JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE N° AW41-X-2010-000030 Mediante auto de fecha 5 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesta por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, domiciliada en la ciudad de Caracas, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 5 de noviembre de 2007, bajo el N° 9, Tomo 175 A Pro, contra el acto administrativo contenido en la Providencia s/n de fecha 25 de mayo de 2009, notificada el 2 de junio de 2010, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 27 de septiembre de 2010, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 11 de octubre de 2010, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado a la Juez Ponente. En fechas 12 de julio de 2011 y 2 de noviembre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por el Abogado Nicolás Badell Benítez, antes identificado, solicitando pronunciamiento en la presente causa. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogado MARISOL MARÍN R., fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. Por auto de fecha 24 de enero de 2012, se abocó la Corte al conocimiento de la causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA En fecha 16 de septiembre de 2010, los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia s/n de fecha 25 de mayo de 2009, notificada el día 2 de junio de 2010, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual se impuso multa de setecientas unidades tributarias (700 U.T.), equivalentes a la cantidad de treinta y dos mil doscientos bolívares (Bs. 32.200,00), “…por la supuesta transgresión de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario…”, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Comenzaron señalando que, “…el denunciante [ciudadana Greeisy Vera] celebró un Contrato Único de Servicios con Mercantil Banco mediante el cual abrió una cuenta corriente en dicha institución bancaria con el número 01050161091161062920” (Negrillas de la cita) (Corchetes de esta Corte). Que, “Mediante dicho instrumento contractual la denunciante se obligó a ejercer, como un buen padre de familia, la guarda y custodia de las chequeras que le entregara Mercantil Banco para poder movilizar su cuenta corriente, tomando así las debidas precauciones para evitar que terceros hicieran un uso indebido de las mismas” (Negrillas de la cita). Manifestaron que, “…desde la celebración del Contrato Único de Servicios, la denunciante aceptó de forma expresa las condiciones que mediarían en la entrega de chequeras por parte de Mercantil Banco y entendió, que era ella la responsable de ejercer la guardia y custodia de dichas chequeras” (Negrillas de la cita). Que, “…la denunciante aceptó expresamente los términos del contrato, al firmar la ficha de identificación y el facsímil de la firma, documentos en los cuales expresamente se indica esa manifestación de voluntad y cuyo encabezado dice de forma expresa que: ‘Mediante la firma del presente documento declaro entender y aceptar los términos, condiciones y modalidades previstas en el Contrato Único de Apertura del Mercantil Banco, C.A’ (…). De modo que no es cierto que el (sic) cliente no conocía el alcance de sus obligaciones contractuales” (Negrillas de la cita). Que, “…la denunciante estaba al tanto de que Mercantil Banco entregaría las chequeras a sus clientes, y éstos deben ejercer la guarda y custodia de las mismas. No obstante, la denunciante siempre mantuvo su intención de contratar con Mercantil Banco…” (Negrillas de la cita). Que, “Si bien es cierto que Mercantil Banco debe diseñar, ejecutar e innovar el sistema que le proporcione una adecuada seguridad a la denunciante (y a sus clientes en general) en el manejo de su dinero, no es menos cierto que la denunciante debió haber sido diligente en el cumplimiento de sus obligaciones asumidas mediante el Contrato Único de Servicios, dentro de las cuales se encontraba la debida guarda y custodia de la chequera. De no ser así, es evidente que es la denunciante quien debe asumir las consecuencias del extravío, pérdida o sustracción de uno o varios cheques, o de la chequera” (Negrillas de la cita). Que, “…la denunciante conocía que ante la sustracción o pérdida de algunos cheques o de la chequera, ella debía notificarle a Mercantil Banco de lo ocurrido y ordenar la suspensión de los cheques implicados, a los fines de que esta institución bancaria evitara pagar cheques de forma indebida. Es así como la denunciante asumió absolutamente todas las condiciones bajo las cuales Mercantil Banco, prestaría sus servicios, incluyendo la obligación que recaía sobre él, de notificar, de inmediato al banco, la sustracción o extravío de cheques” (Negrillas de la cita). Que tras llevarse a cabo el procedimiento administrativo sancionatorio, en fecha 2 de junio de 2010, Mercantil C.A., Banco Universal, es notificada de la Providencia recurrida en este caso, que impuso una multa de setecientas unidades tributarias (700 U.T.), equivalentes a la cantidad de treinta y dos mil doscientos bolívares (Bs. 32.200,00), por considerar que había transgredido los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Adujeron que, “…la Providencia Recurrida violó la presunción de inocencia de Mercantil Banco, por cuanto le impuso a nuestra representada la carga de probar su inocencia, es decir, la carga de probar que no cometió los ilícitos administrativos imputados” (Negrillas de la cita). Agregaron que, “Mediante la Providencia Recurrida, el INDEPABIS presumió como ciertas las afirmaciones realizadas por la denunciante, aun cuando Mercantil Banco goza plenamente del derecho de presunción de inocencia (…) el INDEPABIS