TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000150

En fecha 9 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0166-11 de fecha 1 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los Abogados Peter Sánchez Sinisgalli, Rafael Arnoldo Barroeta, Luis Adsel Tortolero Bolívar, Daniel López Espiñeira, Harvey Giovanni Abbruzzese Wisintainer y Floribel Sánchez Sinisgalli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 54.815, 15.400, 55.567, 29.934, 39.307 y 106.583, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ELIKA MARÍA DELGADO CARTAYA, titular de la cédula de identidad Nº 11.039.407, contra la Resolución Administrativa Nº A/954S-2006, de fecha 26 de julio de 2006, suscrita por el ALCALDE DEL MUNICIPIO LOS SALIAS DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de octubre de 2010, por el Abogado José Raúl Villamizar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 17.226, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Los Salias del estado Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2010, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con amparo cautelar.

En fecha 10 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte; se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 2 de marzo de 2011, el Abogado José Villamizar, antes identificado, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de los Contencioso Administrativo, escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 14 de marzo de 2011, inclusive, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 17 de marzo de 2011, el Abogado Peter Paolo Sánchez, antes identificado, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito mediante el cual dio contestación a la fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 21 de marzo de 2011, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación del recurso de apelación.

Por auto de fecha 22 de marzo de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, se ordenó pasar el expediente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Por auto de fecha 23 de mayo de 2011, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por auto de fecha 27 de julio de 2011, venció el lapso de Ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de enero de 2012, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha :___ de ____ de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurridos los lapsos previstos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman la presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR

En fecha 25 de abril de 2007, la Representación Judicial de la ciudadana Elika María Delgado Cartaya, presentó escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos, en el que señalaron las consideraciones siguientes:

Que, “…el Acto Administrativo (…) contenido en la Resolución signada con las letras y números A/954S-2006, de fecha 26 de julio de 2006, dictada por el Ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO LOS SALIAS, del estado Miranda (…) declaró sin lugar el recurso Jerárquico interpuesto contra la nulidad del Permiso-Autorización- para construir un Kiosko (sic) situado en la Avenida Principal del Sector Las Minas, Km (sic) 15 de la Carretera Panamericana, sentido Caracas-Los Teques, frente a la sede del Comando de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Los Salias del Estado (sic) Miranda, contenido en el Oficio signado con el Nº A/030-S-2006, de fecha 13 de enero de 2006…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “En comunicaciones de fechas 9 y 15 de diciembre de 2005, mi representada solicito (sic) al ALCALDE DEL MUNICIPO LOS SALIAS, del estado Miranda, autorización para construir en un área de terreno de 45 mt2 (sic) aproximadamente, propiedad del ciudadano FAUSTINO EUSEBIO SANCHEZ (sic) RAGA, (…) situado en la Avenida principal del sector Las Minas, Km (sic) 15 de la Carretera Panamericana, sentido Caracas-Los Teques, frente a la sede del Comando de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Los Salias del estado Miranda…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “En respuesta a dichas comunicaciones, el ciudadano ALCALDE (…) dictó la Resolución contenida en el Oficio signado con el Nº A/030-S-2006, de fecha 13 de enero de 2006, en virtud del cual el referido Alcalde autorizó a mi mandante a construir un Kiosko (sic), cuyo permiso de construcción había sido solicitado a través de las comunicaciones antes mencionadas (las de fechas 9 y 15 de diciembre 2005)” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…en virtud del permiso que le fue otorgado a mi mandante comenzó la ejecución de la construcción del inmueble –kiosko (sic) – de lo cual ya estaba terminada su estructura básica, y cuyo monto invertido hasta el momento de consignar el presente recurso, la (sic) cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 34.800.000,00)…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…el Acto (sic) Administrativo (sic) Autorizatorio (sic) dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPO LOS SALIAS, del estado Miranda, contenido en el oficio signado con el Nº A/030-S-2006, de fecha 13 de enero de 2006, causo (sic) un derecho subjetivo o interés legítimo, personal y directo de mi representada…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…en fecha 5 de mayo de 2006 la Dirección de Planificación Urbana de la referida Alcaldía, decidió revocar el Permiso (sic) otorgado el día 13 de enero de 2006, a través del Oficio Nº DPU-509/06…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “En fecha 26 de mayo del 2006 mi representada ejerció contra la referida Resolución-Oficio DPU-509/06, el correspondiente Recurso (sic) Jerárquico (sic) el cual fue declaro (sic) sin lugar por el mencionado Alcalde a través de la Resolución que por este Recurso (sic) impugno” (Mayúsculas del escrito).

Que, el acto recurrido “…esta (sic) viciado de Nulidad (sic) Absoluta (sic) (…) por violentar el principio de igualdad ante la Ley consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto dicho Alcalde, aplica un criterio diferente a un mismo supuesto de hecho, dependiendo del particular que se trate…”.

Que, “…alrededor y en un perímetro escaso de 30 metros se encuentran construidos y en pleno funcionamiento 5 Kioskos (sic) de la misma características que posee el de mi representada, razón por la cual el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO LOS SALIAS, del estado Miranda, no cumple con el principio constitucional de la igualdad ante la ley (sic), consagrado en el artículo 21 de nuestro Texto Fundamental. Todo lo cual demuestra el trato discriminatorio y desigual aplicado por dicha Alcaldía para con nuestra mandante…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…la Resolución impugnada si trasgrede (sic) el principio de igualdad ante la Ley consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello conlleva la nulidad de la Resolución tal como lo establece el artículo 25 de Nuestra Carta Magna, y el ordinal (sic) 1º (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que, “…desde el momento en que fue otorgado el permiso de Construcción (sic) del Kiosko (sic) a mi mandante por parte de la Dirección de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Los Salias del estado Miranda, surgió a favor de mi representada un derecho subjetivo, su revocatoria estaría violentando un principio fundamental de todo estado de derecho como es la seguridad jurídica, por cuanto se estaría violentando la Institución (sic) de la Cosa (sic) Juzgada (sic) Administrativa (sic). Por lo que en el caso su-judice (sic), no puede aplicarse el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que, “…el referido permiso de Construcción (sic) fue otorgado por el Ente Municipal, previo estudio y análisis de los documentos presentados por mi mandante, por lo que mal puede ahora imputársele a nuestra representada algún error cometido por la Administración Municipal, en el desarrollo de su actividad administrativa (…) a la Administración, bien sea, Nacional, Estada (sic) o Municipal, esta (sic) regida por el principio de la continuidad administrativa, es decir que los criterios en virtud de los cuales se emitió el referido Permiso (sic), no pueden cambiar simplemente porque (sic) cambiaron a los Funcionarios (sic) que emitieron dicho acto administrativo, porque entonces estaríamos en presencia de actos motivados no por la Ley sino por el subjetivismo del funcionario de turno…”.

Que, “…la Resolución impugnada sea nula de toda nulidad, conforme lo establece el ordinal (sic) 2º (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos (sic)…”.

