TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001211

En fecha 1º de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 422-11 de fecha 19 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CARMEN JOSEFINA ANDARA SILVA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.482.954, debidamente asistida por el Abogado Manuel Rojas Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 98.956, contra la Resolución Nº 540 de fecha 3 de marzo de 2010, dictada por el Contralor de la CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de octubre de 2011, por la Abogada Osiris Patiño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 32.999, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 10 de agosto de 2011, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 2 de noviembre de 2011, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación y se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 24 de noviembre de 2011, se ordenó practicar a la Secretaría de esta Corte el cómputo del lapso fijado para la fundamentación de la apelación y pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. Asimismo, la Secretaría de esta Corte certificó que: “desde el día 2 de noviembre de 2011, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 23 de noviembre de 2011, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron los días 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 21, 22 y 23 de noviembre de 2011. Asimismo los días 3, 4, 5, 6 y 7 de noviembre del 2011 correspondientes al término de la distancia”.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 24 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación suscrito por el Abogado Antonio Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 6.455, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Contraloría del estado Nueva Esparta.

En fecha 5 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la apelación suscrito por el Abogado Manuel Rojas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Carmen Josefina Andara Silva.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 24 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 21 de mayo de 2010, la ciudadana Carmen Josefina Andara Silva, debidamente asistida por el Abogado Manuel Rojas Pérez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº 540 de fecha 3 de marzo de 2010, dictada por el Contralor de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, con base en las consideraciones siguientes:

Señaló que, “…ingresé a la Administración Pública regional el día 17 de marzo de 2000, específicamente a la Contraloría del estado Nueva Esparta, en el cargo de Jefe de la Unidad de Contratos y Control de Obras, adscrita a la extinta Dirección Técnica, tal como se desprende del Oficio número OC-343-2000 del 17 de marzo de 2000, y que consta en el expediente personal que ese órgano contralor está en la obligación de remitir a ese Despacho judicial, y que se anexa marcado ‘2’…”.

Alegó que, “…actuando siempre con probidad y honradez en el ejercicio de mis funciones fui escalando posiciones, hasta que el día 29 de abril de 2005, fui ascendida al cargo de carrera de Inspector de Obras III, adscrita a la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de las misma Contraloría del estado Nueva Esparta, tal como se desprende de resolución número 264 del 29 de abril de 2005 publicada en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, número extraordinario E-1501 del 21 de agosto de 2009, lo cual también se encuentra en el expediente administrativo, y que anexo marcado ‘3’…”.

Que, “…el día 4 de marzo de 2010, sorpresivamente fui notificada de la resolución número 540 del 3 de marzo de 2010 emanado del despacho del Contralor del estado Nueva Esparta, acto administrativo mediante el cual se ordenaba mi remoción del cargo de Inspector de Obras III…”.

Esgrimió que, “…la mencionada Resolución Nº 540 de fecha 3-3-2010 (sic), se encuentra viciada de nulidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, por cuanto incurre en VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO, en el sentido que el órgano querellado califica el cargo de Inspector de Obras III como un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, partiendo de una interpretación absolutamente errónea y alejada de la realidad fáctica de las funciones del referido cargo de Inspector de Obras III…” (Mayúscula del original)

Que, “…la Resolución impugnada consagra que dicho cargo requiere de un alto grado de confidencialidad, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 3 y 5 del Estatuto de Personal y que al mismo se encuentran asignadas las tareas de brindar asesoría técnica en materia de su competencia; supervisar y dirigir las inspecciones de todas las obras y proyectos de construcción e infraestructura, de participar en las comisiones que intervienen en el proceso de licitación; de realizar la redacción de informes de avance a fin de mantener el control; de coordinar con instituciones las inspecciones de infraestructura; de supervisar las inspecciones contratadas para los proyectos de construcción civil; de coordinar lo relativo a las mediciones de campos en los proyectos de infraestructura; de revisar y aprobar evaluaciones y presupuesto de obras; de visitar periódicamente las obras para inspeccionar los trabajos concluidos verificando la calidad de la construcción; de evaluar proyectos de obras de ingeniería; de elaborar proyectos de acueductos, estudios y preliminares; de hacer la selección de sistemas de abastecimiento, de captación de aducción y almacenamiento; de preparar informes técnicos; de realizar auditorías en la dependencia del estado regional y de analizar precios de los presupuestos de las obras contratadas, que la Contraloría, para encuadrar su argumento, señala que el cargo de Inspector de Obras III maneja la reserva de información confidencial establecida en el Manual Descriptivo de la Contraloría del Estado Nueva Esparta”.
Que, “…que el cargo de Inspector de Obras III no se encuentra dentro de la lista tácita a que hace referencia el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni cumple con ninguna de las características a que refiere el artículo 21, eiusdem; que, de igual manera, se recalca la importancia de dejar claro que la declaratoria de un cargo administrativo como de libre nombramiento y remoción pasa por una serie de filtros y que no se limita, únicamente, a lo que señala la norma estatutaria de organismo particular, si no que atiende a las funciones propias inherentes al cargo; que el Juez Contencioso Administrativo debe tener presente que por regla todos los cargos en la Administración Pública son cargos de carrera, y quien alegue lo contrario corre con la carga de aportar al proceso la prueba correspondiente; que siguiendo en este mismo orden de ideas, se puede concluir que para catalogar a un cargo administrativo de libre nombramiento y remoción, debe cumplir con dos supuestos: A) Que esté catalogado por la Administración Pública como de alto nivel conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública. B) Que el ejercicio de las funciones inherentes al cargo requieran de un alto grado de confidencialidad”.

