia de SUDEBAN para adoptar este tipo de mandatos, ya que no tiene poder para revisar y ordenar la anulación o rescisión de contratos celebrados por los bancos e instituciones financieras, a no ser que así lo establezca claramente la legislación venezolana” (Mayúsculas del original). Que, “Como se desprende de la Resolución de SUDEBAN cuya nulidad se pide, el argumento reiterado para declarar la necesidad de rescisión de los contratos celebrados entre BANCARIBE y Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., para la prestación de servicios de asesoría, asistencia técnica, jurídica y financiera (que no de intermediación financiera), radica en el artículo 74 de la Ley de Bancos” (Mayúsculas del original). Que, “No se refiere SUDEBAN, valga aclarar desde ya, a la excepción prevista en el dicho artículo, es decir, no fundamenta su medida en entender que la celebración de los contratos en cuestión con las empresas relacionadas de BANCARIBE encuadra en las operaciones propias de los ‘bancos de segundo piso’, y, por ende, prohibidas para los bancos universales” (Mayúsculas del original). Que, “No es esa la razón por la que SUDEBAN invoca tal artículo sino una comprensión muy peculiar que hace del mismo, en el sentido de que los bancos comerciales solamente pueden celebrar contratos que sean propios de la actividad bancaria. Así, podría resumirse a la interpretación que extrae dicho Ente Público del artículo 74, que los bancos universales, no solamente no pueden hacer operaciones propias de los bancos de segundo piso, sino que tampoco pueden realizar más ninguna operación (que asimilan a celebrar cualquier tipo de contrato) que no sea de las propiamente bancarias” (Mayúsculas del original). Que, “…al partir de dicha interpretación, SUDEBAN censura los contratos celebrados entre BANCARIBE y sus empresas relacionadas para la prestación de servicios de asesoría, asistencia técnica, jurídica y financiera, al notar que tales contratos, que generan ingresos para BANCARIBE, no encuadran en lo que puede calificarse como operación bancaria, propiamente tal” (Mayúsculas del original). Que, “…esta interpretación de SUDEBAN resulta infundada y el acto administrativo que la contiene debe ser anulado por esta Corte…” (Mayúsculas del original). Que, “…surge con absoluta claridad que el artículo 74, al referirse a las ‘operaciones’ que realizan los bancos universales (que serán aquellas operaciones de intermediación financiera que pueden realizar los bancos especializados), está indicando que su interpretación debe ceñirse en lo que a ese ámbito se refiere, es decir, que podrá hacer todas las operaciones’ permitidas en la legislación y, en sentido contrario, a todo evento, que está imposibilitado de realizar alguna ‘operación’ diferente a esas”. Que, “SUDEBAN se equivoca cuando, en relación con el artículo 74 de la Ley de Bancos, confunde ‘operaciones’ con ‘negociaciones’ o ‘contratos’, sin percatarse que aquellas son una especie de estos, y que dicha disposición a lo sumo permite concluir que los bancos e instituciones financieras podrán hacer todas y solamente las ‘operaciones’ permitidas, sin incluirse en este ámbito toda la gama de contrataciones o negociaciones” (Mayúsculas del original). Que, “…vale mencionar que realmente el artículo 74 de la Ley de Bancos no establece limitación alguna a los bancos comerciales más allá de la prevista en su parte final, sobre los llamados bancos de segundo piso”. Que, “La interpretación que hace SUDEBAN (tan amplia, al confundir ‘operaciones’ con cualquier negociación o contrato, que ya de por sí es ilegal) de asumir que cuando dicho precepto establece que los bancos e instituciones financieras podrán realizar ‘todas’ las operaciones permitidas a los bancos especializados, quiere decir también que ‘solamente’ son esas operaciones las que válidamente podrán hacer, resulta infundada manifiestamente” (Mayúsculas del original). Que, “Salvo lo relativo a los llamados bancos de ‘segundo piso’, regulados en el artículo 111 de la Ley de Bancos (que no es el supuesto invocado por la SUDEBAN ni es aplicable a BANCARIBE), en el artículo 74 de la Ley de Bancos no se prevé ninguna limitación para la celebración válida de los contratos, que el acto administrativo impugnado pretende sean rescindidos, para la prestación de servicios de asesoría, asistencia técnica, jurídica y financiera con algunas de esas empresas relacionadas” (Mayúsculas del original). Que, “El error de interpretación de la SUDEBAN se hace más palpable al invocar que la Ley de Bancos permite, en un grupo de artículos que están recogidos en un Capítulo específico (el VI, del Título I), la constitución de `Grupos Financieros´” (Mayúsculas del original). Que, “…el artículo 89 de la Ley de Bancos establece una serie de prohibiciones expresas para los bancos comerciales, entre las que están varias referentes a las empresas vinculadas (como el aparte 2)”. Que, “No está en ese artículo de la ley, ni en ningún otro, algún precepto que prohíba la clase de contratos internos, de organización y colaboración que ha celebrado BANCARIBE con sus empresas vinculadas y que han sido cuestionados, injustificada e ilegalmente, por la SUDEBAN” (Mayúsculas del original). Que, “El acto administrativo de la SUDEBAN, impugnado, habría incurrido en un vicio inconvalidable si entendió que BANCARIBE, a través de los contratos celebrados con sus empresas vinculadas Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., para la prestación de servicios de asesoría, asistencia técnica, jurídica y financiera, estaba realizando algún otro tipo de actividad económica de forma paralela a la propia de intermediación financiera” (Mayúsculas del original). Que, “…se trata de unos contratos celebrados con esas dos empresas, en cuanto relacionadas o vinculadas y a los efectos de coordinar mejor la actuación conjunta. No tiene BANCARIBE suscrito ningún otro contrato con alguna persona diferente cuyo objeto sea prestarle servicios de contabilidad, auditoría interna, taquilla, depósitos, compensación, recursos humanos y nómina; ni ha ofrecido privada ni abiertamente ese tipo de servicios al público en general, ni a sus clientes, ni a ninguna persona natural o jurídica, privada o pública” (Mayúsculas del original). Que, “Nada más lejos de la realidad que pensar que BANCARIBE ha empezado a realizar (o más bien, que viene desarrollando desde hace más de diez años) una actividad económica diferente a la de intermediación financiera. No tiene interés alguno en ello” (Mayúsculas del original). Que, “…los contratos en cuestión, objetados por SUDEBAN, solamente han sido firmados por BANCARIBE y sus dos empresas relacionadas, Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., (…) con dicho objeto, tienen por fin organizar sus recursos, hacer uso de ellos más eficientemente y, especialmente, tener una estructura que permita prestar un servicio a los clientes del Grupo Financiero BANCARIBE óptimo, que satisfaga sus demandas, necesidades y requerimientos en el área de intermediación financiera, inversión y afines” (Mayúsculas del original). Que, “Tampoco podría argüirse válidamente que BANCARIBE, al celebrar tales contratos con la Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., por la cual les facilita a ésta servicios de contabilidad, auditoría interna, taquilla, depósitos, compensación, recursos humanos y nómina, y ejecutar debidamente tales acciones, estría en su propio nombre realizando las actividades propias de estas empresas vinculadas. En otras palabras, sería errado concluir que gracias a los contratos en cuestión por el cual las mencionadas empresas tienen derecho a recibir de BANCARIBE los servicios referidos, cambia de alguna manera que son aquellas, y no éste, el que desempeña las actividades económicas propias de su objeto social y las que presta servicios (si bien en alguna medida, con medios originales de BANCARIBE) a sus clientes” (Mayúsculas del original). Que, “…BANCARIBE se dedica solamente a la actividad económica de intermediación financiera. A ella destina sus recursos y de ella obtiene la totalidad de sus ingresos. Los otros miembros del Grupo Financiero BANCARIBE desarrollan sus actividades económicas autónomamente, y en tal sentido se relacionan con sus clientes y terceros, asumen las obligaciones y obtienen los importes por los servicios que prestan” (Mayúsculas del original). Que, “Los contratos objetados intempestivamente por SUDEBAN no varía de modo alguno esa realidad jurídica y de hecho. No hace que se confunda, de modo alguno, el rol económico que desempeña cada una de esas personas jurídicas, distintas y autónomas, que conforman el Grupo Financiero. Si bien están relacionadas en su actuación desde el punto de vista organizacional y de estructura de manera perfectamente determinable y jurídica, a través de los contratos celebrados de servicios de contabilidad, auditoría interna, taquilla, depósitos, compensación, recursos humanos y nómina, no hay forma alguna como pueda confundirse o mezclarse sus funciones o actividades, ni entre ellas, ni frente a los clientes, ni en relación con las obligaciones legales que tienen cada una de ellas, ni en cuanto al control administrativo al que están sometidas cada una” (Mayúsculas del original). Que, “…no ejecuta BANCARIBE, de modo alguno, actividades propias de una casa de bolsa, ni de mercado de valores, por causa de los mencionados contratos celebrados con las sociedades mercantiles la Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A.” (Mayúsculas del original). Que, “…no se trata de una actividad económica paralela la realizada por BANCARIBE a través de los contratos suscritos con Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., queda evidenciado además por lo insignificante, desde el punto de vista de recursos humanos implicados y, en particular, del provecho económico, de los ingresos por esos conceptos obtenidos fijados en relación con los ingresos resultados de la actividad de intermediación financiera que realiza BANCARIBE como primordial y exclusiva actividad económica” (Mayúsculas del original). Que, “…el monto cobrado por BANCARIBE como contraprestación por los servicios de contabilidad, auditoría interna, taquilla, depósitos, compensación, recursos humanos y nómina que tienen contratado con sus empresas relacionadas Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., consiste en una prima fija y otra variable, que [no tiene] ninguna incidencia en el aspecto económico del banco…” (Mayúsculas del original). Que, “Esos montos, que cubren los costos de los servicios pactados y refleja incluso una compensación razonable, al compararse con los resultados económicos obtenidos por BANCARIBE de su actividad principal y exclusiva de intermediación financiera, permiten alcanzar plena conciencia a lo insignificante, inmaterial, que a los ingresos totales de aquel representa el fruto del mencionado contrato organizativo o interno. La proporción es ínfima, inmaterial, prácticamente” (Mayúsculas del original). Que, “No puede decirse, de forma alguna, que BANCARIBE está aprovechando ese tipo de contrato para obtener ingresos injustificados, o que sirve como instrumento para distraer utilidades de sus empresas vinculadas, ni ningún otro tipo de especulaciones” (Mayúsculas del original). Que, “…se debe afirmar que la misma intrascendencia de este asunto suscitado por SUDEBAN desde el punto de vista económico para BANCARIBE, la tiene en relación con el interés general que aquel ente público debe asegurar” (Mayúsculas del original). Que, “…con este tipo de contratos celebrados entre BANCARIBE y sus empresas relacionadas no se compromete su estabilidad económica y financiera, ni se están jugando o poniendo en riesgo los aportes de los ahorristas