Que, “…los daños que se le ocasionan a mi representante (sic) no solo se circunscriben a la pérdida de la inversión sino que además tendrá que pagar los canones (sic) de arrendamiento derivados del Contrato (sic) de Arrendamiento (sic) suscrito con el ciudadano Faustino Eusebio Sánchez Raga, en fecha 01 (sic) de diciembre de 2005…”.

Que, “…se evidencia que los daños patrimoniales que se le causaran a mi mandante son cuantiosos, y que hasta este momento lo podemos cuantificar, como antes indicamos, en la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 34.800.000,00), discriminados de la siguiente manera: a) la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 33.000.000,00) que se ha invertido hasta el día de hoy en la construcción del Kiosko (sic) de marras. Y b) la cantidad de UN MILLÓN OCHCIENTOS (sic) MIL BOLÍVARES (Bs. 1.800.000,00)…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “Con fundamento en el artículo 5º (sic) de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de forma subsidiaria interponemos recurso de Amparo (sic) Cautelar (sic) contra las consecuencia del Acto (sic) administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución signada con el Nro. A/9545-06 dictada por el Ciudadano (sic) Alcalde del Municipio Los Salias del Estado (sic) Miranda, en fecha de (sic) 2.006 (sic), y en el sentido de que mientras se decida el presente Recurso (sic) Contencioso (sic) de Nulidad, se prohíba al ente Municipal, ejecutar cualquier acto tendente a la demolición de la construcción existente -kiosko (sic)- plenamente identificado en autos, pues tales conductas le ocasionarían a mi mandante graves perjuicios económicos, de imposible reparación por la sentencia definitiva…”.

Que, “…en el presente caso están cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de procedimiento (sic) Civil, para la procedencia de la medida cautelar solicitada (…) el periculum in mora, resulta evidente el daño material que sufriría nuestro (sic) representada en la esfera de su propiedad, derecho fundamental tutelado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no podrá ser reparado por el resultado final del procedimiento judicial, dado que se trata de una acción de demolición; esta orden de demolición es como si se ejecutara al reo antes de tener una sentencia definitivamente firme que lo encontrare culpable, pero seguidamente el mismo Juez, un Juez Superior, o el Tribunal Supremo de Justicia, dictaminase luego que dicho reo era inocente, obviamente, la sentencia, aun (sic) cuando lo haya absuelto, no podrá devolverle la vida…”.

Que, “En relación con el requisito fumus boni iuris, los fundamentos de derecho y las pruebas aportadas al presente recurso (…) demuestra (sic) per se, la apariencia del buen derecho y prueba suficiente por sí sola, para que el Juez (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic), proceda a otorgar la protección cautelar que se le requiere, sobre todo si se atiende a que el Juez (sic) formula, -en palabras de Calamandrei,- un ‘preventivo cálculo de probabilidad’ sobre la existencia del derecho cuya tutela se solicita, o sobre la buena fundamentación de su solicitud, ya que las medidas cautelares se dictan, sin prejuzgar sobre el fondo, en función de una urgencia y con un conocimiento incompleto…”.

Que, “…los argumentos de hecho y de derecho que hemos expuesto apoyan por sí mismos la apariencia de buen derecho de la acción que he intentado, esto es, el fumus boni iuris que configura uno de los requisitos esenciales para la procedencia de la medida cautelar solicitada…”.

Solicitó “…que en miras de impedir la inefectividad del presente Recurso Contencioso (sic) Administrativo (sic) de Nulidad (sic), acuerde con lugar la medida aquí pedida, a cuyo efecto ordene: 1) Que el Ente Municipal y a cualquier otra autoridad u organismo, estadal o nacional, abstenerse de proceder a demoler, la estructura del Kiosko (sic) propiedad del (sic) mi mandante (…) hasta tanto no existe un fallo definitivamente firme en este Proceso (sic)” (Resaltado del escrito).

Que, “ …2) mi representada pueda culminar la construcción del mismo (…) 3) Que se autorice a mi Mandante (sic) a ejercer en dicho Kiosko (sic) la actividad propia para lo cual se construye, es decir, que se le deje trabajar en el mismo, y de este modo poder llevar el sustento a su familia por medio de su trabajo, al cual también tiene derecho de acuerdo con lo previsto en el artículo 87 de la Constitución Nacional (sic)...”.

II
LA SENTENCIA APELADA

En fecha 30 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, previo a lo cual efectuó las consideraciones siguientes:

“Corresponde en primer lugar a este Juzgado Superior pronunciarse con relación a la solicitud de inadmisibilidad formulada por la representación querellada por cuanto considera que el acto que dejó sin efecto la autorización otorgada por el Alcalde del Municipio Los Salias para la construcción de un Kiosco y notificado a la recurrente el 15 de marzo de 2006 no ha sido atacado por vía jurisdiccional, por lo que según su criterio adquirió firmeza por haber operado la caducidad toda vez que contra éste no se ejerció recurso alguno dentro de los seis (6) meses siguientes a su notificación.
Al efecto, debe destacarse que siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente y que es materia de reserva legal, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.
Señalado lo anterior, se evidencia que el presente recurso se circunscribe a la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº A/954S-2006 de fecha 26 de julio de 2006 dictado por el Alcalde del Municipio Los Salias, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución contenida en el Oficio Nº 509/06 de fecha 5 de mayo de 2006, que declara sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto contenido en el Oficio Nº A-224-5-2006 de fecha 14 de marzo de 2006, que deja sin efecto la autorización Nº A/030-S-2006 de fecha 13 de enero de 2006 otorgada a la recurrente para construir un Kiosco en un área de terreno de 45 mt2, situado en la avenida principal del Sector Las Minas, kilómetro 15 de la carretera Panamericana, sentido Caracas-Los Teques, frente a la sede del Comando de la Policía del Municipio Los Salias, propiedad del ciudadano Faustino Eusebio Sánchez Raga, (…)
En virtud de lo anterior, resulta indispensable traer a colación lo dispuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 6 de agosto de 1999, caso; Isnaldo Jiménez Belmonte, donde afirmó:
(…omissis…)
Atendiendo el criterio expuesto, el cual comparte este órgano jurisdiccional, la fecha que ha debido tomar en cuenta el apoderado judicial de la Alcaldía querellada para realizar el cómputo de seis (6) meses, establecido en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable ratio temporis, es el 3 de noviembre de 2006, cuando fue notificada la recurrente de la declaratoria sin lugar del recurso jerárquico intentado, por ser este acto confirmatorio del acto primario y en virtud de la unidad indisociable que comportan esos actos administrativos. Por lo que desde esa fecha hasta la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad en fecha 25 de abril de 2007, no habían transcurrido los seis (6) meses a que hace referencia el citado artículo para que operase el elemento ordenador del proceso como lo es la caducidad. Así se decide.
Con respecto al fondo del asunto sometido a la consideración de este Juzgado Superior debe indicarse que denuncia la representación actora que la Administración Municipal, con su actuación violenta el principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por aplicar un criterio diferente a un mismo supuesto de hecho, lo que a su juicio demuestra un trato discriminatorio y desigual hacia su mandante, que conlleva a la nulidad de la resolución impugnada de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…omissis…)
En tal sentido, se observa que los apoderados judiciales de la recurrente, de una manera genérica alegaron que a su representada se le violó su derecho a la igualdad, puesto que ‘…en un perímetro de escasos 30 metros se encuentran construidos y en pleno funcionamiento 5 Kioscos (sic) de la misma características que posee el de mi representada…’, no obstante no especificó en que versaba la desigualdad denunciada ni probó que haya sido autorizada la construcción de estos cinco Kioscos (sic) en las mismas circunstancias en las que construiría su Kiosco (sic) la ciudadana ELIKA DELGADO, no resultando, entonces, evidente que dicha situación, independientemente de su veracidad o no, pudiera configurar una violación al principio de igualdad, por cuanto como se dijo, no demostró la parte actora que se encuentra en idénticas condiciones que los demás propietarios de los Kioscos (sic) mencionados, lo que conduce a este Juzgador a desestimar la denuncia formulada.
En consecuencia, estima este Sentenciador que para poder prosperar dicha denuncia, ha debido la impugnante demostrar, en primer término, que a los otros Kioscos (sic) a pesar de estar contemplados en el supuesto previsto en los artículos 269 y 146 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo Urbano Local le fue permitida su construcción, y en segundo lugar, demostrar también que no dieron cumplimiento a las normas de construcción dictadas por el Municipio en la autorización otorgada, que permitieran constatar la existencia real de una desventaja que la colocara en situación discriminatoria con respecto a éstos, escenario que como se explanó no quedó demostrada (sic) a los autos, por lo que siendo que en este caso no cumplió con ninguno de esos dos extremos, resulta forzoso reiterar la desestimación de la denuncia que nos ocupa. Así se declara.
Observa este Sentenciador por otra parte que los representantes de la actora plantearon que no era aplicable en el presente caso el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que estaría violentándose la institución de cosa juzgada administrativa y el principio de seguridad jurídica, por cuanto afirman que el permiso de construcción que en su oportunidad le fuera otorgado a su representada para la construcción de un Kiosco (sic) por el ente municipal se efectuó previo examen y cumplimiento de todos los requisitos, lo que le generó en forma directa derechos e intereses a su representada, y la revocatoria de la mencionada autorización repercute en su esfera patrimonial y moral, causándole un grave daño patrimonial, por los gastos ocasionados productos de la construcción casi total de dicho Kiosco (sic).
Al efecto se aprecia de las actas que conforman el expediente que mediante la decisión impugnada la Alcaldía del Municipio Los Salías amparándose en la Potestad (sic) de Autotutela (sic), pretende revocar por medio de la Resolución Nº A-224-S.2006 de fecha 14 de marzo de 2006, un acto creador de derechos subjetivos, firmes e irrevocables, bajo el supuesto de su nulidad absoluta, por el presunto incumplimiento de los artículos 146 y 269 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo Urbano Local del Municipio Los Salias.
(…omissis…)
Considera este Órgano Jurisdiccional que efectivamente la Administración Pública está facultada para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico. Así la estabilidad y el principio de seguridad jurídica que caracteriza la autorización revocada, de la cual invocó la recurrente se encontraba revestida de irrevocabilidad, debe ceder ante la amenaza grave de violación del Principio (sic) de Legalidad (sic), el cual se vería seriamente afectado ante la permanencia en el mundo jurídico de un acto viciado de nulidad absoluta.
No obstante, por ser materia que interesa al orden público debe destacar este Sentenciador que el principio de autotutela no puede obrar de manera indiscriminada y por consiguiente tiene que estar consustanciado con el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deben aplicarse y respetarse en cualquier procedimiento judicial o administrativo de que se trate y que se traducen en una diversidad de derechos y garantías para el interesado favorecido del acto administrativo objeto de revisión por parte del órgano administrativo.
Al efecto, la jurisprudencia ha establecido que la Administración Pública al hacer uso de la facultad que le otorga el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, podrá seguir el procedimiento administrativo ordinario o el procedimiento administrativo sumario, debido a que en el Titulo (sic) IV, Capitulo (sic) I, artículos 81, 82, 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’ no se estableció ningún procedimiento para el ejercicio de las potestades allí conferidas y especialmente en casos de declaratoria de nulidad absoluta de sus propios actos.
En el caso que nos ocupa se aprecia que la Administración municipal apertura un procedimiento administrativo sancionatorio de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 249 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo Urbano Local del Municipio Los Salias.
Asimismo se constata que a la recurrente se le otorgó un lapso de tres (3) días hábiles para que expusiera sus alegatos y pruebas, verificándose que, la notificación de dicha apertura se comprobó el 14 de marzo de 2006, la inspección efectuada por el Municipio se practicó el 14 de marzo de 2006 y la resolución mediante la cual dejan sin efecto el permiso otorgado para construir el Kiosco (sic) fue notificada a la ciudadana ELIKA DELGADO al día siguiente de la apertura del procedimiento en referencia, esto es, el 15 de marzo de 2006, lo que evidencia que la Municipalidad no tomó en consideración los alegatos presentados por la actora, siendo que el escrito de defensa presentado por ésta cursa al folio 37 de expediente administrativo y fue recibido por la dependencia municipal el 17 de marzo de 2006 (folio 37), por lo que el no cumplimiento de esta formalidad lleva consigo la violación flagrante y grosera de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la apertura de un lapso tienen como finalidad garantizar que los interesados puedan defenderse, exponiendo los argumentos de hecho y de derecho que en su criterio son favorables a los derechos o intereses que pretenden le sean reconocidos o satisfechos, por el acto final.
En tal sentido, siendo que la Administración municipal no respetó el derecho a la defensa y el debido proceso que asisten a la recurrente, pues al mediar denuncia contra la presunta infractora del acto autorizatorio, por estar construyendo más de lo permisado, era totalmente procedente abrir el procedimiento sancionatorio contra la referida ciudadana y notificarle de la existencia del mismo para que en ejercicio de su derecho a la defensa, presentara todos sus alegatos y pruebas antes de que se dictara la resolución sancionatoria o absolutoria de ser el caso, pero de ser un supuesto distinto, como lo fue que el acto autorizatorio lo deja la Administración sin efecto antes de que la recurrente ejerciera su derecho a defenderse dentro del lapso previsto, resulta una situación suficiente para presumir que se había violado el derecho a la defensa de la accionante. Así se declara.
Pero además, hay que señalar que si la ciudadana ELIKA DELGADO efectivamente había cometido una infracción al construir algo distinto de lo permisado y la Administración al notificarla de la apertura del procedimiento y de la paralización de la obra le indicó que se fundamentaba tal decisión en los artículos 146, 249 y 269 de la reforma parcial de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo Urbano Local del Municipio Los Salias, publicada en la Gaceta Municipal del referido Municipio nº Extraordinario, del 26 de enero de 2005, las resultas del procedimiento debieron generar una orden de demolición de lo ilegalmente construido y la multa correspondiente, pero no la revocatoria de un acto administrativo que ya había generado en ella derechos subjetivos, el cual si bien podía ser revocado por la Administración, por la potestad de autotutela debió seguir el procedimiento previsto para estos casos, que por no existir se aplica el que mas (sic) se ajusta a la situación que se va a ventilar, como lo es el establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto lo cuestionado a la mencionada ciudadana no era el acto autorizatorio. Por ello, aun (sic) cuando se hubiese respetado el lapso contemplado en el procedimiento aplicado a la querellante, esto es, los 3 días para sus descargos, la decisión de dejar sin efecto la autorización, igualmente resulta violatoria del derecho a la defensa el debido proceso de la accionante, ya que sus alegatos y pruebas no le permitieron defenderse sobre el verdadero objeto del procedimiento administrativo que era la declaratoria de nulidad absoluta del acto autorizatorio.
De lo expuesto se puede concluir que en este caso se produjo un doble vicio de procedimiento, como lo es la desviación de procedimiento, que tiene incidencia directa en el ejercicio del derecho a la defensa y además de manera autónoma se puede mencionar la violación del derecho a la defensa, porque nunca se le permitió conocer, alegar y probar a la mencionada ciudadana sobre el procedimiento administrativo que en realidad ordenó abrir la autoridad administrativa, debiendo advertirse que cuando se dictó la orden de paralización no había procedimiento administrativo en curso para sancionar la construcción ilegal que motivó la paralización sino para anular el acto administrativo contenido en el oficio Nº A7030-S-2006 del 13 de enero de 2006 que autorizó la construcción, lo que vicia igualmente de nulidad el acto administrativo recurrido, por violentar el derecho a la defensa de la ciudadana ELIKA MARÍA DELGADO CARTAYA. Así se decide.
Constatado por este Juzgado, el estado de indefensión que la Administración Municipal ha causado a la parte recurrente con el acto impugnado, quebrantando la garantía constitucional al debido proceso y a la defensa, consagrada en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a la causal de nulidad absoluta establecida en el artículo 19.1 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos se declara con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad (sic), en consecuencia, nulo el acto contenido en la Resolución Nº A/954S-2006 de fecha 26 de julio de 2006 dictada por el Alcalde del Municipio Los Salias, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución contenida en el Oficio Nº 509/06 de fecha 5 de mayo de 2006, que declara sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto contenido en el Oficio Nº A-224-5-2006 de fecha 14 de marzo de 2006, que deja sin efecto la autorización Nº A/030-S-2006 de fecha 13 de enero de 2006 otorgada a la recurrente para construir un Kiosco (sic) en un área de terreno de 45 mt2, situado en la avenida principal del Sector Las Minas, kilómetro 15 de la carretera Panamericana, sentido Caracas-Los Teques, frente a la sede del Comando de la Policía del Municipio Los Salias, propiedad del ciudadano Faustino Eusebio Sánchez Raga, titular de la cédula de identidad Nº 629.504. Así se decide.
Se niega la pretensión de la actora con relación al pago de los daños patrimoniales, por cuanto no cursa a los autos prueba alguna que permita determinar la existencia de los mismos ni el monto reclamado por este concepto. Así se declara…”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de marzo de 2011, el Abogado José Villamizar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 17.226, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Los Salias del estado Miranda, presentó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto, en el que expuso las consideraciones siguientes:

Que, “El Sentenciador de Primera Instancia, se apoyó para decidir, en que el Municipio quebrantó la garantía Constitucional al debido proceso y derecho a la defensa, consagrada en el Artículo 49 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conformó la causal de nulidad absoluta establecida en el Artículo (sic) 19, Numeral (sic) 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Señala el tribunal a quo, que la Administración Municipal, no respetó el derecho a la defensa y al debido proceso, que asisten a la recurrente. Estima el tribunal sentenciador, que si bien se abrió un procedimiento sancionatorio, no se le permitió a la citada ciudadana presentar todos sus alegatos y pruebas antes de que la Administración dejara sin efecto el acto administrativo autorizatorio. Admite el tribunal, que la Administración tiene la facultad de revocar sus propios actos, pero que debe ser cuidadoso, pues esta revocación debe hacerse sobre un acto que adolezca de nulidad absoluta, pues el principio de seguridad jurídica es esencial y necesario en todo ordenamiento; admite así mismo el tribunal, que la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio, como es el principio de la legalidad. Concluye el tribunal de la misma manera, que la caducidad alegada contra el acto administrativo, que dejó sin efecto la autorización para la construcción de un kiosco, no podía realizarse desde la fecha de notificación de éste, sino que el acto recurrible era el último que había agotado la vía administrativa, es decir, el Recurso (sic) jerárquico”.

Que, “Las consideraciones anteriores formuladas por el tribunal, son valederas para señalar que en efecto el acto administrativo autorizatorio, fue revocado por incumplimiento de los Artículos (sic) 146 y 269 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo urbano (sic) Local del Municipio Los Salias, que configuran la nulidad absoluta de dicho acto; es evidente, la violación del principio de legalidad, en virtud de que dichas normas corresponden al orden público y al interés colectivo, que se sobreponen sobre los intereses particulares y una de ellas lo constituyen las que regulan la red vial del Municipio, que no permiten construir en la zona de retiro o en el derecho de vía de la Carretera Panamericana; pues bien, la construcción se realizó en la zona de retiro de la vía de dicha carretera. Otra circunstancia, lo constituye el hecho cierto de que el terreno sobre el cual se construyó, no es de quien dice ser el propietario; en autos se encuentran los documentos probatorios…”.

Que, “Por lo que se refiere al debido proceso y al derecho a la defensa, estimamos que la garantía constitucional está dirigida a que en efecto, los administrados realicen sus alegatos y presenten sus pruebas; afortunadamente, según el propio tribunal, el acto autorizatorio no agotaba la vía administrativa; en consecuencia, no debía ser atacado jurisdiccionalmente; el procedimiento prevé el ejercicio de los recursos de reconsideración y jerárquicos, que fueron ejercidos y resueltos oportunamente; en dichos recursos, la recurrente ejerció su defensa, formuló alegaciones, presentó pruebas y tuvo todas las oportunidades que el mismo procedimiento de los recursos contienen; de tal forma que, resulta por demás restringido el concepto sobre el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, planteado por el tribunal para declarar la nulidad del acto recurrido…”.

Que, “Por todas las razones que anteceden, solicito que (…) declare Con Lugar, la presente Apelación (sic) y en consecuencia, revoque la Sentencia (sic) del Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 30 de septiembre del (sic) 2010…”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 17 de marzo de 2011, el Abogado Peter Paolo Sánchez Sinisgalli, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Elika María Delgado Cartaya, presentó escrito mediante el cual dio contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, en el que señaló lo siguiente:

Que, “Desconozco, niego y rechazo en todas y cada una de sus partes como igualmente trunco el supuesto efecto jurídico contenido en el escrito de apelación consignado por la parte demandada que reposa ampliamente identificado con los números 4, 5, 6, 7, 8 recibidos por esta instancia judicial 02/03/2011 (sic) contentivo de 5 folios útiles sin anexo…”.