Señaló que, “…que cualquier tipo de confidencialidad no puede calificar a un cargo como tal, sino cuando la misma es de alto grado; que según el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Nueva Esparta que se anexa marcado con el N° ‘4’, el objetivo general del cargo de Inspector de Obras III, código 01.03.11.08 (sic), es de dirigir, coordinar y supervisar las inspecciones de obras en ejecución con las políticas y lineamientos establecidos…”.

Que, “…la Resolución impugnada se encuentra viciada de falso supuesto de derecho, toda vez que para ordenar su retiro de la Administración Pública se utilizó un criterio jurídico incorrecto e inaplicable, ya que se ha señalado que el cargo de Inspector de Obras III es un cargo de carrera administrativa, y por tanto no comporta ningún elemento que exija un alto grado de confidencialidad, siendo que si ocupaba un cargo de carrera administrativa sólo podía ser retirada del mismo, mediante el procedimiento de destitución consagrado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Finalmente solicitó que, “…se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 540 del 03-3-2010 (sic), emanada del Despacho del Contralor del Estado Nueva Esparta y que, una vez sea declarada la nulidad absoluta de ésta, se ordene su reincorporación inmediata al cargo de Inspector de Obras III o a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro hasta que se haga efectiva la reincorporación…”.

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 10 de agosto de 2011, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“Ahora bien, de acuerdo al criterio jurisprudencial sostenido en la sentencia N° 2010-00011 de fecha 29-4-2010 (sic), dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del magistrado ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, en la interpretación de los contratos que presenten ambigüedad, oscuridad o deficiencia los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley y de la buena fe, por lo que haciendo uso de tales preceptos, los Jueces pueden calificar un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario en el cargo.
En razón de la norma estatutaria parcialmente transcrita y el criterio jurisprudencial enunciado y siendo que la parte querellada ha alegado que el cargo de Inspector de Obra III es un cargo de confianza, aún cuando en la etapa probatoria no probó que las tareas realizadas por la ciudadana CARMEN JOSEFINA ANDARA SILVA en el cargo de Inspector de Obras III, fueran de alto grado de confidencialidad para ser removida de dicho cargo, corresponde ahora al Tribunal examinar si las funciones desempeñadas por ella eran o no de confianza, habida cuenta que no resulta suficiente que la norma estatutaria que regula la materia funcionarial determine cuáles cargos son de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, siendo procedente la evaluación que de tales funciones asignadas a un cargo en específico haga el Juez para establecer su naturaleza, a través del Registro de Información del Cargo o del ‘Manual Descriptivo de Clases de Cargos’, que fue remitido a este Tribunal por el órgano contralor estadal con la Resolución N° 454 dictada por el Contralor del estado en fecha 28-10-2008, que lo aprueba, el cual cursa desde el folio 3 al folio 125 de la segunda pieza del expediente.
De la revisión efectuada al referido manual, aparece que el cargo de Inspector de Obras III se encuentra clasificado con el código N° 01.03.11.08, ubicado en el grado 08 (folios 23, 48 y 49 de la segunda pieza del expediente) y que su descripción es la siguiente:
‘Objetivo General: Dirigir, coordinar y supervisar las inspecciones de obras en ejecución de acuerdo con las políticas y lineamientos establecidos.
Funciones Principales: -Brindar asesoría técnica en materia de sus competencias.-Supervisa y dirige las inspecciones de todas las obras y proyectos de construcción e infraestructura.-Participa en las comisiones que intervienen en el proceso de licitación.- Realiza la redacción de informes de avances a fin de mantener el control.-Coordina con instituciones las inspecciones de infraestructura.- Supervisa las inspecciones contratadas por la institución para los proyectos de construcción civil. - Coordina lo relativo a las mediciones de campo en los proyectos de infraestructura. -Revisa y aprueba valuaciones y presupuestos de obras. -Visita periódicamente las obras para inspeccionar los trabajos concluidos verificando la calidad de la construcción. -Evalúa proyectos de obras de ingeniería. -Elabora proyectos de acueductos, estudios y preliminares, selección de sistemas de abastecimientos, captación de aducción y de almacenamiento. -Prepara informes técnicos. -Realiza auditorias en las dependencias del ejecutivo regional. -Analiza precios de los presupuestos de las obras contratadas. -Redacta y elabora informes de auditoría, gestión y control de obras. -Realiza visitas de inspección y fiscalización. -Realiza las actividades que le sean asignadas, propias a su unidad de adscripción.
Ámbito: Supervisión recibida: El cargo requiere de una supervisión ocasional.
Dificultad: La ejecución de las funciones requiere de una exigencia amplia.
Exigencias: Educativa: Ingeniero o afines.
Experiencia: 5 años de experiencia más postgrado; Conocimiento: Normas de higiene y seguridad industrial y las normas COVENIN, principios y prácticas de diseño de ingeniería, inspección de obras, normativa legal y operativa vigente: leyes, reglamentos, decretos y resoluciones, capacidad analítica y computación, aplicaciones y programas. Competencias: Compromiso con valores organizacionales, autodesarrollo, calidad de servicio, comunicación, creatividad e iniciativa, gestión de procesos, capacidad de análisis y síntesis y trabajo de equipos.
Habilidades: -Manejar con reserva la información confidencial. -Trabajar en equipo, establecer y mantener relaciones interpersonales en forma efectiva y cortés. - Levantar actas de auditorías. -Preparar y redactar informes. -Habilidad numérica. -Diseño de cálculos de ingeniería. -Plantear y ejecutar programas de actividades de construcción y mantenimiento. -Supervisar personal.
Destrezas: Manejar maquinas (sic) calculadoras, herramientas tecnológicas, equipos de computación y otros equipos de oficina.
Condición ambiental: La ejecución de las funciones se realiza bajo condiciones favorables, adecuadas a la capacidad física y mental del funcionario.
Riesgos: El ocupante del cargo se encuentra sometido a riesgos moderados’.