y clientes, ni mucho menos podría tener cualquier tipo de repercusión en la sanidad del sistema bancario nacional. No hay razón alguna de interés general que pueda ser esgrimida por SUDEBAN como motivación para la emisión y vigencia de la Resolución impugnada, como por lo demás nunca se expresa en su texto ni en ninguna otra oportunidad” (Mayúsculas del original). Que, “BANCARIBE no está distrayendo ni comprometiendo ingresos o capital, ni está utilizando sus recursos en actividades que de una u otra forma redundarán en su perjuicio o en el de sus clientes. No hay nada de perjudicial para el funcionamiento normal de BANCARIBE en la vigencia de esos contratos con sus empresas vinculadas; al contrario, le es muy provechosa, tanto como beneficios reporta a sus clientes y, en general, al público de servicios de intermediación financiera y otros relacionados” (Mayúsculas del original). Que, “Tales contratos no constituyen una liberalidad ni un abuso por parte de BANCARIBE, sino que se enmarca (sic) en la racionalidad y tiene (sic) por objetivo hacer del Grupo Financiero lo más eficientemente posible. En fin no hay riesgo o perjuicio para BANCARIBE, ni sus empresas vinculadas contratantes, y mucho menos para el resto de personas o la colectividad en general” (Mayúsculas del original). Que, “…este asunto que ha suscitado innecesariamente SUDEBAN podría calificarse como insignificante, sin mayores consecuencias económicas, por un lado, y, por el otro, en cuanto a sus efectos prácticos y su trascendencia a la sociedad. De allí que no haya motivos para asegurar el cumplimiento irrestricto de la Ley de Bancos que, como se ha visto, no prohíbe, ni expresa ni implícitamente, sino que más bien acepta este tipo de relaciones contractuales entre personas de un mismo Grupo Financiero” (Mayúsculas del original). Que, “…en caso de que se imponga el criterio infundado de SUDEBAN, los mayores perjudicados serían los clientes de BANCARIBE y sus empresas vinculadas, quienes recibirán un servicio mucho más ineficiente y, sin duda, más enrevesado, incómodo e ineficaz” (Mayúsculas del original). Que, “El artículo 11 de la LOPA impide que los nuevos criterios de la Administración sobre algún asunto puedan serle impuesto a quienes hubieren actuado con base en los anteriores criterios. Asegura, ese precepto, de un modo bastante amplio, la estabilidad de las situaciones jurídicas de los particulares frente a los vaivenes interpretativos de la Administración” (Mayúsculas del original). Que, “Esta disposición está siendo violada en el caso que traemos a esta Corte, pues, como ha podido desprenderse de la narración anterior, BANCARIBE había celebrado los contratos que SUDEBAN, en 2008, empezó a cuestionar en cuanto a su validez, prácticamente una década atrás, y de ello había tenido noticias, sin oponer objeciones, en reiteradas ocasiones, incluso desde la autorización otorgada a nuestra mandante para funcionar como Banco Universal” (Mayúsculas del original). Que, “…los contratos celebrados entre BANCARIBE y Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., de prestación de servicios de contabilidad, auditoría interna, taquilla, depósitos, compensación, recursos humanos y nómina, fueron suscritos en 1998 o poco tiempo después y, desde entonces, SUDEBAN ha tenido conocimiento de su existencia” (Mayúsculas del original). Que, “En 1999, justamente, cuando fue solicitada la autorización a SUDEBAN para funcionar como Banco Nacional, BANCARIBE entregó toda la documentación requerida y, entre ésta, lo previsto en el artículo 10, aparte 7, de la Ley de Bancos, es decir, los planes de operación conjunta o de convenios o acuerdos con otras instituciones o grupos financieros actualmente en operación, si fuere el caso” (Mayúsculas del original). Que, “…no solamente en este primer aspecto podría encontrarse una aprobación, en el peor de los casos implícita, a la existencia de relaciones jurídicas entre BANCARIBE y los demás integrantes del Grupo Financiero que coordina, sino que ello es más explicito en los Balances Generales y Estados Financieros de BANCARIBE presentados necesariamente, por exigencia legal, a SUDEBAN cada semestre” (Mayúsculas del original). Que, “…ha pretendido SUDEBAN que su nuevo criterio sea aplicado a situaciones y actos jurídicos celebrados con anterioridad, previamente, cuando obviamente no tenía formada la comprensión del artículo 74 de la Ley de Bancos que ahora viene a defender” (Mayúsculas del original). Que, “…SUDEBAN había consentido este tipo de contratos de organización administrativa y de asesoría entre empresas relacionadas. El que indudablemente haya tenido conocimiento de la existencia de los mismos desde hacía casi diez años, sin haber presentado siquiera la más pequeña objeción, es una evidencia irrefutable del menoscabo actual de los derechos de BANCARIBE, fruto de un cambio de criterio administrativo de SUDEBAN, que en el mejor de los casos podría servir para valorar los contratos posteriores, pero nunca, como lo prohíbe el artículo 11 de la LOPA contundentemente, los celebrados con anterioridad” (Mayúsculas del original). Que, “…cabe señalar que es falso que el artículo 238 de la Ley de Bancos otorgue potestad a la SUDEBAN para objetar o, peor aún, para llegar a ordenar a entidades financieras que rescindan contratos válidamente celebrados, cuando considere que tales contratos son contrarios a los fines de ese Organismo…” (Mayúsculas del original). Que, “…en primer lugar, porque la potestad de dar instrucciones (se entiende, en cuanto al modo de desarrollar la actividad financiera con apego a la Ley General de Bancos y demás regulaciones del sector) en modo alguno, ni aún de forma implícita, incluye la potestad para esa Administración de ordenar la rescisión unilateral de contratos que se consideren inconvenientes ‘para sus fines’…”. Que, “…en segundo lugar, porque cuando el legislador nacional ha querido darle semejante potestad a la Administración, lo ha hecho en forma expresa…”. Que, “…siendo la potestad de autorizar, objetar u ordenar la rescisión unilateral de un contrato celebrado entre empresas de un mismo Grupo Financiero una que origina actos administrativos ablatorios, dado el modo en que afectan las situaciones jurídicas de los particulares, conforme con la mejor doctrina y jurisprudencia contencioso-administrativa nacional y extranjera, la misma debe estar expresamente prevista y ser atribuida por una norma de rango legal…”. Que, “…los casos referidos evidencian que tal potestad es una materia de reserva legal, que sólo corresponde a la Administración en lugar del Juez evaluar, cuando así en forma expresa, y sin perjuicio del test de constitucionalidad, lo establezca el legislador nacional, de modo que ni la propia Administración, invocando lugares comunes cargados de emotividad (…), ni los jueces sustituyéndose en el legislador nacional, pueden auto-atribuirse o reconocerle a la Administración semejante poder sobre la actividad privada de los particulares”. II DE LOS INFORMES Del escrito de informes presentado por SUDEBAN. En fecha 16 de septiembre de 2010, el Abogado Juan Carlos Velásquez Abreu, actuando con el carácter de Representante Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), presentó escrito de informes manifestando la opinión jurídica del Órgano que representa, en los términos siguientes: “…En primer lugar, invoca la parte recurrente el vicio de falso supuesto de derecho, por estimar que SUDEBAN incurrió en una errada interpretación del artículo 74 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya que en su criterio la SUDEBAN parte del criterio errado que los Bancos Universales no sólo no pueden hacer las operaciones de los bancos de segundo piso, sino que ‘…tampoco pueden realizar más ninguna operación (que asimilan a celebrar cualquier tipo de contrato) que no sea de las propiamente bancarias’. Sostienen los recurrentes que los referidos contratos se suscribieron a los fines de que el Banco pueda cumplir con su rol de coordinador responsable del Grupo Financiero a tenor de lo previsto en el artículo 161 ejusdem; que los mismos no están dentro de la prohibiciones prescritas en el artículo 89 del mismo texto legal y que no fueron suscritos para ejercer una actividad económica paralela, que permitiera la obtención de ganancias como resultado de dicha actividad; en relación a este argumento procede este Organismo a efectuar las siguientes consideraciones: (…) Dicha afirmación, es absolutamente falsa tal y como se [e]videncia de comunicaciones remitidas por el propio Banco del Caribe donde reconoce las ganancias reportadas como consecuencia de los mencionados contratos. (…) el Banco del Caribe sí obtuvo ingresos producto de la actividad económica paralela desplegada como consecuencia de los referidos contratos, siendo que el objeto de los mismos no están previstos dentro de las operaciones, negocios o contratos que la Ley General de Bancos y Otras Entidades Financieras permite realizar a los Bancos Universales, ya que su objeto está regulado por otra legislación distinta a ésta como lo es la Ley de Mercado de Capitales. El artículo 161 no puede usarse como fundamento legal para los contratos suscritos con la empresas Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., dicho artículo sólo define los criterios legales aplicables para definir un grupo de empresas como grupo financiero, personas vinculadas o empresas relacionadas, razón por la cual es falso que el mismo sirva como asidero legal de los contratos objetados por la SUDEBAN tal y como afirma el recurrente, al pretender inducir a esta Corte en una interpretación errónea que le de sustento legal a los citados contratos. Igualmente, resulta falso que para ejercer su rol de coordinador del Grupo Financiero era necesario suscribir los mencionados contratos, ya que para ello bastaba impartir directrices y lineamientos relacionados con el manejo de las áreas a las que se refieren dichos contratos, sin que sea indispensable para ello la suscripción de los mismos. En efecto, el artículo 167 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras define las obligaciones del coordinador responsable del Grupo Financiero. En consecuencia, se reitera que los contratos suscritos entre el Banco del Caribe y la Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., tienen un objeto y una causa ilícita, puesto que no se encuentran contemplados dentro [d]e las actividades que según la legislación aplicable pueden desempeñar los Bancos Universales lo que afecta su validez, puesto que los mismos no se corresponden con las operaciones de intermediación financiera propias de la banca universal, representando un servicio no compatible con su naturaleza, apartándose con ello del cumplimiento del objetivo para el cual fue autorizado, todo ello en violación de lo preceptuado en el artículo 74 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por tanto, la SUDEBAN no incurrió en un falso supuesto de derecho y así solicitamos sea declarado por esta Honorable Corte. Por otra parte, en cuanto a la denuncia de existencia de derechos adquiridos a favor del Banco del Caribe, la recurrente señala que el artículo 11 de la Ley de Procedimientos Administrativos, ´…impide que los nuevos criterios de la Administración sobre algún asunto puedan serle impuesto a quienes hubieren actuado con base en los anteriores criterios…´ y, por tanto, siendo que los contratos celebrados con Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., fueron suscritos ´…en 1998 o poco tiempo después y, desde entones, SUDEBAN ha tenido conocimiento de su existencia´. Así, sostiene que la SUDEBAN ´…implícitamente ha consentido este tipo de contratos de organización administrativa y de asesoría entre empresas