Que, “…enaltezco la ilustre sentencia emanada del a-quo debido a que su estructura principal para hacer la declaratoria de nuestra petición con lugar se atuvo a un verdadero derecho constitucional como lo es el derecho constitucional al debido proceso y derecho a la defensa Artículo 49 de nuesta carta (sic) magna (sic) independientemente a cualquier otra pretensión que la municipalidad pretende disfrazar diciendo que sus intereses son colectivos y se sobreponen a los intereses particulares, tesis esta ciudadanos Magistrados no cierta ya que con palmaria claridad y una breve lectura de los autos se echa por tierra tal tesis; no obstante pretende aquilatar en su escrito que la administración (sic) puede revocar en cualquier momento sus actos pero no enaltece en su justo valor jurídico de que debe ser cuidadoso de tales revocaciones a fin de no lesionar derechos adquiridos como lo es este caso y luego de haber transcurrido mas (sic) de siete 7 meses de haberse otorgado dicho permiso de construcción por el mismo puño y letra del ciudadano alcalde para ese entonces como igualmente no a (sic) habido incumplimiento absoluto de los artículos 146 y 269 de la ordenanza (sic) de zonificación (sic) y ordenación urbanística del plan (sic) de desarrollo (sic) urbano (sic) local (sic) del Municipio Los Salias ya que si eso es cierto para ese entonces porqué (sic) el mismo alcalde (sic) otorgó sin reserva alguna los permisos de construcción de dicha edificación y fue en todo caso luego de siete (7) meses aproximadamente que se revoca abusivamente es nuestro criterio dicho permiso de construcción, en todo caso la responsabilidad si es que la hay debe de recaer en el ciudadano alcalde (sic) para ese entonces y no en el administrado quien refugiándose en su permiso de construcción otorgado legítimamente por el mismo ente administrativo comenzó a ejecutar su obra civil”.

Que, “…el escrito de fundamentación de apelación consignado por la parte emanada ignora en su más simple calificación jurídica que los terrenos donde se comenzaron a construir son de propiedad absolutamente privada tal como se puede evidenciar en folios que anteceden a este documento de propiedad donde el ciudadano Faustino Eusebio Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº V-629.504; es el propietario de dicho lote de terreno que también lo arrenda tal como se evidencia en folios que anteceden a este a la ciudadana mi representada Elika María Delgado Cartaya (…) no son terrenos de tenencia o uso público de cualquier ente (sic) del estado (sic) y menos de la alcaldía (sic) del Municipio Los Salias”.

Que, “…por todas las razones anteriormente señaladas de forma precisa que debe ser declarada sin lugar la pretensión infundada de la parte demandada o declarada o confirmada con lugar la decisión del a-quo para así proseguir con la ejecución de la obra paralizada desde hace ya años ocasionándole ami (sic) representada un sinfín de daños patrimoniales…”.

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia y es así, como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, debe esta Corte aludir al contenido del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“La Jurisdicción y competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Ello así, en atención a la referida norma, aplicable por mandato expreso del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe esta Corte concluir que la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

Ahora bien, en ausencia de una norma legal que para la fecha de interposición del presente recurso regulara la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA, aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”. (Resaltado de la Sala).

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo tienen competencia en el caso concreto, para conocer de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Juzgados Contencioso Administrativos Regionales.

Siendo ello así y visto que el caso de autos, versa sobre una apelación interpuesta contra la sentencia dictada apelación en fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, aunado al hecho de que su conocimiento no estaba atribuido a otro Tribunal, resulta esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Tribunal COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se decide.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana Elika María Delgado Cartaya, contra la Resolución Administrativa Nº A/954S-2006 de fecha 26 de julio de 2006, emanada del Alcalde del Municipio Los Salias del estado Miranda.

Dicho dispositivo lo fundamentó el tribunal de primera instancia al señalar que:
“…es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por jurisprudencia del Alto Tribunal como la potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos subjetivos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales.
(…omissis…)
En el caso que nos ocupa se aprecia que la Administración municipal apertura un procedimiento administrativo sancionatorio de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 249 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo Urbano Local del Municipio Los Salias.
Asimismo se constata que a la recurrente se le otorgó un lapso de tres (3) días hábiles para que expusiera sus alegatos y pruebas, verificándose que, la notificación de dicha apertura se comprobó el 14 de marzo de 2006, la inspección efectuada por el Municipio se practicó el 14 de marzo de 2006 y la resolución mediante la cual dejan sin efecto el permiso otorgado para construir el Kiosco fue notificada a la ciudadana ELIKA DELGADO al día siguiente de la apertura del procedimiento en referencia, esto es, el 15 de marzo de 2006, lo que evidencia que la Municipalidad no tomó en consideración los alegatos presentados por la actora, siendo que el escrito de defensa presentado por ésta cursa al folio 37 de expediente administrativo y fue recibido por la dependencia municipal el 17 de marzo de 2006 (folio 37), por lo que el no cumplimiento de esta formalidad lleva consigo la violación flagrante y grosera de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la apertura de un lapso tienen como finalidad garantizar que los interesados puedan defenderse, exponiendo los argumentos de hecho y de derecho que en su criterio son favorables a los derechos o intereses que pretenden le sean reconocidos o satisfechos, por el acto final.
En tal sentido, siendo que la Administración municipal (sic) no respetó el derecho a la defensa y el debido proceso que asisten a la recurrente, pues al mediar denuncia contra la presunta infractora del acto autorizatorio, por estar construyendo más de lo permisado, era totalmente procedente abrir el procedimiento sancionatorio contra la referida ciudadana y notificarle de la existencia del mismo para que en ejercicio de su derecho a la defensa, presentara todos sus alegatos y pruebas antes de que se dictara la resolución sancionatoria o absolutoria de ser el caso, pero de ser un supuesto distinto, como lo fue que el acto autorizatorio lo deja la Administración sin efecto antes de que la recurrente ejerciera su derecho a defenderse dentro del lapso previsto, resulta una situación suficiente para presumir que se había violado el derecho a la defensa de la accionante. Así se declara…”.

Por su parte, la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Los Salias del estado Miranda, argumentó en el escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, que “…el acto administrativo autorizatorio, fue revocado por incumplimiento de los Artículos (sic) 146 y 269 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo Urbano Local del Municipio Los Salias, que configuran la nulidad absoluta de dicho acto; es evidente, la violación del principio de legalidad, en virtud de que dichas normas corresponden al orden público y al interés colectivo, que se sobreponen sobre los intereses particulares…”.