De la descripción que precede, el Tribunal observa que si bien es cierto que entre las funciones ejercidas por la querellante en el cargo de Inspector de Obra III, se encuentran inspecciones de todas las obras y proyectos de construcción e infraestructura asignados por su unidad de adscripción, así como de trabajos ya culminados y visitas de fiscalización, la mayoría de dichas funciones corresponden a actividades que se desarrollan dentro del ámbito de competencia de un Profesional de la Ingeniería, tales como asesoría, participación en comisiones que intervienen en procesos de licitación, coordinación de mediciones de campo en proyectos de infraestructura, revisión y aprobación de valuaciones y presupuestos de obras, verificación de la calidad de construcción de las obras en las visitas periódicas efectuadas a éstas, revisión y aprobación de valuaciones y presupuestos de obras, evaluación de proyectos de obras de ingeniería, elaboración de proyectos de acueductos, estudios y preliminares, selección de sistemas de abastecimientos, captación de aducción y de almacenamiento, prepara de informes técnicos, realización de auditorías en las dependencias del ejecutivo regional, análisis de precios de los presupuestos de las obras contratadas, redacción y elaboración de informes de auditoría, gestión y control de obra y cualquiera otra que le asigne la Unidad respectiva.
Por consiguiente, trece (13) de las dieciséis (16) funciones descritas en el referido Manual bajo examen, son de naturaleza eminentemente profesional y sólo tres (3) de éstas se refieren a inspecciones de obras en proyecto y culminadas, o a visitas de fiscalización que podrían encuadrar en el marco de un cargo de confianza, sin que las trece (13) funciones destacadas, a criterio de quien decide, revistan alto grado de confidencialidad para limitar el derecho a la estabilidad absoluta y la protección de la cual goza un funcionario de carrera como es el caso de la querellante.
Además, aún cuando en autos no consta el organigrama de la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales a la cual pertenecía la querellante para el momento de su remoción, de las evaluaciones de desempeño correspondientes a periodos del año 2008 y 2009, se aprecia que estaba bajo las órdenes de un Supervisor inmediato que se presume era su Superior Jerárquico que es un Auditor Coordinador (AMERLIN ROSALBA ROSAS VÁSQUEZ, desde el 1-7-2008 al 31-12-2008 y DORELIS GÓMEZ GONZÁLEZ, desde el 1-1-2009 al 30-6-2009), que a su vez tenía otro Superior y Supervisor de dicho Evaluador que era el Director de la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales adscrita a la Contraloría del estado Nueva Esparta (EUSTACIO DAVID MARCANO MARCANO, desde el 1-7-2008 (sic) al 31-12-2008 (sic) y NOGUERA CÁRDENAS, desde el 1-1-2009 (sic) al 30-6-2009 (sic), por lo que se desprende, adminiculado a las tareas antes analizadas y descritas en el referido Manual, que la ciudadana CARMEN JOSEFINA ANDARA SILVA no tenía potestad decisoria con suficiente autonomía e independencia en la adopción de decisiones en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Contraloría del estado Nueva Esparta.
De otro lado, se advierte que en el aludido Manual no se indica expresamente al cargo de Inspector de Obras III es un cargo de confianza, lo que se contempla es la exigencia de ‘habilidades’ para su desempeño, es decir, la capacidad o aptitud, la disposición, destreza o conocimientos prácticos para el ejercicio del cargo de Inspector de Obras III (Cabanellas ‘Diccionario de Derecho Usual’, Tomo II p.280).
En este sentido, entre otras ‘habilidades’ requeridas para el cargo de Inspector de Obras III, el Manual describe las de ‘manejar con reserva la información confidencial’, así como ‘levantar actas de auditorías, preparar y redactar informes’, que de acuerdo a las repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte querellada y las respuestas dadas por las testigos MARINA FIGUEROA y DORELIS GÓMEZ GONZÁLEZ promovidas por la parte querellante, las observaciones y hallazgos encontrados en ellas, se utilizan posteriormente para el inicio de investigaciones si de los mismos se desprenden hechos generadores de responsabilidades administrativas. Sin embargo, estas habilidades ‘in commento’ también se observan para casi todos los cargos que se desempeñan en la Contraloría del estado Nueva Esparta.
Al respecto, el Código de Conducta de los Servidores Públicos establece en el literal d) del artículo 26, relativo al Principio de Transparencia, que ‘la transparencia en los actos del servicio público exige en especial, que la información de que dispongan los despachos y dependencias públicas ha de considerarse susceptible de acceso a toda persona natural o jurídica que tenga interés legítimo sobre el asunto” y que “la reserva como excepción deberá ser expresamente declarada y fundamentada en razones debidamente justificadas de conformidad con la Ley’.
Sobre este Principio, los artículos 167, 168, 169 y 171 del Decreto con rango, valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública contemplan limitaciones expresas de acceso a los documentos administrativos declarados previamente como confidenciales o secretos por la Administración Pública.
Artículo 167.-‘El reglamento respectivo determinará las funcionarias o funcionarios que tendrán acceso directo a los documentos, archivos y registros administrativos de la Administración Pública.
Para la consulta por otras funcionarias o funcionarios o personas de los documentos, archivos y registros administrativos que hayan sido expresamente declarados como confidenciales o secretos, deberá requerirse autorización del órgano superior respectivo, de conformidad con la ley que regule la materia de clasificación de contenido confidencial o secreto’.
Artículo 168.- ‘La autoridad judicial podrá acordar la copia o exhibición de determinado documento, expediente, libro o registro administrativo y se ejecutará la providencia, a menos que la autoridad competente hubiera resuelto con anterioridad otorgarle al documento, libro, expediente o registro la clasificación como secreto confidencial por afectar la estabilidad del Estado y de las instituciones democráticas, el orden constitucional o en general el interés nacional, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes que regulen la materia de clasificación de contenido confidencial o secreto’.
Artículo 169.-‘Se prohíbe a los funcionarias o funcionarios públicos conservar para sí documentos de los archivos de la administración Pública y publicar copia de ellos por cualquier medio sin autorización del órgano superior respectivo’.
Artículo 171.-‘Las copias certificadas que solicitaren los interesados y las autoridades competentes se expedirán por las funcionarias o funcionarios correspondientes, salvo que los documentos y expedientes hubieren sido previa y formalmente declarados secretos o confidenciales de conformidad con las leyes que regulan la materia’.