relacionadas. El que indudablemente haya tenido conocimiento de la existencia de los mismos desde hacía casi diez años, sin haber presentado siquiera la más pequeña objeción, es una evidencia irrefutable del menoscabo actual de los derechos de BANCARIBE, fruto de un cambio de criterio administrativo de SUDEBAN, que en mejor de los casos podría servir para valorar los contratos posterior [es], pero nunca, como lo prohíbe el artículo 11 de la LOPA contundentemente, los celebrados con anterioridad…´. Al respecto, es preciso acotar que aún cuando el recurrente alega un derecho adquirido por el Banco del Caribe dado que la SUDEBAN -en su criterio- nunca objetó dichos contratos, lo cierto es que ni siquiera precisa el representante legal de ese Banco la fecha en que fueron suscrito[s] dichos contratos, ya que señala que los mismos datan de ´…1998 o poco tiempo después…´, con lo que se genera la primera imprecisión en su argumento. Además, seguidamente plantea que la SUDEBAN autorizó ´implícitamente´ dichos contratos al no formular objeción alguna a los mismos, lo cual resulta absolutamente improcedente puesto que los referidos contratos nunca fueron sometidos a la consideración previa de la SUDEBAN para su suscripción, por lo que mal puede hablarse de una autorización expresa y, menos aún, implícita para que el Banco del Caribe suscribiera los mismos, por lo que mal puede hablarse de derechos adquiridos cuando dicho órgano supervisor nunca impartió autorización alguna que legitimara los referidos contratos. Igualmente, tampoco puede hablarse que haya sido un criterio reiterado y sostenido de la SUDEBAN que los Bancos Universales pueden suscribir contratos que tengan por objeto asesoría, asistencia técnica, jurídica y financiera celebrados como los suscritos entre el Banco del Caribe y sus empresas filiales Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., por lo que no resulta aplicable en el presente caso la prohibición contenida en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que ´…impide que los nuevos criterios de la Administración sobre algún asunto puedan serle impuesto a quienes hubieren actuado con base en los anteriores criterios…´, ya que la SUDEBAN -desde el momento en que tuvo conocimiento del alcance y contenido de dichos contratos- se pronunció expresamente por su improcedencia. En consecuencia, resulta falsa la afirmación formulada por la recurrente al señalar que la SUDEBAN nunca formuló objeciones a la existencia de dichos contratos, puesto como quedó evidenciado desde el mismo momento en que tuvo conocimiento de los mismos, al haber sido remitida la documentación que los soportaba, analizó los mismos y formuló categóricas observaciones sobre su validez y legalidad. En definitiva, la SUDEBAN nunca autorizó -ni siquiera implícitamente- los contratos suscritos con Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., y, por el contrario, tan pronto tuvo conocimiento de los mismos, al remitirse la documentación contentiva de los mismos, formuló objeciones advirtiendo la necesidad de su rescisión por constituir un objeto y una causa ilícita, lo que afecta su validez, puesto que los mismos no se corresponden con la operaciones de intermediación financiera propias de la banca universal, representando un servicio no compatible con su naturaleza, apartándose con ello del cumplimiento del objetivo para el cual fue autorizado, razón por lo cual su existencia no puede considerarse como un derecho adquirido y así solicitamos sea declarado por esta Honorable Corte. En lo referente al vicio de violación a la libertad económica, resulta infundado sostener que con las prohibiciones impuestas por la Ley de Bancos, al recurrente se le esté violando su derecho [a] la libertad económica. Sobre este particular cabe destacar que la autorización otorgada a Banco del Caribe, se circunscribe a la realización de actividades de intermediación financieras, por lo que tal prohibición bajo ninguna circunstancia afecta su giro comercial. Por último, en criterio de los recurrentes, la SUDEBAN ´…carece de competencia para objetar contratos como los celebrados por BANCARIBE con sus empresas relacionadas, conformes además con las normas de la Ley de Bancos que reglan la figura del Grupo Financiero de Empresas, más aún para ordenar su rescisión unilateral, solicitamos, con base en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 027.10 por estar viciada de incompetencia manifiesta…´. Al respecto, es necesario precisar el ámbito de competencias de la SUDEBAN, definido en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establecido en los artículos 213, 216 y 217 de la mencionada Ley, donde se observa que la SUDEBAN tiene una competencia genérica de inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los bancos y otras entidades financieras. En ejercicio de estas facultades genéricas dicho órgano solicitó al Banco del Caribe la información relacionada con los contratos suscritos con las empresas Casa de Bolsa del Caribe, C.A. y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A. Igualmente, con base en las previsiones del artículo 216 y 217, numerales 2, 3 ejusdem, la SUDEBAN requirió información sobre los contratos suscritos con sus empresas relacionadas (Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A.). Ahora bien, las atribuciones específicas de la SUDEBAN se encuentran previstas en forma enunciativa en el artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (…) particular interés a los efectos del presente caso, revisten los numerales 3, 9, 13 y 15 del artículo 235. Así mismo, de las facultades previstas en el artículo 238 de la referida Ley, se desprende expresamente [l]a facultad de la SUDEBAN de impartir instrucciones que juzgue necesarias, siendo que en el caso que dichas instrucciones no sean acogidas en el plazo indicado, la SUDEBAN puede ordenar la adopción de las medidas preventivas de obligatoria observancia destinadas a corregir la situación, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que pudieren corresponder; facultad que ejerció en el presente caso al instruirle al Banco del Caribe rescindir los contratos suscritos con Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A. En consecuencia, la actuación de mi representada en el presente caso estuvo ajustada a derecho y no puede el recurrente pretender que no tiene la SUDEBAN competencia para instruirle al Banco del Caribe la rescisión de los referidos contratos, por lo que los actos dictados en ejercicio de las facultades antes señaladas, no adolecen de vicio alguno y, así solicitamos sea declarado por esta Honorable Corte…” (Mayúsculas y negritas del original). Finalmente, solicitó se declare Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto y se ratifique el contenido de la Resolución impugnada. Del escrito de informes presentado por la recurrente En fecha 20 de septiembre de 2010, los Abogados Antonio Canova, Luis Alfonso Herrera, Mayerlin Matheus, Giancarlo Selvaggio y Anny Milgram, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Bancaribe, C.A., Banco Universal, presentaron escrito de informes en nombre de su representada, argumentando los fundamentos siguientes: “…Hemos de rechazar lo sostenido por el representante legal de la SUDEBAN en la audiencia de juicio, con relación a la supuesta existencia en el articulado de la Ley de Bancos, en particular, en el artículo 74 de la misma, de prohibiciones implícitas junto con prohibiciones explícitas, aplicables por igual a los bancos y otras instituciones financieras, que ese organismo puede exigir el cumplimiento y sancionar la inobservancia de ambos tipos de prohibiciones, y que en presente caso, BANCARIBE habría incumplido una prohibición implícita del artículo 74 de la Ley de Bancos, consistente en la prohibición de celebrar los contratos de servicios objetados. Reafirmamos que los particulares están obligados a respetar únicamente las expresas y explícitas prohibiciones que establecen las leyes, y que solo pueden ser sancionados por incumplir con tales prohibiciones explícitas de acuerdo con penas o sanciones previa y expresamente establecidas igualmente en las leyes, y que de acuerdo con ello, no es admisible afirmar que el artículo 74 de la Ley de Bancos contiene prohibiciones implícitas (es decir, desconocidas por BANCARIBE) cuyo incumplimiento da lugar a la imposición de sanciones por parte de la SUDEBAN, por ser tal argumentación contraria a los principios constitucionales y legales antes mencionados. Sobre la base de estas consideraciones, solicitamos a esta Corte Contencioso Administrativa que, verificada la errada interpretación y aplicación para este caso por la SUDEBAN del artículo 74 de la Ley de Bancos, que es ´…el fundamento para la instrucción que fuera girada…´ a BANCARIBE, anule la Resolución impugnada de fecha 15 de enero de 2010. Así lo esperamos formalmente. Además, hemos de (sic) rechazar categóricamente lo sostenido por el representante de SUDEBAN en la audiencia de juicio con relación a la supuesta falta de conocimiento por parte de ese organismo de la celebración y ejecución de los contratos de servicio objetados, por supuestamente haberse ocultado los ingresos que BANCARIBE percibía por los mismos al colocar esos montos en asientos contables en los que no se discriminaban los conceptos que daban lugar a tales montos. En primer lugar, reiteramos que la SUDEBAN conocía, al menos desde el 15 de enero de 1998, fecha de la Resolución No 002.0198, por la cual se otorgó a BANCARIBE, sin ninguna objeción, la autorización para consolidar el grupo financiero y funcionar como Banco Universal, de la eventual celebración y ejecución de los contratos objetados, pues en la documentación que se le suministró en su momento para recibir esa autorización se describían el tipo de relaciones jurídicas que se establecerían entre las empresas del grupo para lograr un funcionamiento más eficiente y de calidad para los cliente, las cuales incluían estos contratos de servicios. Y en segundo lugar porque, tal y como lo hemos alegado desde la demanda, al menos desde 2000, luego aprobado su funcionamiento como Banco Universal, en las Notas a los Estados Financieros presentados a SUDEBAN nuestro representado siempre, en todas ellas, hacía explícita mención a la existencia de esos convenios de servicios en materias tales como contabilidad, auditoría interna, taquilla, depósitos, compensación, recursos humanos y nómina, y de los ingresos que ello representaba para aquél, siendo solo en 2008, que mediante Oficio la SUDEBAN, en forma sorpresiva, optó por cuestionar la validez y ejecución de estos contratos. En atención a lo expuesto, solicitamos a esta Corte Contencioso Administrativa que, verificada la existencia de los contratos cuestionados por SUDEBAN mucho antes de su cuestionamiento por ésta, así como la aprobación (siquiera implícita o indirecta) de los mismos en reiteradas oportunidades antes del cambio de criterio administrativo en torno al artículo 74 de la Ley de Bancos (plasmado por primera vez justamente en este caso de BANCARIBE), anule por lesionar el principio fundamental de respeto de las situaciones jurídicas subjetivas adquiridas…” (Mayúsculas del original). Finalmente, solicitó se declare Con Lugar el recurso de nulidad interpuesto. Del escrito de informes presentado por el Ministerio Público Posteriormente, en fecha 14 de octubre de 2010, el Abogado Juan E. Betancourt Tovar, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público con competencias para actuar ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes, manifestando la opinión jurídica del Órgano que representa, en los siguientes términos: En primer lugar, invoca la parte recurrente que “se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto (…) contra el acto administrativo contenido en la resolución N° 027.10 de fecha 15 de enero de 2010, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual se le ordenó rescindir los contratos celebrados con la Casa de Bolsa Caribe C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva C.A., por considerar que la SUDEBAN carece de competencia para adoptar ese tipo de mandatos, ya que en su criterio no tiene poder para revisar y ordenar la anulación o rescisión de contratos celebrados por bancos e instituciones financieras a menos que así lo establezca la ley (…)”. El Ministerio Público observa que la “…SUDEBAN cuenta con la más amplia facultad en materia de inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de todas las instituciones financieras, contando asimismo con la atribución de vigilancia de la actividad bancaria en tutela de los derechos e intereses de los usuarios, y en procura del óptimo funcionamiento del sistema financiero y bancario, en el cual se encuentra comprometido el interés general, de tal manera, que efectivamente la Superintendencia en el ejercicio de tales facultades resultaba el órgano competente para impartir las instrucciones necesarias a esa entidad bancaria a fin de corregir cualquier situación que afecte su funcionamiento de conformidad con la ley en razón de lo cual no es cierto que carezca de incompetencia para intervenir en lo referente a la regulación de la actividad que se encuentra desarrollando la parte recurrente, por lo tanto tal argumento debe ser desechado. Denuncian el vicio de falso supuesto de derecho, por estimar que la SUDEBAN interpretó erróneamente el artículo 74 de la Ley de Bancos considerando prohibida la celebración de los aludidos contratos, indicando que los bancos solamente pueden celebrar contratos que sean propios de la actividad bancaria (…) la SUDEBAN al analizar los planteamientos expuestos por el Banco, decidió ratificar la instrucción dirigida a la recisión de los aludidos contratos por estimar que no se corresponden con las operaciones de intermediación propia de los Bancos Universales desnaturalizando la autorización otorgada por el artículo 74 de la Ley General de Bancos…, siendo este el fundamento de derecho que sirve de soporte a la decisión aquí recurrida. Un banco universal es una entidad que se dedica a trabajar con el dinero y se organizan de conformidad con las leyes especiales, cuya actividad se dirige a la captación de los depósitos realizados por los clientes, otorgando préstamos con estos mismos recursos, generando así un cobro por los servicios, que también se representa en los intereses derivados de dicha actividad que favorecerán a los depositantes. Consiste entonces en la captación de recursos, a fin de operar con ellos en las actividades autorizadas por la ley donde se excluyen las actividades financieras distintas a las enmarcadas por la ley, para dichos bancos, situación esta que fue verificada en el caso de marras por la SUDEBAN al determinar que las actividades desarrolladas por la parte recurrente en los contratos objetos de la controversia que fueron objeto de la instrucción por parte de ese Organismo contenida en el acto impugnado, eran de una naturaleza distinta a la autorizada para la banca universal, por lo que con fundamento en el artículo 74 de la ley de bancos procedió a emanar el acto recurrido, resultando improcedente tal denuncia. Por último en cuanto a la violación de los derechos subjetivos adquiridos invocada por BANCARIBE, arguyen que la decisión de SUDEBAN se debe a un cambio de criterio aplicado con efectos retroactivos. (…) Para el Ministerio Público, no se constata la aludida aplicación retroactiva de un cambio de criterio por parte de SUDEBAN para fundamentar su instrucción y solicitar la resolución de los contratos controvertidos, pues si bien es cierto que la parte recurrente presentó una solicitud para funcionar como Banco Universal, solicitando asimismo la consideración por parte de ese Organismo de varias actividades integradas bajo la modalidad de Grupo Financiero, la aprobación de la Sudeban (sic) de su funcionamiento como Banco Universal, supone su adecuación a los parámetros establecidos por la ley, y su correspondiente supervisión a fin de verificar su cumplimiento, lo que se constata de las observaciones efectuadas por la Sudeban (sic) el 14 de agosto de 2008, cuyo sentido no era otro que el de señalarle que las actividades desarrolladas en dichos contratos no se correspondían con sus funciones como Banco Universal, por lo que mal podría considerar la parte recurrente que la SUDEBAN conociendo de los contratos no realizó objeción alguna convalidándolos de esta manera y generándoles derechos subjetivos, los cuales no pueden encontrar su fundamento en actividades que contravienen la ley, debiendo desestimarse tal denuncia.(…)” (Mayúsculas y negrillas del original). En atención a lo anteriormente expuesto, consideró el Ministerio Público que el recurso de nulidad interpuesto, debe ser declarado Sin Lugar. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa: El artículo 399 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto No. 6.287, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.947, de fecha 23 de diciembre de 2009, aplicable ratione temporis para la determinación de la competencia jurisdiccional de esta Corte, establece lo siguiente: “Artículo 399.- Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. En ese sentido, se observa que el referido recurso fue interpuesto en fecha 4 de marzo de 2010, contra un acto emanado del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), de fecha 15 de enero de 2010, notificado en fecha 18 de enero de 2010, cuya actividad administrativa, a la fecha de la interposición del recurso de nulidad, se encontraba expresamente sometida al control jurisdiccional de esta Corte, de conformidad con la norma citada. Por lo tanto y en virtud de que el acto recurrido fue dictado por la máxima autoridad de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), esta Corte resulta COMPETENTE para conocer y decidir en primera instancia el presente recurso de nulidad. Así se declara. V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso de nulidad interpuesto, no habiéndose efectuado ningún tipo de actividad probatoria por la parte recurrente ni por la representación del Órgano recurrido, se pasa de seguidas decidir el fondo del asunto en los siguientes términos: El objeto de la pretensión de anulación planteada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Bancaribe, C.A., Banco Universal, es la Resolución No. 027.10 de fecha 15 de enero de 2010, notificada mediante oficio No. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-00785, en fecha 18 de enero de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). La Resolución impugnada declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la recurrente, en fecha 12 de marzo de 2009, contra la instrucción contenida en el oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-GI5-02702 del 26 de febrero de 2009, mediante el cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), ratificó a la Entidad Bancaria recurrente la referida instrucción reiterada mediante oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-GI5-21207 de fecha 14 de noviembre de 2008, ésta a su vez previa e inicialmente girada mediante oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-GI5-16365, de fecha 13 de agosto de 2008. Específicamente, la instrucción impartida por la Superintendencia a la Sociedad Mercantil Bancaribe, C.A., Banco Universal, y en definitiva la objeción que emitiere el ente administrativo sobre las actividades de la entidad bancaria recurrente, se constituye en lo siguiente: “Tengo a bien dirigirme a usted, en atención a las comunicaciones recibidas en este Organismo los días 9 de abril , 12 y 6 de marzo de 2008, suscritas por el ciudadano Héctor Mantellini en su condición de Director de Aseguramiento Normativo del Banco a su cargo, mediante las cuales da respuesta al oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-GI5-03685 de fecha 25 de febrero del año en curso, relativo a las observaciones efectuadas con ocasión de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas, celebrada el 20 de septiembre de 2007. Al respecto, una vez evaluado el contenido de los citados escritos y los soportes consignados, esta Superintendencia tiene las siguientes consideraciones: I. Estados financieros auditados y sus notas. (…) 3. En lo concerniente a los contratos de asesoría, asistencia técnica, jurídica y financiera celebrados con la Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., y por los cuales esa Entidad Bancaria registró ingresos operativos en los años 2007 y 2008; este Organismo considera que el objeto de los citados contratos, no se corresponden (sic) con las operaciones de intermediación financiera propias de la banca universal y representan un servicio no compatible con la naturaleza de ese tipo de instituciones. En consecuencia, visto que el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, al realizar este tipo de servicios (sic) no está dando cumplimiento al objetivo para el cual fue autorizado, de conformidad con lo indicado en el artículo 74 ejusdem, y en atención a lo previsto en el artículo 238 ibídem, deberá rescindir los precitados y remitir la copia de los finiquitos respectivos, sin perjuicio de la apertura del procedimiento administrativo correspondiente…” (Subrayados de la Corte). Posteriormente, en fecha 26 de febrero de 2009, el Órgano Administrativo emitió el ya señalado oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-GI5-02702, dirigido a Bancaribe, C.A., Banco Universal, a través del cual “…le ratifica la instrucción impartida (…), en cuanto a rescindir los contratos descritos anteriormente, toda vez que no se corresponden con las operaciones de intermediación financiera propias de los Bancos Universales y desnaturalizan la autorización otorgada según lo previsto en el artículo 74 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En consecuencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 251 ejusdem, (…) deberá remitir copia de los finiquitos, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles…” (Folio 96 del expediente administrativo). Al respecto, observa esta Corte que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), invoca en su acto administrativo lo dispuesto en el artículo 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, precisando que la instrucción dirigida a la Entidad Bancaria recurrente, encuentra fundamento en lo previsto en el artículo 74 del referido Decreto; normativa aplicable para la resolución del fondo del asunto ratione temporis. Las normas invocadas por la Superintendencia, disponen lo siguiente: “De los Bancos Universales Artículo 74. Los bancos universales son aquellos que pueden realizar todas las operaciones que, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto Ley, efectúan los bancos e instituciones financieras especializadas, excepto las de los bancos de segundo piso” (Subrayado de la Corte). De las Instrucciones y las Medidas Artículo 238. En ejercicio de sus facultades, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras formulará a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y a las demás personas a que se refieren los artículos 2 y 213 de este Decreto Ley, las instrucciones que juzgue necesarias. Si la institución no acogiera en el plazo indicado las instrucciones impartidas, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenará la adopción de medidas preventivas de obligatoria observancia destinadas a corregir la situación, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que pudieren corresponder” (Subrayados