estableció, con fundamento exclusivo en las afirmaciones de la denunciante y sin prueba alguna, que Mercantil Banco no prestó la diligencia debida en la custodia del dinero de la denunciante. En ese sentido, (…) valoró las afirmaciones de la denunciante como presunciones iuris tantum, por lo cual trasladó a Mercantil Banco la carga de desvirtuarlas…” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Alegaron que, “…la Providencia Recurrida violó el derecho a la defensa de Mercantil Banco, toda vez que no valoró pruebas promovidas en el procedimiento administrativo que eran determinantes en la resolución de la controversia administrativa” (Negrillas de la cita). Que, “En la oportunidad legal para promover pruebas, Mercantil Banco reprodujo copias de los cheques N° 22717150 y 99717149 y el facsímil de Firmas del Cliente, que demuestran que las firmas plasmadas en los cheques objeto de denuncias, (…) tenían un alto grado de similitud con respecto a la firma contenida en el facsímil de firma de la denunciante, lo que generó en Mercantil Banco la obligación de cumplir con la órdenes (sic) de pago contenidas en los referidos cheques. No obstante, en la Providencia Recurrida no hizo mención específica alguna de los referidos cheques” (Negrillas de la cita). Que, “…el INDEPABIS tenía el deber de manifestar las razones por las cuales consideró que las pruebas promovidas por Mercantil Banco no eran aptas para producir los efectos jurídicos probatorios establecidos en la ley” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Adujeron que, “…la Providencia Recurrida violó el derecho de Mercantil Banco a la seguridad jurídica [previsto en el artículo 299 de la Constitución], toda vez que se apartó del precedente administrativo previamente sentado por el INDEPABIS, que había considerado ajustada a derecho conductas similares a la desplegada por Mercantil Banco en este caso…” (Negrillas y mayúsculas de la cita) (Corchetes de esta Corte). Señalaron que, “…la Providencia recurrida incurrió igualmente en un vicio de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic), pues modificó de forma absoluta e injustificada su criterio administrativo respecto a la imposibilidad de sancionar a Mercantil Banco por la autorización de cheques que estaban en posesión de la denunciante…”. En tal sentido, citaron el procedimiento seguido en el expediente administrativo Nº 004803-2006-0101, iniciado por denuncia interpuesta por Inversiones Info Link Siglo XXI, C.A., contra el Banco Mercantil, ante el INDEPABIS. Alegaron que, “La Providencia Recurrida incurrió en violación del principio de legalidad y tipicidad de las sanciones, toda vez que pretendió sancionar a Mercantil Banco de manera absolutamente general e indeterminada, con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa, tal y como lo es el artículo 92 de la LPCU. Ese error implicó, igualmente que la Providencia Recurrida impusiera la sanción contenida en el artículo 122 de esa ley, que en nada resulta aplicable a nuestra representada” (Negrillas de la cita). Alegaron que la Administración incurrió en falso supuesto en vista de que, “…se fundamentó erróneamente en el hecho de que Mercantil Banco no prestó la diligencia debida en la custodia del dinero del (sic) denunciante, cuando lo cierto es que nuestra representada sí custodió diligentemente el dinero de la denunciante, (…) toda vez que aplicó las medidas de seguridad pertinentes en el pago de cheques” (Negrillas de la cita). Adujeron que, “La Providencia Recurrida establece que Mercantil Banco incurrió en violación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario y, por consiguiente se sancionó al Banco conforme al artículo 122 de la LPCU. Tal determinación, además de violar el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones administrativas, constituye un evidente falso supuesto de derecho, toda vez que se ha tergiversado el alcance expreso del artículo 122 para aplicarlo extensivamente a Mercantil Banco” (Negrillas de la cita). Agregaron que la Administración, “…impuso al Mercantil Banco, quien es prestador de servicios financieros, la sanción contemplada en el 122 (sic) de la LPCU (sic) aun cuando ésta es solo aplicable a los sujetos que sean ‘fabricantes e importadores de bienes’. No obstante, el objeto del Banco nada tiene que ver con fabricación ni importación de bienes como lo establece el artículo 122 de la LPCU (sic), en tanto dicha empresa tiene por cometido la prestación de servicios financieros” (Negrillas de la cita). Solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos con fundamento en lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, alegando lo siguiente: Con relación al fumus boni iuris, destacaron que “…la presunción de buen derecho se desprende de lo expresado en la misma Providencia Recurrida, pues existe la presunción que ésta incurrió en falso supuesto de hecho, toda vez que sancionó a Mercantil Banco, aún cuando ésta (sic) institución bancaria mantuvo la diligencia al suscitarse los hechos de autos y nunca vulneró las disposiciones de la LPCU (sic). En efecto, se presume que la Providencia Recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que consideró que el Mercantil Banco no custodió con la diligencia debida el dinero del (sic) denunciante, con lo cual dicho acto desvirtuó los hechos, dejando de lado el valor de las pruebas promovidas…” (Negrillas de la cita). Que, “...se desprende igualmente la violación al Derecho a la Defensa (…) toda vez que no valoró documentos cuyos efectos probatorios tenían incidencia directa en la resolución de la controversia…”. Que, “…la Providencia Recurrida violó