Ahora bien, a los fines de determinar esta Alzada si el fallo apelado se encuentra ajustado a derecho, resulta conveniente transcribir el acto administrativo cuya nulidad fue decretada en primera instancia, cual es, la Resolución Administrativa Nº A/954S-2006 de fecha 26 de julio de 2006, emanada de la Alcaldía del Municipio Los Salias del estado Miranda (folios 39 al 44), la cual es del tenor siguiente:

“Este Despacho debe señalar, que la Dirección de Planificación Urbana, apertura el procedimiento administrativo respectivo, por presunta violación a los artículos 269 y 146 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo Urbano Local vigente, los cuales establecen: 269: Toda persona interesada en efectuar una acción urbanística, definida en el artículo 256º, deberá elaborar un proyecto y presentarlo ante la autoridad urbanística de la Alcaldía a fin de obtener la Constancia de Ajuste del Proyecto a las Variables Urbanas Fundamentales. En caso de que se inicie la obra sin la previa emisión de la Constancia, se aplicarán las sanciones correspondientes … (omissis). Artículo 146 referido los (sic) requisitos de las características geométricas de la vialidad colectora, en virtud de la denuncia interpuesta por los vecinos del sector, evidenciando en la tramitación del procedimiento la violación a las normativas urbanísticas y a la autorización contenida en el oficio Nº A/224-S-2006 de fecha 14 de marzo de 2006, toda vez que la autorización otorgada fue para la construcción de un (01) kiosco, y no dos (2) como lo reconoce la recurrente en su escrito, aunado a que no dio cumplimiento a las normas de construcción dictadas por el Municipio, las cuales estaban expresamente contenidas, su cumplimiento, en la autorización otorgada mediante oficio Nº A/224-S-2006, por lo que la ciudadana Elika Delgado debió observar de manera estricta lo autorizado y no apartarse de ella, construir a motus (sic) propio (sic), como en efecto lo hizo, situación verificada según acta de inspección practicada por la Dirección de Planificación Urbana, evidenciándose la flagrante violación a lo efectivamente autorizado. Y así se decide.
En relación a lo expuesto por la ciudadana Elika Delgado, relacionado con que en el eje de la Panamericana existe un sin número de kioscos con las mismas características o similares, señalando que operan desde hace más de 15 años, para lo cual resalta el derecho de igualdad previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 21; (…) las limitaciones al derecho de propiedad establecida por el ente Municipal, en razón de la actividad urbanística, se constituye en verdaderas obligaciones para todo aquel que pretenda hacer uso de su derecho, es evidente que su inobservancia debe dar lugar a la aplicación de sanciones, pues de otro modo, carecerían de todo sentido. Sin embargo, las acciones que le han sido atribuidas a la Administración como mecanismos efectivos para controlar su cumplimiento no pueden ser indefinidas, pues ello atentaría contra la seguridad jurídica de los administrados y de allí que su ejercicio deba quedar limitado dentro de un lapso de tiempo determinado. Vale decir, en todo caso, que cuando dichos lapsos no hayan sido expresamente establecidos, debe atenerse a lo dispuesto en las normas generales. Y evidenciándose, tal y como lo señala la recurrente que las construcciones datan desde hace 15 años, se encuentra configurada las condiciones para que opere la prescripción y en consecuencia se extinga la oportunidad de la autoridad urbanística para sancionar la ilegalidad cometida. Y así se declara.
En virtud de los planteamientos expuestos y en uso de sus (sic) atribuciones legales que me confiere el Artículo (sic) 88 ordinales 1 y 23 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el Artículo (sic) 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, decido:
Declara SIN LUGAR el recursos Jerárquico (sic) intentado por la ciudadana ELIKA DELGADO CARTAYA (…) y en consecuencia se confirma el acto administrativo contenido en el oficio Nº DPU-505/06, de fecha 05 (sic) de mayo de 2006, emanado de la Dirección de Planificación Urbana…” (Mayúsculas y resaltado del acto administrativo).

Ahora bien, cabe resaltar que el transcrito acto administrativo constituye la respuesta emitida por el Alcalde del Municipio Los Salias del estado Miranda, del recurso jerárquico interpuesto por la hoy recurrente contra el oficio Nº DPU/509/06 de fecha 5 de mayo de 2006, el cual confirmó el oficio emanado por el referido Alcalde, signado con el Nº A-224-S2006 de fecha 14 de marzo de 2006, mediante el cual resolvió “…dejar sin efecto la Autorización Nº A/030-S-2006 de fecha 13 de enero de 2006…”, en los términos siguientes:

“Me dirijo a usted en la oportunidad de hacer de su conocimiento que en fecha 14 de los corrientes la Dirección de Planificación Urbana de esta Alcaldía efectuó inspección en el sector KM 15 de la Carretera Panamericana, sentido Caracas-Los Teques, donde constató la construcción de una estructura de concreto, distribuida en dos (2) módulos de 30 y 15 metros cuadrados cada una, aperturando (sic) el expediente administrativo signado bajo el Nº 005/2006D, por la presunta violación de los artículos 269 y 146 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo Urbano Local de este Municipio. Es de hacer notar que, este Despacho emitió en fecha 13 de enero del corriente año, la Autorización contenida en Oficio Nº A/030-S-2006, mediante la cual se autorizó la construcción de un kiosco, ubicado frente a la Sede del Instituto Autónomo de Policía Municipal Los Salias, Km 15 e la Carretera Panamericana. Sobre el particular es importante resaltar que la autorización emitida por este Despacho esta únicamente referida a la construcción de un (1) kiosco, además, el señalado oficio en su parte in fine señala expresamente que la construcción debe adaptarse a la política y características particulares en obra civil, determinada por esta Institución. Es así que la Dirección de Obras Públicas otorgó a la ciudadana Elika María Delgado Cartaya, las condiciones que deben cumplir las construcciones de kioscos autorizadas por el Municipio, siendo el autorizado el Kiosco Tipo I, cuyas especificaciones de estructura son distintas a la efectuada en el sitio autorizado. De lo anterior, se puede concluir que, si bien es cierto fue autorizada la construcción del kiosco, no menos cierto es, que el interesado debe necesariamente cumplir con las normativas vigentes en la materia (…) Observación ésta (sic) contenida de manera expresa el oficio de autorización, por lo que una vez obtenida la autorización de este Despacho, debe el interesado dar cumplimiento a las normativas de orden urbanístico y de obras civiles vigentes.
En este sentido y, considerando que las condiciones establecidas por esta Institución para la construcción del kiosco autorizado, no fueron debidamente acatadas, toda vez que se evidencia la construcción de dos (2) locales, tal y como lo refleja el acta supra señalada, aunado a que le fue requerido el visto bueno de la correspondiente Asociación de Vecinos, requisito éste (sic) que tampoco fue observado por la interesada. Este despacho decide forzosamente dejar sin efecto la Autorización Nº A/030-S-2006 de fecha 13 de enero de 2006, por no ajustarse a las condiciones establecidas en el señalado oficio, ni a las especificaciones otorgadas por la Dirección de Obras Públicas, para la construcción de las estructuras (kiosco tipo I). Se ordena la remisión del presente oficio a la Dirección de Planificación Urbana, a los fines de que sea agregado el expediente correspondiente.
Finalmente, corresponde a la Dirección de Planificación urbana, órgano competente en materia de aplicación de sanciones por violación a la Ordenanza de Zonificación y ordenación Urbanística vigente, la instrucción y decisión del expediente respectivo…” (Subrayado del acto administrativo y resaltado de esta Corte).