De manera que la confidencialidad en el manejo de los asuntos públicos se entiende como un deber genérico de todo funcionario público, cuando la misma haya sido declarada de manera expresa y justificada y además, en el referido Manual bajo estudio se concibe como una habilidad o destreza necesaria para aspirar a un cargo público dentro de la Administración contralora estadal, o como exigencia o requisito de su perfil, sin que ello se considere como un atributo que define un cargo como de confianza y por tanto, de libre nombramiento y remoción.
En consecuencia, al observar que en otros cargos descritos en el Manual bajo examen y en el cargo de Inspector de Obras III, se exige que para desempeñar cualquier cargo de la Administración contralora, los aspirantes deberán guardar confidencialidad sobre los asuntos que manejaran en el cumplimiento de sus funciones, tal requerimiento no significa ni determina que todos los cargos de la Contraloría General de la República, o de la Contralorías estadales o de las Contralorías municipales por esta exclusiva razón, sean de confianza y susceptibles ‘per se’ de libre remoción, sin previo ejercicio del derecho a la defensa dentro de un debido procedimiento administrativo donde se disponga de las garantías necesarias para ello.
Bajo estas presunciones, no desvirtuadas por la representación judicial de la Contraloría querellada ni por los documentos que integran el expediente administrativo, resulta forzoso para este Juzgado Superior concluir que, en el caso concreto de la ciudadana CARMEN JOSEFINA ANDARA SILVA, las tareas asignadas al cargo que ejerció de Inspector de Obras III y que fueron efectivamente realizadas por ella, lo cual también se desprende de sus evaluaciones de desempeño que aportara en la secuela probatoria, no son de confianza para que hubiera sido removida libremente por la Administración contralora y sin la instauración previa de un procedimiento administrativo que le garantizara el derecho a la defensa, siendo además que éste último cargo de Inspector de Obras III lo obtuvo la querellante, por reclasificación ordenada en Resolución N° 264, dictada por el Contralor del estado Nueva Esparta en fecha 29-4-2005 (sic). ASÍ SE DECLARA.
Igualmente, se observa que en el acto de remoción impugnado no se dispone expresamente sobre el periodo de disponibilidad a que se contraen los artículos 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-804 de fecha 24-10-2006 (sic) y al que tiene derecho la ciudadana CARMEN JOSEFINA ANDARA SILVA en virtud de su condición de funcionaria de carrera. No obstante lo expuesto, en el oficio N° DC-0130-2010, de fecha 3-3-2010 (sic), en el cual se notifica a la querellante de su remoción, sí se advierte sobre dicha disponibilidad aunque no se habla de las diligencias de reubicación que a tal efecto se realizarán.
En este sentido, de la revisión efectuada a las actas que corren a los folios que van del 54 al 63 del expediente administrativo, consta que se libraron comunicaciones todas de fechas 9-3-2010, a la Dirección de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, a la Procuraduría del estado, Jefatura de Personal del Consejo Legislativo Estadal, al Presidente de la Corporación de Turismo, Presidente del Fondo de Crédito para el Fomento y Desarrollo de la Artesanía, Pequeña y Mediana Industria (FODEAMPEMINE),al Presidente del Instituto Autónomo de Cultura, al Presidente del Instituto Autónomo Regional de Deportes del estado (IARDENE), a la Presidenta del Instituto Autónomo de Servicios de Bibliotecas y Tecnología e Información del estado (IABSTIENE), al presidente del instituto Autónomo de Asistencia y Financiamiento a los Pescadores Artesanales (INAFINPES) y al Presidente del Instituto de la Vivienda y Equipamiento de Comunidades (INVIECO).
Sin embargo, de esta relación también se infiere que no se hicieron diligencias reubicatorias a ningún órgano o ente de la Administración Pública Nacional que funcionan en el estado Nueva Esparta, como por ejemplo el Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas, donde laboran Ingenieros como la querellante, que tiene Oficinas en el estado Nueva Esparta cercanas a la Contraloría Estadal, ni a otras Contralorías Municipales o Alcaldías.