de la Corte). Ahora bien, en función de la normativa aplicada por la Superintendencia para fundamentar su decisión, la representación judicial de la recurrente invocó como un vicio del acto recurrido “…la incompetencia de SUDEBAN para adoptar este tipo de mandatos, ya que no tiene poder para revisar y ordenar la anulación o rescisión de contratos celebrados por los bancos e instituciones financieras, a no ser que así lo establezca claramente la legislación venezolana”. De igual modo arguyó que “…es falso que el artículo 238 de la Ley de Bancos otorgue potestad a la SUDEBAN para objetar o, peor aún, para llegar a ordenar a entidades financieras que rescindan contratos válidamente celebrados, cuando considere que tales contratos son contrarios a los fines de ese Organismo”. El vicio de incompetencia, ha sido examinado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00330 de fecha 26 de febrero de 2002 (Caso: Ingeconsult Inspecciones, C.A. vs Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales), en los siguientes términos: “…es importante destacar, primeramente en cuanto a la competencia, que doctrinariamente ha sido definida ésta como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley. De allí, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación, lo cual en aplicación de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado”. (Subrayados de la Corte) Debe esta Corte advertir, que las competencias no deben ser analizadas desde una perspectiva limitada, puesto que una ley es un cuerpo normativo regulador de una actividad determinada, el cual define a través de las normas que la conforman, los principios y lineamientos que rigen una actividad en particular, así como la delimitación de competencias, siendo que no siempre se evidencia que las mismas se encuentren definidas en una única norma, sino que por el contrario, es muy común encontrar las competencias distribuidas a lo largo del cuerpo normativo correspondiente. Visto lo anterior, esta Corte considera que a fin de examinar el vicio de incompetencia alegado por la recurrente, corresponde hacer referencia a la normativa que confiere atribuciones y facultades a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), respecto de los sujetos que conforman el sector sometido a su regulación. Al efecto, el artículo 235 “eiusdem”, establece y otorga un amplio contenido competencial a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), definiendo su rol de autoridad de vértice rectora del Sistema Bancario Nacional. Las competencias conferidas por la Ley al Órgano Administrativo, están estrechamente vinculadas con el ámbito general de su potestad de policía administrativa y los fines de su actividad de restricción. Así, observa esta Corte que el cuerpo normativo señalado, vigente para el momento de la celebración de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas del 20 de septiembre de 2007, cuya Acta resultó examinada por el Órgano Rector y conllevó a la emisión de objeciones e instrucciones sobre los Estados Financieros Auditados y sus Notas correspondientes al año 2007 y parte del año 2008, es clara al establecer, en su artículo 238, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), “…en ejercicio de sus facultades, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras formulará a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y a las demás personas a que se refieren los artículos 2 y 213 de este Decreto Ley, las instrucciones que juzgue necesarias…”. Asimismo, es menester traer a colación el contenido del artículo 237 de la Ley “eiusdem”, denominado “Extensión de las Atribuciones de la Superintendencia” e incluido en la Sección Segunda – De las Atribuciones de la Superintendencia –del Capítulo III – De la Superintendencia –, que establece lo siguiente: “Extensión de las Atribuciones de la Superintendencia Artículo 237. En casos de duda acerca de la naturaleza de las operaciones que realice cualquier empresa o institución financiera, corresponderá a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras decidir si dichas operaciones están sometidas al régimen establecido en este Decreto Ley, o si las mismas son compatibles con la naturaleza u objeto de la entidad que la realice. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá suspender entre tanto, las operaciones que considere incompatibles con la naturaleza u objeto de la entidad, o que impliquen un riesgo en materia de legitimación de capitales, y tomará cualesquiera otras medidas en resguardo de los intereses del público y del sistema financiero en general. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras queda facultada para efectuar la inspección, supervisión y vigilancia de las personas naturales o jurídicas, que realicen o se presuma que realicen cualquier operación cuya práctica esté sometida a autorización conforme a este Decreto Ley; pudiendo valerse para ello de la fuerza pública” (Subrayados de la Corte). Las normas anteriormente referidas, en consonancia con el contenido del artículo 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), permiten a esta Corte determinar que dicha Superintendencia, como Órgano Rector del Sistema Bancario Nacional, se encuentra legalmente facultada para determinar si una actividad llevada a cabo por alguno de los sujetos sometidos a su control y rectoría, resulta o no incompatible con la naturaleza u objeto de la entidad de que se trate, siendo una atribución íntima o conexa a dicha atribución, la facultad de girar instrucciones conforme lo prevé el señalado artículo 238. Por lo tanto, no existe duda en torno a que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), ostenta la potestad para controlar la actividad y el desempeño de la recurrente, así como la competencia suficiente para supervisar y fiscalizar las actividades que ésta desarrolla en ejercicio de su derecho de libertad económica, dentro del marco de la autorización de funcionamiento que le fuera conferida para realizar actividades inherentes a la banca universal. En efecto, evidencia esta Corte que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por previsión legal expresa, cuenta con amplias facultades para determinar cuáles actividades realizadas por la Sociedad Mercantil Bancaribe, C.A., Banco Universal, son incompatibles con la naturaleza y objeto de la autorización otorgada a la entidad financiera, así como para girar las instrucciones que técnicamente considere pertinentes, incluso ordenar la suspensión de tales actividades. Así se declara. Ahora bien, adicionalmente el Apoderado Judicial de la entidad bancaria recurrente argumentó la presunta incursión de la Administración especializada en el vicio de falso supuesto de derecho, aduciendo que “…el (…) más claro vicio, que afecta al calificado ‘fundamento jurídico’ de la orden girada a BANCARIBE, consiste en la interpretación errada (falso supuesto de Derecho) que hace la SUDEBAN del ordenamiento jurídico venezolano y, en concreto, del artículo 74 de la Ley de Bancos, al entender prohibida la celebración del tipo de contratos en cuestión”. Al respecto, refirió que “…como se desprende de la Resolución de SUDEBAN cuya nulidad se pide, el argumento reiterado para declarar la necesidad de rescisión de los contratos celebrados entre BANCARIBE y Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., para la prestación de servicios de asesoría, asistencia técnica, jurídica y financiera (que no de intermediación financiera), radica en el artículo 74 de la Ley de Bancos”. Y concluye el argumento señalando que, “…al partir de dicha interpretación, SUDEBAN censura los contratos celebrados entre BANCARIBE y sus empresas relacionadas para la prestación de servicios de asesoría, asistencia técnica, jurídica y financiera, al notar que tales contratos, que generan ingresos para BANCARIBE, no encuadran en lo que puede calificarse como operación bancaria, propiamente tal”. Sobre el particular, corresponde iniciar el examen del vicio alegado, partiendo de la connotación que pretende el Apoderado Judicial de la recurrente hacer valer en el presente juicio de nulidad, es decir, la presunta interpretación errada que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) ha realizado del artículo 74 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. La representación judicial de la entidad bancaria recurrente plantea que el Órgano Rector del Sistema Bancario Nacional incurre en error al dictar el acto administrativo recurrido, toda vez que “…podría resumirse a la interpretación que extrae dicho Ente Público del artículo 74, que los bancos universales, no solamente no pueden hacer operaciones propias de los bancos de segundo piso, sino que tampoco pueden realizar más ninguna operación (que asimilan a celebrar cualquier tipo de contrato) que no sea de las propiamente bancarias…”. En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho de la administración, la jurisprudencia reiterada de esta Corte y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido pacífica al establecer lo siguiente: “…el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto” (Sentencia Nº 01117 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de septiembre de 2002 Caso: Francisco Gil vs Ministro de Interior y Justicia) (Negritas de esta Corte). Del criterio jurisprudencial previamente transcrito, se desprende que el vicio de falso supuesto de derecho deriva de una falsa subsunción del hecho en una norma jurídica, debido a un error o simplemente a la inexistencia de norma que regule el hecho en particular, por lo que debe esta Corte entrar a analizar si la actuación de la administración en el presente caso fue ajustada a derecho, especialmente en cuanto a la subsunción de los hechos en la norma jurídica correspondiente. En primer lugar, se evidencia que el artículo 74 “eiusdem”, establece claramente que los bancos universales podrán llevar a cabo todas las operaciones que de conformidad con dicha ley, realicen las instituciones financieras especializadas, salvo las que ejecutan los bancos de segundo piso; al efecto sólo aquellas entidades financieras que cumplan con el cúmulo de requisitos de ley, podrán obtener la autorización necesaria para llevar a cabo todas las actividades financieras que como banco universal corresponden según lo establecido en la ley que regula la materia. Evidencia esta Corte que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consideró que los contratos suscritos por la recurrente, antes referidos, no se corresponden con la naturaleza propia de las actividades autorizadas a los banco universales de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Ahora bien, observa esta Corte que la Ley especial que rige el sector bancario nacional, establece que aquellos negocios jurídicos que no les está restringido realizar a las entidades bancarias, particularmente y a priori en el texto de rango legal, perfectamente pueden ser objeto de examen por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), e incluso pueden ser catalogadas como actividades incompatibles con la naturaleza y objeto de la Institución Bancaria autorizada para funcionar, siendo que existe la posibilidad legal de que el Organismo imparta -a posteriori- las instrucciones y medidas vinculantes respecto de dichas actividades, para el mejor resguardo del interés general y el desenvolvimiento del sector. Dicho elementos, también tienen su fundamento en el principio de discrecionalidad de la administración pública y al respecto resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nº 825 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 6 de mayo de 2004 (Caso: Banco del Caribe, C.A.): “En efecto, los órganos y entes de la Administración Pública así como los órganos que integran el