Así pues, consta al folio seis (6) del expediente administrativo, copia simple del oficio de fecha 13 de enero de 2006, mediante el cual el Licenciado Juan Fernández Morales, en su carácter de Alcalde del Municipio Los Salias del estado Miranda, estableció lo siguiente:

“AUTORIZACIÓN

QUIEN SUSCRIBE LIC. JUAN FERNÁNDEZ MORALES, ALCALDE DEL MUNICIPO LOS SALIAS, MEDIANTE LA PRESENTE HACE CONSTAR QUE LA CIUDADANA ELIKA MARÍA DELGADO CARTAYA, C.I. 11.039.407, CUENTA CON LA AUTORIZACIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN KIOSKO (sic) DE APROXIMADAMENTE 45 Mts.2, SITUADO EN EL KM 15 DE LA CARRETERA PANAMERICANA, FRENTE A LA SEDE DE LA POLICÍA MUNICIPAL, AL LADO DE LA PASARELA SENTIDO CARACAS-LOS TEQUES, EN TERRENO PROPIEDAD DEL SR. FAUSTINO EUSEBIO SÁNCHEZ.
DICHA PROPIEDAD DEBE ADAPTARSE A LA POLÍTICA Y CARACTERÍSTICAS PARTICULARES EN OBRA CIVIL, DETERMINADA POR ESTA INSTITUCIÓN” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del acto administrativo).

Al respecto, se precisa que el fallo apelado para decidir la presente causa, hizo alusión a la potestad de autotutela de la Administración, consagrada en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 83. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.

En tal sentido, es de señalar que la Administración en el ejercicio de su actividad goza de distintas potestades entre las que se encuentra la de “Autotutela”, la cual se manifiesta en la facultad revocatoria de la Administración, es decir, la potestad de extinción o dejar sin efecto un acto anterior (hacerlo desaparecer de la vida jurídica), tanto por razones de ilegalidad o contrariedad a derecho, como por razones de mérito oportunidad o conveniencia con el interés público.

Así, la revocación constituye uno de los medios o formas de extinción del acto administrativo en vía administrativa (ya sea por razones de oportunidad o interés público, como de ilegitimidad) y teniendo su fundamento en que la idea que preside el concepto de autotutela es la de la realización de los propios intereses que presenta la Administración sin necesidad de acudir a los tribunales, es decir, aquella parte de la actividad administrativa con la cual la misma Administración Pública provee resolver los conflictos potenciales o actuales que surgen con los otros sujetos en relación a sus actos o pretensiones.

Ahora bien, para ejercer la autotutela, la Administración requiere determinar la causa en virtud de la cual esa gestión directa e inmediata del interés público supone, como elemento necesariamente constitutivo la extinción de un acto, la necesidad de satisfacer el interés público encomendado a su gestión uno de cuyos elementos es la vigencia del ordenamiento jurídico. De suerte que verdaderamente es el interés público el fundamento de tal potestad, siendo la autotutela esa gestión administrativa que permite revocar y la satisfacción del interés público su fundamento.

En este sentido, el principio de autotutela o revisión de oficio de los actos administrativos es una facultad consagrada en nuestro ordenamiento jurídico y reconocida ampliamente por la jurisprudencia patria, como una potestad inherente de la Administración para ejercer ella misma, el control sobre aquellos actos que adolezcan tanto de un vicio de nulidad absoluta así como de subsanar deficiencias en el acto susceptible de anulabilidad del mismo; sin que medie ante ello alguna participación a instancia de parte de los particulares ni la intervención de los órganos jurisdiccionales.

Este principio ha tenido una larga evolución, sobre todo en lo que se refiere a los vicios de nulidad absoluta como requisito indispensable para la intervención de la Administración en el control de sus propios actos, el cual comenzó mediante desarrollo jurisprudencial por parte de la antigua Corte Federal y de Casación; actividad luego asumida por la Corte Suprema de Justicia y que tuvo su culminación con la promulgación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual establece en su artículo 82 que los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico. Asimismo, el artículo 83 de la Ley comentada regula el supuesto del reconocimiento de nulidad absoluta por parte de la Administración de sus propios actos.

Así, dentro de lo señalado en los artículos anteriores, que se encuentran insertos dentro del Título IV, intitulado “De la Revisión de los Actos en Vía Administrativa”, Capítulo I, De la Revisión de Oficio, se reconoce como principio general la potestad de autotutela de la Administración Pública, según la cual los órganos que la integran, pueden revocar los actos que hayan producido con anterioridad, en cualquier tiempo cuando se encuentren afectados de nulidad absoluta dentro de los supuestos taxativamente establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que cualquier otro vicio que no esté enmarcado dentro de los supuestos de esa norma, será considerado como un vicio de nulidad relativa según el artículo 20 del mismo texto normativo.

Es así como, la potestad revocatoria de la Administración -consagrada legalmente en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-, implica que los actos administrativos puedan ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que los dictó, sea por el superior jerárquico, siempre que no hayan originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular.

Dicho esto, se infiere que la potestad de revocación habilita a la Administración para extinguir del mundo jurídico, en todo o en parte y en cualquier tiempo, los actos administrativos por razones de oportunidad y conveniencia, siempre que dicha revocación no afecte derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos.

En efecto, los actos declarativos de derechos a favor del particular una vez firmes, no pueden ser revocados toda vez que causarían un perjuicio a sus destinatarios, a menos que estén viciados de nulidad absoluta, con lo cual nunca se le habrían generado derecho alguno, además que quebrantaría la estabilidad del acto administrativo, concretada la misma en la “prohibición de revocación en sede administrativa de los actos que crean, reconocen o declaran un derecho subjetivo, salvo que se extinga o altere el acto en beneficio del interesado” (DROMI; Roberto: El Acto Administrativo, ediciones Ciudad Argentina, tercera edición, buenos aires, 1997. p 75).

En atención a la referida estabilidad de la que gozan los actos administrativos, entiende esta Corte que no podría la Administración -una vez notificado el acto al particular interesado-, realizar actuación material alguna tendiente a dejar sin efecto los actos por ella dictados, cuando éstos hayan originado derechos subjetivos para un particular, salvo que esté viciado de nulidad absoluta, sin antes abrir un procedimiento administrativo en el que el administrado pueda ejercer su debido derecho a la defensa y al debido proceso. Ello así, resulta necesario subrayar que el ejercicio de tales actuaciones, sólo puede realizarse a través de la apertura de un procedimiento administrativo en el cual se le otorguen al administrado todas las garantías necesarias para el correcto ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso.

Ahora bien, en el caso de marras, se aprecia que el Alcalde del Municipio Los Salias del estado Miranda, mediante el acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad, confirmó la decisión de “…dejar sin efecto la Autorización Nº A/030-S-2006 de fecha 13 de enero de 2006…”, sin que previamente hubiere detectado la existencia de un vicio de nulidad absoluta en el acto autorizatorio, el cual le había sido otorgado a la ciudadana Elika María Delgado Cartaya, para “…LA CONSTRUCCIÓN DE UN KIOSKO DE APROXIMADAMENTE 45 Mts.2, SITUADO EN EL KM 15 DE LA CARRETERA PANAMERICANA…” (Mayúsculas del acto administrativo autorizatorio).