Al respecto, considera este Juzgado Superior que las referidas gestiones reubicatorias a realizarse durante el mes de disponibilidad, no se encuentran condicionadas o limitadas exclusivamente al ámbito de la Administración Pública Estadal, sino también a los órganos o entes de la Administración Pública Nacional (Central y Descentralizada) que funcionan en el estado Nueva Esparta y a la Administración Pública Municipal (Central y Descentralizada), para que la funcionaria pública o el funcionario público removido tenga mayores posibilidades de ser reubicado dentro de la Administración Pública, gozando de un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración que el ocupado para el momento de su remoción. De manera que, faltando por efectuar diligencias de reubicación en órganos o entes de la Administración Pública Nacional como serían los casos de los Ministerios del Poder Popular para las Obras Públicas, del Poder Popular para el Ambiente, del Poder Popular para Agricultura y Tierras, y diligencias de ésta índole en las Contralorías Municipales de los once (11) Municipios que integran el estado Nueva Esparta y de las Direcciones de Catastros o Infraestructuras e Ingenierías Municipales de estas entidades político territoriales, concluye este Juzgado Superior que, de haber resultado procedente la remoción hecha por el Contralor del estado Nueva Esparta, se incumplieron las gestiones reubicatorias exigidas por las mencionadas normas de los artículos 43, 44 y 46, previstas en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, siendo ilegal el retiro posterior que se le hizo a la querellante, cumplido el mes de disponibilidad al que tenía derecho. ASÍ SE DECIDE.
Por consiguiente, este Juzgado Superior considera que el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 540 de fecha 3-3-2010 (sic), se encuentra viciado de falso supuesto de hecho en virtud de la errónea interpretación que hizo el órgano contralor estadal del artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-804 de fecha 24-10-2006 (sic) y, por tanto, se declara su nulidad absoluta al haberse prescindido, en forma total y absoluta, de un procedimiento previo de destitución para retirar a la querellante de la Administración Pública, donde ella hubiera ejercido su derecho a la defensa, siendo igualmente que su posterior retiro se produjo en franca violación a lo establecido en los artículos 43, 44 y 46 del referido Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, por cuanto no se agotaron todas las gestiones reubicatorias correspondientes para garantizar el derecho que asiste a la ciudadana CARMEN JOSEFINA ANDARA SILVA de ser reubicada en un cargo de similar o superior jerarquía en algún ente u órgano de la Administración Pública Nacional que funcionan en la región insular o de la Administración Pública Municipal. ASÍ SE DECIDE.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad que antecede, se ordena la reincorporación de la ciudadana CARMEN JOSEFINA ANDARA SILVA al cargo de Inspector de Obras III, desempeñado en la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de la Contraloría del estado Nueva Esparta, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su total y efectiva reincorporación, con todos los beneficios laborales que se hubieren decretado durante ese lapso de tiempo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo practicada por un Perito designado por este Tribunal para tales fines de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de haberse declarado la nulidad absoluta del acto de remoción impugnado, resulta inoficioso para este Tribunal pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la querellante. ASÍ SE DECLARA…” (Mayúsculas del original).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de octubre de 2011, contra la sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 2 de noviembre de 2011, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 23 de noviembre de 2011, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron los días 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 21, 22 y 23 de noviembre de 2011. Asimismo los días 3, 4, 5, 6 y 7 de noviembre del 2011 correspondientes al término de la distancia.