la presunción de inocencia de Mercantil Banco, toda vez que impuso en nuestra representada la carga de probar su propia inocencia…” (Negrillas de la cita). Que, “…También violó el INDEPABIS, (…) el derecho a la seguridad jurídica de Mercantil Banco, por cuanto se apartó del precedente administrativo establecido (…), en evidente violación a la confianza legítima que había adquirido nuestra representada de que su conducta no sería objeto de sanción…” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Destacaron respecto al periculum in mora, que “…la imposición de una multa por parte del INDEPABIS puede incidir en la apreciación que tengan los usuarios sobre Mercantil Banco, esto es su reputación, afectación injustificada en casos como el presente, toda vez que la multa fue impuesta mediante un Acto Administrativo viciado de nulidad absoluta, por lo cual el daño moral que sufriría Mercantil Banco sería injustificado. Así, de mantenerse la vigencia de la Providencia Recurrida se produciría un daño moral injusto al Mercantil Banco quien, en todo caso, cumplió con todas las obligaciones frente al denunciante…” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Por último, solicitaron que se admita y se declare con lugar el recurso intentado y en consecuencia, se anule la Providencia recurrida. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente y a los efectos, observa: Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Así se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente: “A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Negrillas de esta Corte). Esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público general y colectivo involucrado. De este modo, el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a las señaladas condiciones de procedencia que deberán verificarse concurrentemente. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público general y colectivo involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés general o colectivo requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de dichos intereses con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Con base en los criterios expuestos, abordará esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa de fecha 25 de mayo de 2009, notificada el día 2 de junio de 2010, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con fundamento en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. A los fines de solicitar la medida cautelar, la recurrente señaló respecto al requisito del fumus boni iuris, que “…la presunción de buen derecho se desprende de lo expresado en la misma Providencia Recurrida, pues existe la presunción que ésta incurrió en falso supuesto de hecho, toda vez que sancionó a Mercantil Banco, aún cuando ésta (sic) institución bancaria mantuvo la diligencia al suscitarse los hechos de autos y nunca vulneró las disposiciones de la LPCU (sic). En efecto, se presume que la Providencia Recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que consideró que el Mercantil Banco no custodió con la diligencia debida el dinero del (sic) denunciante, con lo cual dicho acto desvirtuó los hechos, dejando de lado el valor de las pruebas promovidas…” (Negrillas de la cita). Denunció la empresa recurrente que la Providencia impugnada menoscabó sus derechos constitucionales a “…la presunción de inocencia (…) toda vez que impuso en nuestra representada la carga de probar su propia inocencia…”; “…a la Defensa (…) toda vez que no valoró documentos cuyos efectos probatorios tenían incidencia directa en la resolución de la controversia…” y “…el derecho a la seguridad jurídica (…) por cuanto se apartó del precedente administrativo establecido…”. Respecto al vicio de falso supuesto de hecho, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 00386, de fecha 5 de mayo de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció lo siguiente: “…esta Sala ha determinado que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene”. A efectos de verificar prima facie la presunta existencia del aludido vicio, se advierte que en el caso de autos, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), inició un procedimiento administrativo que concluyó con la imposición de una multa al Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, por considerar que la mencionada sociedad mercantil, como proveedor de servicios, había infringido la obligación impuesta en los artículos 18 y 92 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, aplicable rationae temporis, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 18: Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como las instituciones bancarias y otras instituciones financieras, las empresas de seguros y reaseguros, las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicio de interés colectivo de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicios de venta de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficientemente”. “Artículo 92: Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aún cuando no tengan con los mismos una relación laboral”. Es así, como del análisis del acto administrativo impugnado, aprecia esta Corte prima facie, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), al momento de decidir el procedimiento administrativo, determinó que la representación del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, “…si bien es cierto que la denunciante tenía la guardia y custodia de la chequera, también es cierto que el Banco de autos tiene el deber de resguardar el dinero de todas aquellas personas naturales y jurídicas que han depositado su dinero en él, debe necesariamente