Poder Judicial, entre los que se encuentra este Tribunal Supremo de Justicia, en tanto aplicadores del Derecho, ostentan de ordinario un margen de arbitrio en la interpretación e integración de los principios y normas que integran el ordenamiento jurídico, que les permite, al tiempo que les obliga, a adoptar medidas y decisiones que apunten a la “máxima aceptabilidad racional”, en la medida que el principio regulativo del discurso jurídico es el consenso o aceptabilidad (por la comunidad jurídica en general y por la comunidad dogmática a la que pertenece en particular el aplicador del Derecho) de los argumentos en que se funda la decisión o el proveimiento, y no los criterios empleados por la actividad científica en sentido estricto, dado que la interpretación y argumentación del derecho es heurística, y, en ese sentido, amerita de la persuasión y de las buenas razones para poder imponerse legítimamente sobre sus destinatarios (Cfr. Manuel Atienza, Sobre el control de la discrecionalidad administrativa, en REDA n° 85, Madrid, Civitas, Enero-Marzo de 1995, p. 5). Ahora bien, ¿por qué el legislador concede discrecionalidad a una autoridad?; porque puede suceder, y de hecho ocurre con frecuencia, que al sancionar una ley, el estado de cosas regulado no llegue a ser previsto en todas las particularidades relevantes para su decisión, dado que la riqueza y multiformidad de la vida impiden que las normas generales puedan regular, en forma completa y justa, todos los casos que se planteen. Por ello, el legislador confía a las autoridades administrativas la facultad de encontrar la decisión concreta, mediante la consideración de las circunstancias del caso especial, potestad esta que se atribuye para determinados casos, conforme al establecimiento de un fin de regulación definido y de acuerdo a límites generales de discrecionalidad administrativa, los cuales suelen estar fijados en la misma norma que habilita para actuar discrecionalmente. La dogmática administrativa ha señalado (cfr. Gabriel Ruan Santos, El principio de la legalidad, la discrecionalidad y las medidas administrativas, Caracas, FUNEDA, 1998, pp. 41 y ss.) que la discrecionalidad presupone la libertad de acción para la Administración, es decir, una libertad de escogencia entre varias opciones posibles, mas dicha libertad no es absoluta, como ya se apuntó, sino que está limitada por los principios señalados con anterioridad, que derivan de la propia normativa que atribuye a la autoridad administrativa la potestad discrecional, y a partir de los cuales es posible determinar razonablemente si la medida o decisión adoptada por la Administración Pública se adecua o no a la necesidad de realizar el interés público tutelado por el ordenamiento jurídico y de cuya satisfacción ella es garante; en ese sentido, la valoración de las hipótesis de hecho, esto es, la libertad de escogencia o discrecionalidad se halla condicionada por la finalidad de la norma atributiva de competencia, de manera tal que la racionalidad, proporcionalidad e igualdad del acto administrativo producido derivará de la maximización que su contenido y efectos comporten para la tutela o efectiva satisfacción del interés general involucrado”. Como se evidencia del criterio previamente transcrito, la administración pública está obligada a emplear principios tales como la discrecionalidad, con el objeto de orientar su actuar en pro del interés general, siempre que se encuentre dentro de los límites establecidos por la ley. Ello así, se observa que el fondo del asunto debatido en el presente recurso, deviene de las actividades económicas que la entidad bancaria Bancaribe, C.A., Banco Universal, ejecutó durante los años 2007 y 2008, en el marco de contratos de prestación de servicios de contabilidad, auditoría interna, taquilla, depósitos, compensación, recursos humanos y nómina, entre otros, suscritos con las sociedades mercantiles Bancaribe Casa de Bolsa, C.A., y Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., a cambio de una contraprestación económica por éstos. Se extrae de las Notas a los Estados Financieros al 31 de diciembre y 30 de junio de 2008, que rielan al folio 159 del expediente de la presente causa, consignados por la representación judicial de la recurrente, que “…Bancaribe ha suscrito contratos de asistencia y asesorías con Bancaribe, Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, y con Bancaribe Casa de Bolsa, C.A., que abarcan diversas áreas de gestión de estas empresas, entre ellas: recursos humanos, negocios, desarrollo de productos, tecnología, planificación y presupuesto; evaluación financiera, económica y estadística; cooperación jurídica y; servicios de tesorería auditoría, contraloría y seguridad…”. Así, por reconocimiento expreso de la recurrente en sus escritos presentados a la Superintendencia, así como de las actas del presente expediente judicial, se colige que no es un hecho controvertido que las Sociedades Mercantiles Bancaribe Casa de Bolsa, C.A., y Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., forman parte del denominado Grupo Financiero Bancaribe, en el que Bancaribe, C.A., Banco Universal, “…actúa como ente centralizador de la tesorería…” del referido grupo empresarial, constituyéndose todas en empresas vinculadas o relacionadas entre sí y participantes en las contrataciones objetadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (Folio 158 del expediente judicial). Ahora bien, observa esta Corte que se estaría en presencia de la denominada contratación intragrupos, es decir, aquella que se materializa a través de la participación formal de los sujetos que conforman un determinado grupo económico, donde se asigna a los miembros participantes determinadas obligaciones de naturaleza contractual. Con respecto a los contratos intragrupos, doctrinariamente se ha sostenido lo siguiente: “La contratación entre las empresas contratante y controlada asume, por la misma existencia del dominio, caracteres que la hacen fácilmente sospechosa y expuesta a acciones de nulidad, generalmente fundadas en la ausencia de causa o la ilicitud del objeto. En situaciones extremas pueden asimismo suscitarse los difíciles problemas de la existencia y validez de la “autocontratación” o “contratos consigo mismo”, en aquellos casos en que la ley presupone la efectiva pugna de intereses entre las partes o la real diversidad de personas intervinientes. Claro está que, en principio, la unidad sustancial que llegue a establecerse entre las empresas contratantes, formalmente autónomas, no alcanzarán a provocar la nulidad de la relación creada. La unidad económica no es obstáculo para la independencia jurídica y la consecuente validez de la contratación. Pero probada la relación de dependencia o control, esta circunstancia será en algunos casos decisiva y en otros favorecerá el éxito de acciones de nulidad y simulación. En este sentido, la jurisprudencia nos ofrece, entre otros, repetidos casos de anulación de contratos de préstamo, formalmente impecables cuando ha sido posible determinar, ya sea su concertación entre empresas “matrices” y “filiales” con la finalidad de sustraer beneficios imponibles, ya sea su verdadero carácter de aportaciones sociales en los casos de creación deliberada de sociedades con capital manifiestamente insuficiente y que se aparenta suplir con pretendidos préstamos realizados por los mismos socios o sociedades por ellos controladas, a fin de beneficiarse con la calidad de acreedores para el caso fracasar el negocio emprendido. Igualmente se plantea la posibilidad de derivar responsabilidades (y también la jurisprudencia nos ofrece ejemplo de ello), cuando es posible probar que la relación de dominio ha permitido a alguna empresa abusar de sus facultades de contralor sobre otra, para imponer a ésta la realización de actos o contratos perjudiciales, sea en beneficio propio o de terceros”. (FERRO ASTRAY, José A. Empresas Controladas. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Argentina 1961. pp. 98-100), (subrayados de la Corte). El planteamiento doctrinario anteriormente citado, orientador en el presente caso, permite a esta Corte considerar que efectivamente las actividades pactadas en los contratos objetados por la Superintendencia, no se corresponden con las actividades propias de la banca universal, esencialmente prestadora de servicios bancarios y financieros al público, delimitadas en el artículo 74 “eiusdem”, el cual restringe el funcionamiento de las actividades de los bancos universales a todas aquellas que realicen los bancos especializados regulados en dicha ley, por lo que la existencia y objeto de los contratos cuestionados por la Superintendencia, resultan distantes por su propia naturaleza de las actividades establecidas y reguladas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras, consideradas como verdaderas actividades de tipo financieras, y podría calificarse jurídicamente como contratos de naturaleza indeterminada, a tenor de lo establecido en el artículo 237 ejusdem. En este sentido, tal como antes se señaló, al resultar calificables los referidos contratos como de naturaleza indeterminada, la legislación especial bancaria habilita al Órgano Rector y confiere la facultad de examinar los referidos contratos y operaciones, a los fines de verificar si el objeto de los mismos efectivamente resulta compatible o no con la naturaleza y objeto de la entidad bancaria y de las operaciones inherentes a su actividad, en el presente caso, aquellas que se autoriza a la banca universal para realizar en el territorio nacional. Se observa por afirmación de la representación judicial de Bancaribe, C.A., Banco Universal, en su escrito recursivo, que los contratos objetados por la Superintendencia generan ingresos económicos a favor del prestador de los servicios, valga decir, la entidad bancaria recurrente. El Apoderado Judicial del Banco, indica que “…el monto cobrado por BANCARIBE como contraprestación por los servicios de contabilidad, auditoría interna, taquilla, depósitos, compensación, recursos humanos y nómina que tienen contratado con sus empresas relacionadas Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., consiste en una prima fija y otra variable, que [no tiene] ninguna incidencia en el aspecto económico del banco”. Asimismo, señala que “…este asunto que ha suscitado innecesariamente SUDEBAN podría calificarse como insignificante, sin mayores consecuencias económicas…”. Sobre el particular, no se desprenden del expediente judicial elementos de convicción suficientes para corroborar lo argumentado por la parte accionante, respecto de la gradación de las consecuencias económicas generadas por la actividad contractual llevada a cabo entre las empresas del Grupo Financiero Bancaribe; no obstante, sí queda determinada la existencia de tales consecuencias económicas, las cuales a juicio de esta Corte, constituyen motivos suficientes para sustentar la actividad desplegada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). En este orden de ideas, la representación judicial de la recurrente señala en su escrito recursivo, que “…esos montos, que cubren los costos de los servicios pactados y reflejan incluso una compensación razonable, al compararse con los resultados económicos obtenidos por BANCARIBE de su actividad principal y exclusiva de intermediación financiera, permiten alcanzar plena conciencia a lo insignificante, inmaterial, que a los ingresos totales de aquel representa el fruto del mencionado contrato organizativo o interno. La proporción es ínfima, inmaterial, prácticamente”. Del argumento anterior, este Juzgador observa cierta contradicción susceptible de evidenciar posibles efectos negativos vinculados con las operaciones contractuales objetadas, valga