Conforme a lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de octubre de 2011, por la representación judicial de la República contra la sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

En atención a lo anterior, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:

“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
(…)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’).
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, en aras de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Ello así, aprecia esta Corte que en el caso de autos el Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Contraloría del estado Nueva Esparta, es el órgano constitucionalmente autónomo, integrante del Poder Ciudadano y rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, al servicio del Estado y del pueblo venezolano para velar por la buena gestión y el correcto uso del patrimonio público, a la cual se le aplica la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el citado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia, con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública en virtud del cual toda sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, deberá ser consultada por el Tribunal Superior competente. Así se declara.

Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vista la no consignación en autos de las razones o fundamentos del recurso de apelación interpuesto, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que este Órgano Jurisdiccional deberá revisar dicho fallo en relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por el órgano recurrido, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Vid. sentencia Nº 1107 de fecha 08 de junio de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Procuraduría General del estado Lara), y al respecto se observa:

El Juzgado A quo, declaró la nulidad del acto administrativo Nro. 540, de fecha 3 de marzo de 2010, emanado de la Contraloría General del estado Nueva Esparta, al considerar que “…se encuentra viciado de falso supuesto de hecho en virtud de haberse prescindido, en forma total y absoluta, de un procedimiento previo de destitución para retirar a la querellante de la Administración Pública, donde ella hubiera ejercido su derecho a la defensa”.

Visto lo anterior, esta Corte considera necesario, previo al pronunciamiento señalar lo siguiente:

Los Estados constituyen unidades político – territoriales y se encuentran definidos en el artículo 159 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:
“Artículo 159: Los Estados son entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica plena, y quedan obligados a mantener la independencia, soberanía e integridad nacional, y a cumplir y hacer cumplir esta Constitución y las leyes de la República”.

Asimismo, es menester traer a colación lo previsto en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 163: Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público” (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, de la norma constitucional ut supra citada se observa que las Contralorías Estadales tienen autonomía funcional, lo que a criterio de esta Corte abarca la potestad de administrar el personal a su servicio. En razón de ello, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, ha desarrollado este punto consagrado en los artículos 24 y 26, los cuales disponen:

“Artículo 24: A los fines de esta Ley, integran el Sistema Nacional de Control Fiscal:
1 Los órganos de control fiscal indicados en el artículo 26de esta Ley.
2 La Supremacía Nacional de Auditoría Interna.
3 Las máximas autoridades y los niveles directivos y gerenciales de los órganos y entidades a los que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de la presente Ley.
4 Los ciudadanos, en el ejercicio de su derecho a la participación en la función de control de la gestión pública”.

“Artículo 26: Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
1 La Contraloría General de la República.
2 La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios.
3 La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional.
4 Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley” (Destacado de esta Corte).

De hecho, observa esta Corte que, tal como se explicó precedentemente, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, entre otros (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda).

Tal autonomía debe entenderse como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa sin violar el principio de la reserva legal en materia funcionarial, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha venido señalando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007 (caso: Eduardo Parilli Whileim).

Siendo ello así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1300, de fecha 26 de junio de 2007 (caso: Yamilka Campos Vs. la Contraloría del Estado Monagas), señaló lo siguiente:

“No cabe duda pues, la intención del constituyente de otorgar a las Contralorías Estadales autonomía funcional y organizativa, que abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad de que los órganos contralores (como las contralorías estadales) sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal, lo cual implica entre otras cosas que sus decisiones no están sujetas de ser aprobadas en este caso por órganos que no están insertos dentro de su estructura organizativa.
(…)
En atención a lo antes expuesto, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Estadales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración y, para el caso de que exista alguna laguna, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República , dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos”. (Destacado de esta Corte).

De la sentencia anteriormente transcrita se desprende que, dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Estadales, éstas tienen la facultad para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, por lo que deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial, expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración, esto es, su Estatuto de Personal y, para el caso de que exista algún vacío, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima, que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y de los sistemas organizativos.

Ahora bien, esta Corte observa que riela del folio 14 al 16 del presente expediente Acto Administrativo Nº 540 de fecha 3 de marzo de 2010, suscrito por el ciudadano José Francisco Salazar Serrano, Contralor del Estado Nueva Esparta, del cual se desprende que:

“José Francisco Salazar Serrano, titular de la cedula de identidad Nº 4.650.716, Contralor del Estado Nueva Esparta, según Resolución Nº 01-00-00-017 de fecha 09-02-2000, emanada de la Contraloría General de la República debidamente publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.891 de fecha 14-02-2000
(…)
CONSIDERANDO
Que la ciudadana CARMEN JOSEFÍNA ANDARA SILVA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 5.482.954, ingresó a esta Contraloría en fecha 17 de marzo de 2000 como Jefe de la Unidad de Contratos y Control de Obras, adscrita a la extinta Dirección Técnica de este Organismo según consta en nombramiento contenido en Oficio Nº OC-343-2000 de fecha 17 de marzo de 2000 y que dicha funcionaria ha tenido diversos nombramientos de personal hasta la fecha, ocupando actualmente el cargo de Inspector de Obras III.
(…)
CONSIDERANDO
Que el cargo de Inspector de Obras III de este Organismo Contralor, requiere de un alto grado de confidencialidad, lo que califica a dicho cargo como de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo establecido en los artículos 3 y 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E- 804 de fecha 24 de octubre de 2006.
(…)
CONSIDERANDO
Que la ciudadana CARMEN JOSEFÍNA ANDARA SILVA, en el desempeño del cargo que ocupa cumple funciones que requieren de un alto grado de reserva y de confiabilidad y conoce de asuntos reservados, secretos o confidenciales; debido a que dentro de las tareas que realiza la mencionada funcionaria en el cargo de Inspector de Obras III, cuyo código es 01.03.11.08 (…) Todo en ello, en conexión con lo dispuesto en el Manuela Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, aprobado mediante Resolución Nº 454 de fecha 28 de octubre de 2008, que establece como habilidad del titular del cargo, lo que se transcribe a continuación ‘Manejar con reserva la información confidencial’
(…)
RESUELVE
PRIMERO: Remover a la ciudadana CARMEN JOSEFÍNA ANDARA SILVA, del cargo de INSPECTOR DE OBRAS III, que ocupa adscrita a la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de este Organismo Contralor, de conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, a partir de la notificación del presente acto.
SEGUNDO: Notificar del contenido de la presente Resolución a la ciudadana CARMEN JOSEFÍNA ANDARA SILVA, antes identificada; indicándole los recursos que contra ella puede ejercer…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Del acto de remoción anteriormente transcrito, se desprende que la Contraloría del estado Nueva Esparta, resolvió remover del cargo de Inspector de Obras III a la ciudadana Carmen Josefina Andara Silva, con fundamento de lo establecido en los artículos 3 y 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, al considerar que las funciones desempeñadas por la querellante se encuentran enmarcadas en un cargo de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

Ello así, el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta en sus artículos 3 y 5 establece lo siguiente:

“Artículo 3: Los funcionarios al servicio de la Contraloría del Estado pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción”

“Artículo 5: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.
Parágrafo primero: Son cargos de Alto Nivel: Directores, Jefes de Unidades y Director General.
Parágrafo segundo: Son cargos de Confianza: Aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de reserva y de confiabilidad de su titular, conozcan de asuntos reservados, secretos o confidenciales o estén ubicados en los despachos de las máximas autoridades: Abogados I, II y III y Coordinadores; Almacenista; Analista de Personal I, II y III; Analista de Presupuesto I y II; Analista de Organización y Sistemas I, II y III; Asistente Administrativo; Asistente de Personal; Asistente de Biblioteca; Archivista; Auditores I, II y III y Coordinadores; Auxiliar de Oficina; Bibliotecólogo; Conductor; Coordinador Comunicacional; Coordinador de Administración; Coordinador de Protocolo; Coordinador de Informática, Dibujante, Entrenador Deportivo, Fotógrafo, Guía Protocolar, Inspectores de Obras I, II y III y Coordinadores, Operadores I y II; Operador de Fotocopiadora; Programadores I, II y III, Recepcionista, Secretarias I, II y III. Se consideran también cargos de confianza aquellos cuyos titulares estén adscritos al Despacho del Contralor, Dirección General y la Dirección de Administración y Presupuesto” (Destacado de esta Corte).

De la norma transcrita se desprende, que se consideraran como cargos de confianza aquellos cuyas funciones requieran de un alto grado de reserva y de confiabilidad, conociendo éstos de asuntos reservados, secretos o confidenciales o estén ubicados en los despachos de las máximas autoridades.

Ello así, cursa del folio tres (3) al ciento veinticinco (125) del expediente administrativo “Manual Descriptivo de Cargos”, de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del estado Nueva Esparta, del cual se desprende que el cargo de “Inspector de Obras III”, signado bajo el código Nº 01.03.11.08, ejercerá entre sus funciones: “Dirige, coordina y supervisa las inspecciones de obras en ejecución de acuerdo con las políticas y lineamientos establecidos (…) supervisa y dirige las inspecciones de todas las obras y proyectos de construcción e infraestructura, maneja con reserva la información confidencial y supervisa personal”.

En este sentido, esta Corte observa que se desprende del “Manual Descriptivo de Cargos”, anteriormente transcrito, que dentro de las funciones que realizaba la ciudadana Carmen Josefina Andara Silva, como Inspectora de Obras III adscrita a la Contraloría del estado Nueva Esparta, se encontraban las siguientes: i) Dirigir, coordinar y supervisas las inspecciones de obras en ejecución de acuerdo con las políticas y lineamientos establecidos; ii) manejar con reserva la información confidencial, así como, iii) supervisar personal.