prestar en el cuidado de dicho dinero, la diligencia de un buen padre de familia, para evitar cualquier percance o circunstancia que puedan sufrir sus clientes con ocasión de la prestación de sus servicios, además de que no se confirmó el cobro de dichos cheques…”, no aportando la Sociedad Mercantil recurrente medios de prueba que desvirtuara la información declarada por el denunciante en su solicitud. En tal sentido, consideró la Administración que la recurrente incumplió con los deberes establecidos en las normas ut supra citadas, al no brindar a la ciudadana Greeisy Vera Safont, las garantías ofrecidas en la custodia del dinero puesto a cargo del Banco Mercantil. Ello así, esta Corte estima preliminarmente que de las actas que conforman el cuaderno separado no se determina el falso supuesto de hecho denunciado, por cuanto no hay indicio o presunción grave que configure el vicio alegado. Así se declara. Respecto al segundo de los alegatos presentados por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente, relativo a la violación del principio presunción de inocencia, es importante para esta Corte observar lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 00336, de fecha 28 de abril de 2010 (caso: Jairo Enrique González vs. Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), lo cual es del tenor siguiente: “Respecto a la presunción de inocencia, este Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en forma reiterada ha señalado lo siguiente: (…) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. (…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos. (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.). Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo N° 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso Richard Quevedo), que la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados. (…) (Vid. Sentencia N° 1.052 del 15 de julio de 2009)” (Resaltado de la cita). Atendiendo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se observa del acto administrativo recurrido, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), consideró que, “…los soportes presentados por la Representante de BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL. No (sic) constituyen un elemento de convicción que haga constar la veracidad de los hechos alegados por éste, es decir que no son suficientes para desvirtuar los hechos denunciados”, previo examen de los soportes traídos por los representantes de la entidad financiera al procedimiento administrativo; siendo que, en vista de que “…no se confirmaron los cobros de dichos cheques…”, concluyó que “…el Banco de autos no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero de la ciudadana denunciante…” e impuso multa a la referida entidad financiera. Ello así, no observa esta Corte preliminarmente, que de la actuación desplegada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), se configure una aparente amenaza al principio de presunción de inocencia alegado por los representantes judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente, puesto que los mismos consignaron sus respectivas probanzas en el procedimiento administrativo según se evidencia del acto impugnado. Así se declara. Denunció igualmente Mercantil, C.A., Banco Universal que la Providencia impugnada le menoscabó igualmente el derecho a la defensa, razón por la cual esta Corte estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del referido derecho, en sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual se estableció lo siguiente: “…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas de esta Corte). En este mismo sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 1.111 de fecha 1 de octubre de 2008 (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), indicó: “…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006)…” (Negrillas de esta Corte). Teniendo presente lo anterior, esta Corte observa que Mercantil, C.A., Banco Universal denunció que la Providencia impugnada le menoscabó igualmente el derecho a la defensa“…toda vez que no valoró documentos cuyos efectos probatorios tenían incidencia directa en la resolución de la controversia…”. Ello así, esta Corte evidencia que los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil, C.A., Banco Universal, a los fines de la resolución de la medida cautelar solicitada, sólo acompañaron copias simples de los siguientes documentos: i) instrumento poder que acredita la cualidad con la que actúan sus Apoderados Judiciales y ii) Providencia s/n suscrita por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario de fecha 25 de mayo de 2009, por medio de la cual se sancionó con multa de setecientas (700) unidades tributarias a la empresa recurrente. En atención a lo anterior, debe esta Corte advertir que el Juez para acordar la protección cautelar se fundamenta en la apariencia de buen derecho que emana de los hechos alegados, así como de las pruebas aportadas por la parte solicitante a los autos, siendo que de las referidas documentales consignadas no es posible verificar prima facie, la presunción grave de violación del derecho a la defensa en los términos en que fue denunciada. En consecuencia, esta Corte concluye que no se desprende preliminarmente la violación del derecho a la defensa por parte del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), sin menoscabo de que la parte recurrente pueda demostrar lo contrario a través de las pruebas que traiga al expediente judicial en el curso del procedimiento. Así se declara. La representación judicial de la entidad financiera manifestó que, “…También violó el INDEPABIS, (…) el