decir, si “…esos montos, (…) cubren los costos de los servicios pactados y reflejan incluso una compensación razonable…”, de qué manera “…permiten alcanzar plena conciencia a lo insignificante, inmaterial, que a los ingresos totales de aquel [Bancaribe] representa el fruto del mencionado contrato…”. Es menester precisar que del expediente administrativo no se desprenden elementos suficientes que permitan a este Órgano Jurisdiccional calificar tales ingresos como “…insignificantes…” o sin incidencia sobre el aspecto económico del Banco; sin embargo, como antes se dijo, sí queda claro para esta Corte que tales contratos generan consecuencias económicas, bajo contraprestaciones fijas y variables, con incidencia natural sobre los Estados Financieros de la entidad bancaria contratante y aquí recurrente. Todo lo anterior deja sin sustento el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la representación judicial de la recurrente, siendo que los aspectos anteriormente analizados determinan y constituyen los motivos suficientes por los que el órgano rector ha procedido a calificar tales actividades como incompatibles con la naturaleza y objeto de la entidad bancaria recurrente; más aún si se toma en consideración que las actividades financieras y/o bancarias, se encuentran sometidas a un fuerte régimen de control por parte de la administración pública, en pro del interés general, puesto que aunque exista libertad, ya que su ejercicio no se encuentra reservado al Estado, sí se requiere cumplir con los parámetros mínimos indispensables para su ejercicio, no pudiendo ser modificados los mismos por la simple voluntad de los particulares en un momento determinado. En consecuencia, se evidenció que los contratos suscritos intragrupos por las Sociedades Mercantiles relacionadas Bancaribe, C.A., Banco Universal; Bancaribe Casa de Bolsa, C.A. y Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., contemplan obligaciones de gestión empresarial tales como: recursos humanos, negocios, desarrollo de productos, tecnología, planificación y presupuesto; evaluación financiera, económica y estadística; cooperación jurídica y; servicios de tesorería auditoría, contraloría y seguridad, que resultan incompatibles con la naturaleza y objeto de la recurrente, así como contrarias a la autorización otorgada por el ente rector en su oportunidad, por lo que esta Corte considera que el acto administrativo recurrido no se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, y se desecha lo alegado por el Apoderado Judicial de la entidad bancaria recurrente. Así se declara. Por otra parte, se observa que la representación judicial de la recurrente argumentó la presunta infracción del Principio de Seguridad Jurídica, expresados en el Principio de Confianza Legítima o expectativa plausible, así como en el Principio de Irretroactividad de los criterios adoptados por la Administración. Sobre el particular, se aduce que “…el artículo 11 de la LOPA impide que los nuevos criterios de la Administración sobre algún asunto puedan serles impuestos a quienes hubieren actuado con base en los anteriores criterios. Asegura, ese precepto, de un modo bastante amplio, la estabilidad de las situaciones jurídicas de los particulares frente a los vaivenes interpretativos de la Administración.”. Señaló que, “…esta disposición está siendo violada en el caso que traemos a esta Corte, pues, como ha podido desprenderse de la narración anterior, BANCARIBE había celebrado los contratos que SUDEBAN, en 2008, empezó a cuestionar en cuanto a su validez, prácticamente una década atrás, y de ello había tenido noticias, sin oponer objeciones, en reiteradas ocasiones, incluso desde la autorización otorgada a nuestra mandante para funcionar como Banco Universal.”. Alegó que, “…SUDEBAN había consentido este tipo de contratos de organización administrativa y de asesoría entre empresas relacionadas. El que indudablemente haya tenido conocimiento de la existencia de los mismos desde hacía casi diez años, sin haber presentado siquiera la más pequeña objeción, es una evidencia irrefutable del menoscabo actual de los derechos de BANCARIBE, fruto de un cambio de criterio administrativo de SUDEBAN, que en el mejor de los casos podría servir para valorar los contratos posteriores, pero nunca, como lo prohíbe el artículo 11 de la LOPA contundentemente, los celebrados con anterioridad.”. Que, “…habría que denunciar la violación de los derechos subjetivos adquiridos de BANCARIBE, en tanto la decisión de SUDEBAN se debe a un cambio de criterio aplicado con efectos retroactivos.”. En este sentido, esta Corte considera prudente examinar la invocada y presunta violación al principio de seguridad jurídica, abordando conjuntamente el estudio de los argumentos presentados por la parte recurrente, atinentes a los principios derivados y señalados “ut supra”, así como la presunta violación de derechos adquiridos y favorables a Bancaribe, C.A., Banco Universal. Así, en primer lugar, se observa que la Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 00170, de fecha 24 de febrero de 2010 (Caso: Municipio Bolivariano del Distrito Capital vs Makro Comercializadora, S.A.), ha sostenido al respecto lo siguiente: “…Visto lo anterior, la Sala estima conveniente transcribir el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es del siguiente tenor: ´Artículo 11.- Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes´. El contenido de la norma transcrita, alude al valor de los criterios establecidos por la Administración, que pueden variar, por cuanto los organismos que la integran obedecen a las mutaciones de la sociedad en la cual operan, exigiéndose sólo que tales variaciones no se apliquen a situaciones anteriores, salvo que sean más favorables para los administrados. El dispositivo en cuestión, no es más que la aplicación del principio de la irretroactividad de las disposiciones generales a situaciones nacidas con anterioridad a su pronunciamiento. La norma establece igualmente, que la modificación de los criterios no es motivo para la revisión de los actos definitivamente firmes. El artículo 11, brevemente analizado, es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas (Vid. sentencia Nº 00514 del 3 de abril de 2001, caso: The Coca-Cola Company). De tal manera, que uno de los principios que rige la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas. (Vid. Sentencias de esta Sala N° 1.171 del 4 de julio de 2007, caso Repro Sportny vs. U.C.V., y Nº 00213 del 18 de febrero de 2009, caso: La Oriental de Seguros, C.A.)…” (Subrayados de la Corte). Por su parte, la Doctrina calificada ha abordado lo relativo al principio de confianza legítima o expectativa plausible, de la siguiente manera: “…1. Sobre el alcance de la ´confianza legítima´ Con la noción de confianza legítima se alude a la noción de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener de otro una prestación, una abstención o una declaración favorable a sus intereses. La expectativa que constituye el fundamento de la pretensión que puede deducirse, deriva de la conducta del sujeto contra el cual la misma se plantea, ya que se trata de una forma de actuar que induce a presumir una voluntad de decisión favorable a la protección de determinados intereses. Cuando se alude a la conducta que fomenta la expectativa, la misma no está constituida tan sólo de actuaciones, sino que también se conforma con abstenciones y manifestaciones denegatorias u omisiones voluntarias. (…) Ahora bien, por lo que atañe al sentido global de la figura objeto de nuestro examen, es indudable que el mismo puede ser entendido como una noción de derecho objetivo, así como una concepción de derecho subjetivo. Como dimensión objetiva, la confianza legítima se configura en las reglas que favorecen en forma general los vínculos entre los poderes públicos y ciudadanos, constituyendo lo que denominan los alemanes “protección abstracta de la confianza”, por cuanto se trata de normas impersonales que determinan una conducta específica a la generalidad de las situaciones y que fijan por sí mismas los criterios del régimen jurídico, sin necesidad de que el órgano encargado de aplicar tales normas tenga un poder de apreciación de su alcance. Asimismo, la confianza legítima en sentido objetivo se identifica con una fuente de inspiración de la legislación y de la potestad reglamentaria, que traduce en reglas precisas los principios de seguridad, claridad, estabilidad y previsibilidad del Derecho Público y la actividad administrativa en general. Múltiples son las reglas que constituyen la materialización objetiva de la confianza legítima, las cuales podemos clasificar por sus diferentes objetivos así: 1. Reglas relativas a la introducción de nuevas normas, se trata de las destinadas a la formación y eficacia de las normas jurídicas destinadas a garantizar su acceso y fácil interpretación, evitando los efectos perjudiciales que pueden suscitar las disposiciones novedosas; 2. Reglas que versan sobre la estabilidad de las situaciones jurídicas, tales como la caducidad, la preclusión de los lapsos y las garantías de inmutabilidad; 3. Reglas inspirados en el principio de participación. Son las concernientes a los procedimientos que establecen las condiciones de información, de consulta y de participación de los ciudadanos en la elaboración de las normas, o su intervención en las decisiones que les conciernen; 4. Reglas sobre el ejercicio de las facultades discrecionales. Son los que rigen a la Administración para obligarla a precisar su interpretación de la ley mediante directrices a las autoridades subordinadas, precisando las condiciones del ejercicio de su poder discrecional; 5. Reglas sobre el régimen negocial de la Administración que son lo que definen las condiciones mediante las cuales la Administración puede asumir obligaciones y dar seguridades, precisando su alcance; 6. Reglas que rigen la responsabilidad de la Administración por los daños causados por una conducta que haya suscitado seguridades falsas. La dimensión objetiva que está presente en las reglas antes enunciadas constituye el marco normativo susceptible de crear para todos los ciudadanos la expectativa de una conducta general de los poderes públicos. La confianza legítima, en su dimensión subjetiva, se presentaría como un mecanismo de interpretación y de conciliación de los conceptos jurídicos indeterminados, operando como una forma de flexibilizar la legalidad objetiva con ocasión del examen de los casos particulares. Visto en tal forma, estamos de lleno aludiendo al ejercicio del poder discrecional que poseen, tanto el legislador y la autoridad administrativa, como el juez, al decidir las situaciones concretas. Se presentaría la confianza legítima como un principio que permite interpretar, modelar o declarar, en los casos concretos, las reglas de derecho objetivo. El enfoque que antecede es esencialmente ius publicista, en forma tal que expone la situación de la confianza legítima que se genera entre un órgano público y un particular. Al efecto, la dimensión objetiva es la de las reglas que el ente público crea y a los cuales ha de someterse; en cuanto que la dimensión subjetiva está en el momento de la aplicación de tales reglas, en el cual rigen los mecanismos de interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados y de conciliación. 