Bajo este contexto, en virtud de que consta en autos el Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, el cual es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; evidenciándose, en el presente caso que existen elementos de convicción para esta Alzada de que efectivamente el cargo que ejercía la recurrente como “Inspectora de Obras III” adscrito a la Contraloría del estado Nueva Esparta, es un cargo de confianza.

En virtud de lo anterior, dada la calificación que el Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Nueva Esparta y dada las funciones establecidas en “Manual Descriptivo de Cargos”, de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del estado Nueva Esparta, al cargo desempeñado por la recurrente, esta Corte considera que el acto administrativo de remoción estuvo ajustado a derecho. Así se decide.

De otra parte, el Juzgado A quo en cuanto al retiro de la querellante declaró que “no se agotaron todas las gestiones reubicatorias correspondientes para garantizar el derecho que asiste a la ciudadana Carmen Josefina Andara Silva de ser reubicada en un cargo de similar o superior jerarquía en algún ente u órgano de la Administración Pública Municipal”.

Ello así, esta Corte observa que los artículos 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, aplicable dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Estadales dispone lo siguiente:

“Artículo 43: Se entiende por disponibilidad la situación en la que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El periodo de disponibilidad no será mayor de un (1) mes, lapso dentro de cual el funcionario tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan.”

“Artículo 44: Los funcionarios de carrera designados para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción al ser removidos pasarán a disponibilidad.”.

“Artículo 46: La dirección de recursos humanos procurará durante el lapso de disponibilidad, reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remoción al ocupado para el momento de la reducción de personal o previo a su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.”.

De las normas transcritas se evidencia que para la remoción y retiro de un funcionario de carrera es necesario que se efectúen una serie de requisitos establecidos en la norma ut supra, i) la reducción de personal dará lugar a la disponibilidad si se tratase de funcionario de carrera, por el término de (1) mes; iii) durante dicho lapso la Dirección de Recursos Humanos tomará las medidas tendentes a su reubicación en la Contraloría o en cualquier otro organismo de la Administración Pública, en un cargo que reúna los requisitos establecidos en el Estatuto de Personal de la Contraloría General de Venezuela; iv) vencido el lapso de la disponibilidad, si no hubiere sido posible reubicar al funcionario, éste será retirado del servicio.

Asimismo, evidencia esta Corte, que cursa al folio cincuenta y cuatro (54), oficio Nº 0021 de fecha 9 de marzo de 2010, emanado de la Contraloría General del estado Nueva Esparta, dirigido a la Dirección de Coordinación de Recursos Humanos Gobernación del estado Nueva Esparta a los efectos de que ésta informara si existía cargo vacante donde pudiera ser reubicada la funcionaria Carmen Andara Silva; b) Que cursa al folio cincuenta y cinco (55), oficio Número 0022 de fecha 9 de marzo de 2010, emanado del organismo querellado al ciudadano Procurador del estado Nueva Esparta, a los efectos de que éste informara si existía cargo vacante donde pudiera ser reubicada la funcionaria Carmen Andará Silva, c) Que cursa al folio cincuenta y seis (56), oficio Nº 0023 de fecha 9 de marzo de 2010, emanado de la Contraloría, dirigido al Jefe de Personal del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, mediante el cual solicitó se le informara en torno si existía cargo vacante donde pudiese ubicar a la funcionaria Carmen Andará Silva, indicando los organismos requeridos que no contaban con cargos vacantes donde reubicar a la aludida funcionaria (Vid. folios 64 al 67).

De lo expuesto se evidencia que el organismo querellado dio alcance y cumplimiento a lo previsto en los artículos 43, 44 y 45 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, dejando constancia de la realización de las gestiones reubicatorias y del resultado de las mismas, razón por la cual esta Corte estima que la sentencia dictada por el Juzgado de instancia ocurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al considerar que el referido acto de retiro fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido por no constar en autos que se realizaban las gestiones reubicatorias a ningún órgano o ente de la Administración Pública Nacional, siendo que para proceder al retiro del funcionario afectado de la remoción no existe requisito legal alguno que prevea dicha exigencia. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por la Abogada Osiris Patiño, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría General del estado Nueva Esparta y REVOCA conociendo en consulta el fallo dictado en fecha 10 de agosto de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta. Así se declara.

Finalmente, visto que las razones precedentemente explanadas desarrollan el asunto principal planteado, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por la Abogada Osiris Patiño, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría General del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, en fecha 10 de agosto de 2011, mediante la cual declaró Con Lugar la querella interpuesta por la ciudadana CARMEN JOSEFINA ANDARA SILVA, debidamente asistida por el Abogado Manuel Rojas Pérez, antes identificada, contra la Resolución Nº 540 de fecha 3 de marzo de 2010, dictada por el Contralor de la CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesta.

3. REVOCA conociendo en consulta el fallo apelado.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese regístrese y notifíquese. Déjese copia. Cúmplase lo ordenado.
Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARIN R.

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-R-2011-001211
EN/

En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,