derecho a la seguridad jurídica de Mercantil Banco, por cuanto se apartó del precedente administrativo establecido (…), en evidente violación a la confianza legítima que había adquirido nuestra representada de que su conducta no sería objeto de sanción…” (Negrillas y mayúsculas de la cita). En tal sentido, citó el procedimiento seguido en el expediente administrativo Nº 004803-2006-0101, iniciado por denuncia interpuesta por Inversiones Info Link Siglo XXI, C.A., contra el Mercantil, C.A., Banco Universal ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Relacionado al referido alegato, indicó la empresa recurrente que, “…la Providencia recurrida incurrió igualmente en un vicio de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic), pues modificó de forma absoluta e injustificada su criterio administrativo respecto a la imposibilidad de sancionar a Mercantil Banco por la autorización de cheques que estaban en posesión de la denunciante…”. En efecto, conforme al aludido artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes”. Al respecto, se advierte que el principio de confianza legítima está referido a la forma repetida de aplicar una práctica administrativa por la Administración Pública o de interpretar reiteradamente una determinada norma dentro del margen de discrecionalidad que le permita la Ley, lo cual en forma alguna supone que pueda invocarse esta regla para apartarse del estricto cumplimiento de una norma. En el presente caso, se observa que en la Providencia s/n de fecha 25 de mayo de 2009, se sanciona a la Sociedad Mercantil recurrente por la transgresión de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, cuya finalidad es proteger al consumidor y al usuario en su condición de débil jurídico en las transacciones del mercado. De allí que, al no poder invocarse un criterio preexistente para apartarse de lo dispuesto en un determinado dispositivo legal, debe desecharse preliminarmente el alegato en cuestión, incluyendo la denunciada infracción de los artículos 11 y 19, numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara. Asimismo, la parte recurrente denunció que “La Providencia Recurrida establece que Mercantil Banco incurrió en violación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario y, por consiguiente se sancionó al Banco conforme al artículo 122 de la LPCU. Tal determinación, además de violar el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones administrativas, constituye un evidente falso supuesto de derecho, toda vez que se ha tergiversado el alcance expreso del artículo 122 para aplicarlo extensivamente a Mercantil Banco” (Negrillas de la cita). Relacionado con el argumento anterior, expuso la empresa Mercantil C.A., Banco Universal, que “La Providencia Recurrida incurrió en violación del principio de legalidad y tipicidad de las sanciones, toda vez que pretendió sancionar a Mercantil Banco de manera absolutamente general e indeterminada, con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa, tal y como lo es el artículo 92 de la LPCU. Ese error implicó, igualmente que la Providencia Recurrida impusiera la sanción contenida en el artículo 122 de esa ley, que en nada resulta aplicable a nuestra representada” (Negrillas de la cita). Así tenemos, que el artículo 92 eiusdem dispone: “Artículo 92: Los proveedores de bienes y servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por lo de sus dependientes y auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral”. Visto lo anterior, se aprecia que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), tiene el deber de sancionar, administrativamente, a los proveedores de servicios, en este caso bancarios, que incurran en un ilícito administrativo. En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Título II denominado “De los Ilícitos”, Capítulo I, identificado “De los Ilícitos Administrativos y sus Sanciones” de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en el artículo 122 establece una sanción pecuniaria, de la siguiente manera: “Artículo 122: Los fabricantes e importadores de bienes que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 100, 101 y 102 de la presente Ley, serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT)”. En atención a lo anterior, considera esta Corte que habiendo el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), verificado por parte de la empresa recurrente la omisión de una de sus obligaciones, bien podía en efecto aplicar la sanción legalmente establecida, a la que se hizo referencia con anterioridad, lo cual conduce a esta Corte a desestimar en esta fase cautelar el vicio de falso supuesto y la denunciada infracción del principio de legalidad y tipicidad de las sanciones. Así se decide. Con base en lo expuesto, no encuentra esta Corte razones que configuren el requisito de fumus boni iuris, circunstancia que hace inoficioso el examen del periculum in mora, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara Improcedente la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-N-2010-000486. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Nicolás Badell Benítez, Rafael Badell Madrid y Álvaro Badell Madrid, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Providencia s/n de fecha 25 de mayo de 2009, notificada el día 2 de junio de 2010, emanada del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). 2. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal contenida en el expediente judicial Nº AP42-N-2010-000486. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Juez, MARISOL MARÍN R. La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. N° AW41-X-2010-000030 MEM