2. La conducta generadora. La conducta que crea la expectativa en la esfera pública es la posición asumida por el sujeto pasivo (esto es, aquel contra el cual se acciona) de interpretar determinadas normas en un sentido concreto; atribuirle o negarle consecuencias jurídicas a ciertos hechos; respetar situaciones preestablecidas; acogerse a la costumbre o usos de ciertas comunidades o, darle un tratamiento específico a las personas que dependen de su esfera de competencia. (…) En el caso de los entes públicos y, específicamente, de las administraciones, la conducta ha de ser constante y reiterada, al punto de conformar una situación estable y de presuponer su repetición indefinida en el tiempo cada vez que se hagan presentes los mismos supuestos. (…) 3. La expectativa. Para que exista una expectativa cuya entidad merezca un tratamiento especial, es necesario que la misma surja como consecuencia de la conjunción de los siguientes elementos: 1. Un sujeto o un conjunto de sujetos (sujeto activo) que se encuentran en una situación en la cual expresa o tácitamente, se les asegura que obtendrán de otro (sujeto pasivo) una determinada solución favorable a sus intereses o pretensiones. 2. El sujeto activo no ha sido advertido de la posible materialización de la intención del sujeto pasivo de frustrar la consecución de sus fines. 3. El sujeto activo no ha provocado con su actitud el cambio de criterio del sujeto pasivo. 4. No existen factores externos de carácter notorio, susceptibles de determinar la transformación de la actitud del sujeto pasivo. Para la mayoría de los analistas del tema, es necesario que la expectativa se establezca conforme con el ordenamiento jurídico, (…) y, asimismo, que exista buena fe en el sujeto activo. Al respecto, estimamos que pueden existir situaciones en las cuales una costumbre derogatoria constituya el origen de la expectativa, lo cual no elimina el valor de la misma si se dan los restantes elementos. Lo que sí consideramos necesario es la actuación de buena fe en el actor, o por lo menos, la ausencia de dolo. (…) La razón de la incidencia en las materias que implican la intervención de los entes públicos en la economía se considera derivada del hecho de que es en tal ambiente donde se producen los cambios coyunturales más rápidos, que obligan a los poderes públicos a actuar con prontitud, directamente y con premura, para impedir que las medidas procedentemente asumidas pierdan toda eficacia. (…) Los derechos adquiridos. Esta tesis está íntimamente vinculada con el respeto del Estado de Derecho y de la seguridad jurídica, porque no es otra cosa que el reconocimiento que el Estado hace de las situaciones que han surgido bajo su protección y que, en consecuencia, se obliga a tutelar porque derivan de un sistema normativo al cual se somete. La teoría de los derechos adquiridos tiene amplia adopción en el derecho positivo venezolano, tanto en el Derecho Civil como en el Derecho Administrativo. El artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece los límites de la potestad revocatoria de la Administración es una de las normas que lo desarrolla, estableciendo: Artículo 82: Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular; podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico (subrayado propio). El ordinal 3° del artículo 19 ejusdem, sanciona con la nulidad absoluta a los actos que lesionen derechos adquiridos, indicando al efecto: Artículo 19: Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 3° Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley. Ahora bien, la tesis de los derechos adquiridos mal puede constituir una válida fundamentación de la Teoría de la Confianza Legítima entre nosotros, como lo señalamos precedentemente, porque ella opera con respecto a los derechos subjetivos verdaderos y propios, o bien sobre los intereses legítimos, como se evidencia en el artículo 82, antes transcrito, no así con relación a las expectativas de derecho que no son intereses calificados. La teoría de los derechos adquiridos tiende a acordar en forma absoluta el reconocimiento de situaciones que generaron derechos a un sujeto frente al ordenamiento jurídico, a diferencia de la expectativa plausible que alude a situaciones para las cuales no existía protección expresa, por lo cual la tutela que sobre las mismas recaiga tiene solo carácter relativo. Sólo a través de una interpretación muy amplia de las normas que consagran la tutela de los derechos adquiridos puede cubrirse con la misma a las situaciones en las cuales se crea la confianza legítima, pero si se asumiere, es indudable que dicha teoría se desnaturalizaría por aplicarse a un supuesto que es la antítesis de su objetivo originario”. (RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard. Dos temas innovadores, Confianza Legítima y el Principio de Precaución en el Derecho Administrativo. Editorial Ex Libris. Caracas 2006. pp. 3-6, 13, 29 y 30) (Subrayados y negrillas de esta Corte). En el mismo sentido, el principio de confianza legítima ha sido abordado por diversos autores patrios, existiendo coincidencia en sus criterios respecto a lo siguiente: “…es posible determinar que el principio de confianza legítima protege a las personas que tienen razones objetivas o justificadas expectativas para confiar en la estabilidad de la norma cuando el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación. En tal sentido, la administración debe proporcionar al ciudadano afectado posibilidades para que pueda adaptarse a la nueva situación y enfrentar el cambio de política. (…) De igual manera, este principio pretende garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos frente a la administración, protegiendo la apariencia creada por ésta a través de su actuación previa en los casos semejantes que haya podido generar una confianza legítima en los administrados respecto a la conducta y resolución que la administración adoptará en dichos supuestos. Por su parte, la jurisprudencia Española ha definido también el principio de confianza legítima, indicando que lo que hace es proteger las expectativas de los ciudadanos frente a la actividad administrativa que se basen en elementos previos concretos. De esta forma, del concepto expuesto surgen dos elementos definitorios: 1. La conducta previa de la Administración susceptible de generar en el ciudadano la confianza en que la actividad administrativa tenga una determinada orientación o resultado. 2. La legitimidad de dicha confianza, que excluye que el principio pueda ser aplicado para pretender un resultado contrario a la Ley.” (FIGUEROA ROMERO, Danielle Alexandra. Alcance de la Aplicación de la Confianza Legítima en el Régimen de Transición de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en Revista de Derecho Administrativo No. 18, enero-junio 2004. Editorial Sherwood. Caracas, 2004. p. 332) (subrayados de la Corte). Ante los argumentos presentados, los criterios jurisprudenciales y los aportes doctrinarios citados anteriormente, esta Corte considera que la presunta violación del principio de seguridad jurídica en el presente caso, merece ser examinada de cara a los elementos documentales que cursan en autos, a fin de determinar si la Superintendencia recurrida soslayó el referido principio. En este sentido, se observa que en autos no cursan elementos probatorios que permitan determinar con certeza que la entidad bancaria recurrente informó, notificó o participó en algún momento y con anterioridad a los requerimientos que hiciera la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), acerca del objeto, contenido y alcance de los contratos suscritos con sus empresas relacionadas del Grupo Económico, por lo que se determina que no existen elementos de convicción que permitan evidenciar la adopción de un criterio concreto, previo y permisivo de la Superintendencia, ni expreso ni tácito, respecto de las manifestaciones de contratación por servicios entre las empresas relacionadas e integrantes del Grupo Financiero Bancaribe aquí examinadas. Aunado a ello, es preciso advertir que la administración puede modificar sus criterios con el paso del tiempo, según considere de conformidad con las facultades otorgadas por ley, con la única limitante de que dichos criterios no pueden aplicarse con efecto retroactivo, salvo que favorezcan al particular. Así lo establece expresamente el artículo 11 de la Ley de Procedimientos Administrativos, el cual señala: “Artículo 11. Los criterios establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes” (Negrillas de esta Corte). Observa esta Corte que en el caso bajo estudio, la administración formuló al particular una orden de terminación de los contratos, en apego a sus facultades y en pro del interés general y la protección del buen desarrollo de la actividad financiera, los cuales se debían efectuar al momento sin incidencia retroactiva, por lo que no se evidencia violación alguna a la norma previamente transcrita. Aunado a lo anterior, por lo que respecta al alegado consentimiento tácito de la Autoridad Bancaria sobre los contratos intragrupo cuestionados por ésta, que arguye la recurrente, necesariamente este Órgano Jurisdiccional debe precisar que el Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), señaló al respecto que “…este Organismo si realizó las objeciones a los citados contratos, en razón de ello no puede esa Institución Financiera alegar una conformidad que no ha sido otorgada, ya que desde ningún punto de vista se podría autorizar un acto que a todo evento quebrantaría la norma, como lo sería en este caso emitir una conformidad sobre los contratos celebrados por el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal con las firmas mercantiles Casa de Bolsa del Caribe, C.A., y la Sociedad Administradora del Caribe de Entidades de Inversión Colectiva, C.A.”. Adicionalmente y de cara a lo anterior, la aludida violación de derechos subjetivos que se afirma han sido adquiridos por parte de Bancaribe, C.A., Banco Universal y las empresas filiales contratantes, se constituye en un argumento vacío de contenido jurídico de cara a lo determinado en el presente juicio de nulidad e incompatible, a su vez, con la aludida vulneración de expectativas legítimas que fueran invocadas por la recurrente que, valga señalar, no han sido comprobadas en el presente caso. Así, la sola o simple indicación de la existencia de las contrataciones objetadas, en el texto de las “Notas a los Estados Financieros” que la Entidad Bancaria recurrente de forma semestral está obligada a remitir a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), no resulta suficiente para sostener y menos aún para dar por cierta una venia, autorización o consentimiento tácito de la Autoridad Bancaria, respecto de tales actividades que por su propia naturaleza y por la naturaleza y objeto del agente económico que las realiza, permanentemente están sometidos a un fuerte régimen jurídico de derecho público y a la constante supervisión y dirección de la Superintendencia. Todo lo anterior permite a esta Corte considerar que los argumentos esgrimidos por la recurrente, sobre la presunta infracción al Principio de Seguridad Jurídica por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en sus manifestaciones: Confianza Legítima, Irretroactividad de los nuevos criterios de la Administración y Protección a los Derechos Subjetivos Adquiridos por el reconocimiento de la Administración, deben ser desechados. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil BANCARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución No. 027.10, de fecha 15 de enero de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD BANCARIA Y FINANCIERA. 2. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la Sociedad Mercantil BANCARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL contra el acto administrativo de efectos particulares antes identificado y en consecuencia se CONFIRMA su contenido. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Publíquese, regístrese y notifíquese. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. N° AP42-N-2010-000118 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.