Es indudable entonces, que el acto recurrido en esta oportunidad, al no haberse declarado un vicio de nulidad absoluta en el mismo, generó una situación desfavorable y perjudicial en la esfera jurídica de la accionante, por lo que aquél necesariamente debió estar precedido de la iniciación y sustanciación de un procedimiento administrativo precedido, en el que se encontrasen presentes todas las garantías que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone, lo contrario se traduciría en una circunstancia que genera una grave situación de indefensión para el afectado.

Ello así, debe entonces establecer este Órgano Jurisdiccional si la actuación administrativa respetó las garantías constitucionales de la ciudadana Elika María Delgado Cartaya, para lo cual pasa a revisar los elementos probatorios en autos, apreciándose lo siguiente:

Se evidencia al folio siete (7) del expediente administrativo, que en fecha 14 de marzo de 2006, el Director de Planificación Urbana notificó a la ciudadana Elika María Delgado, que “…por Auto (sic) de Proceder (sic) de fecha 14/03/06 (sic) se ordenó notificar de conformidad con el Artículo (sic) 249 Parágrafo Único de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo Urbano Local del Municipio Los Salias (…) la apertura del expediente administrativo, para que en el plazo de tres (03) días hábiles, a partir de su notificación, exponga sus pruebas y aleguen sus razones, por la presunta violación del Art (sic) 289 y 146 de esta misma Ordenanza…”.

En esa misma fecha, tuvo lugar la notificación de la “ORDEN DE PARALIZACIÓN PREVENTIVA” de los trabajos de construcción que venían realizándose en la “Carretera Panamericana Km 15, entrada Sierra Brava”, lo cual puede ser constatado al folio ocho (8) del expediente administrativo.

Ahora bien, llama poderosamente la atención que aún cuando en fecha 14 de marzo de 2006, la recurrente fue notificada del inicio del procedimiento administrativo, otorgándosele un plazo de tres (3) días hábiles para que ejerciera su defensa, mediante la exposición de sus alegatos y presentación de las pruebas que estimara pertinentes en “pro” de sus intereses, es en esa misma fecha cuando emite la decisión del Alcalde de “…dejar sin efecto la Autorización Nº A/030-S-2006 de fecha 13 de enero de 2006 …”, situación que evidentemente refleja que el veredicto no fue tomado en el marco del respeto de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa de la recurrente, por cuanto, es evidente que el acto administrativo autorizatorio constituyó una situación jurídica favorable a ella, creadora de derechos subjetivos; en consecuencia, para dejar sin efecto la misma, debió la máxima autoridad del Municipio Los Salias del estado Miranda, iniciar y sustanciar un procedimiento administrativo previo en el que se resguardaran los derechos constitucionales de la afectada, permitiéndole ejercer plenamente su defensa.

En este sentido, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso envuelve una serie de garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.

En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 18 de enero de 2012 (caso: “Grupo Hardwell Technologies, C.A.”), la cual estableció lo siguiente:

“Sobre el contenido de los mencionados derechos de orden constitucional, esta Sala ha precisado en anteriores oportunidades lo siguiente:
‘Ahora bien, en cuanto al contenido del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ha precisado esta Sala en anteriores oportunidades, que éstos se encuentran contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
El primero, esto es, el derecho a la defensa, debe ser considerado no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de hacer oír sus alegatos, sino el derecho de exigir al Estado el cumplimiento previo a la imposición de la sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo, promover y evacuar pruebas., etc.
Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva ha sido definido por este órgano jurisdiccional como el que tiene toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, lo cual implica necesariamente el derecho al libre acceso, sin limitaciones ni cargas excesivas o irracionales, a la justicia que imparten los tribunales de la República, así como a obtener de ellos una tutela efectiva, situación que engloba además, el derecho a una protección cautelar o anticipada y a obtener, luego del proceso, una sentencia basada en derecho, y una decisión jurisdiccional efectiva, que sea plenamente ejecutable’…”. (Ver sentencias Nros. 00293 y 01266 de fechas 14 de abril de 2010 y 9 de diciembre de 2010, casos: Miguel Ángel Martín Tortabú y David José Rondón Jaramillo, respectivamente).

Así las cosas y siendo el derecho a la defensa, la posibilidad efectiva que tiene un sujeto de hacer alegatos y promover y evacuar las pruebas que considere pertinentes para demostrarlos, estima la Corte que en el presente caso, la Administración no ofreció las debidas garantías constitucionales a la ciudadana Elika María Delgado Cartaya, toda vez que dejó sin efecto la autorización que le favorecía, sin que esta decisión constituyera la consecuencia de la instrucción del expediente administrativo correspondiente, en el que se le hubiera dado la oportunidad de ejercer una adecuada defensa, puesto que no es posible constatar que haya ejercido una participación activa en el procedimiento que supuestamente se le incoara.

Es de señalar que, tal participación activa constituye la garantía menor que un procedimiento puede ofrecer, la cual no se limita a la simple presencia del interesado, ni tampoco a su derecho a ser oído, sino que tal como lo expresa nuestro texto constitucional “Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga: de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…” (Resaltado de la Corte).

Así, mediante sentencia de fecha 5 de abril de 2001 (caso: Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Distrito Federal), esta Corte dejó sentado que “(…) Este derecho- el ser oído - que se enmarca en el derecho al debido proceso, entonces, se logra con la efectiva posibilidad de que el afectado por una actuación acuda al procedimiento de que se trate y exponga sus alegatos, promueva las pruebas que estime necesarias a su defensa y que las actividades tendentes a oír sus defensas –entiéndase permitirle su efectivo ejercicio – lo sean a través de los medios o vías y plazos razonables o adecuados que previamente ha determinado la Ley. Esto es lo que ha dado a llamarse el derecho al procedimiento predeterminado por la Ley…”.

En virtud de lo expuesto y siendo que este Órgano Jurisdiccional, estima que la actuación de la Administración violó el derecho a la defensa de la ciudadana Elika María Delgado Cartaya, al impedirle exponer sus alegatos de manera previa a la emisión de la Resolución Administrativa que le afecta, declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Raúl Villamizar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Los Salias del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Raúl Villamizar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Los Salias del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con amparo cautelar por los Abogados Peter Sánchez Sinisgalli, Rafael Arnoldo Barroeta, Luis Adsel Tortolero Bolívar, Daniel López Espiñeira, Harvey Giovanni Abbruzzese Wisintainer y Floribel Sánchez Sinisgalli, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ELIKA MARÍA DELGADO CARTAYA, contra la Resolución Administrativa Nº A/954S-2006, de fecha 26 de julio de 2006, emanada del ALCALDE DEL MUNICIPIO LOS SALIAS DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2011-000150
MEM