TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-001228

En fecha 3 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1262-2011, de fecha 25 de octubre de 2011, proveniente de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal de Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NILA ANTONIA FERNÁNDEZ GÁMEZ, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 1.567.812, asistida por la Abogada Silvana Carolina Carollo Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 120.645, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ATURES DEL ESTADO AMAZONAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de octubre de 2011, por la Abogada Silvana Carolina Carollo Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 7 de noviembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, más seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 30 de noviembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 7 de noviembre de 2011, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 7 de noviembre de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación del recurso de apelación, exclusive, hasta el día 29 de noviembre de 2011, fecha en que finalizó dicho lapso, inclusive, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los diez (10) días de despacho, concedidos a la parte apelante y los seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia había transcurrido.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día siete (7) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28 y 29 de noviembre de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de noviembre de dos mil once (2011)…”.En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARISOL MARÍN R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 24 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 1º de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 24 de enero de 2012 y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esta misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 3 de mayo de 2011, la ciudadana Nila Antonia Fernández Gámez, asistida por la Abogada Silvana Carolina Carollo Pérez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Artures del estado Amazonas, con base en las siguientes consideraciones:

Indicó, que “En fecha 6 de Julio del año 1995, el ciudadano Nelson Antonio Silva, actuando en su carácter de Alcalde del Municipio Atures del estado Amazonas, me otorgo (sic) el Beneficio de Jubilación, a través de Resolución S/N, (…) en virtud de haber prestado mis Servicios (sic) por más de 23 (sic) años a la Administración Pública…”.

Alegó, que “Para la fecha en que fui Jubilada como funcionaria de la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas (año 1995) me encontraba desempeñando en la misma el cargo de Jefa de la Oficina de Tesorería adscrita a la Dirección de Administración de dicha Alcaldía, siendo jubilada con el sueldo que para el momento devengaba en la ocupación de dicho cargo…”.
Indicó que “En fecha 13 de Noviembre (sic) del año 2008, pase a formar parte del tren ejecutivo del Alcalde de turno, en virtud de la designación que me hicieran como Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Atures, cargo de libre nombramiento y remoción que ocupe en virtud de la Resolución de designación N° 208/07 de fecha 13 de Noviembre de 2007, para lo cual me asignaron una remuneración mensual de CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.266,64); en virtud de ello, la Dirección de Recursos Humanos procedió a suspenderme la pensión de jubilación, en razón de que me encontraba devengando la remuneración respectiva al cargo de Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Atures que estaba desempeñando en ese momento, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios…” (Mayúsculas del original).

Manifestó, que “…en fecha 12 de Noviembre del año 2008, mediante Resolución N° 465 por el ciudadano Luis Alberto Urbina Puerta, en su carácter de Alcalde del Municipio Atures, se me otorgo (sic) el aumento del monto de la jubilación de conformidad con lo establecido en el artículo 147 Constitucional, en la Clausula (sic) 46 de la IV Contratación Colectiva de Trabajo 2008-2010, suscrita por la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas y el Sindicato Único de Empleados de dicha Alcaldía…”.

Expuso, que “Luego que pase (sic) a formar parte de la nomina (sic) de jubilados de la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas, siempre fui beneficiaria de todos y cada uno de los aumentos salariales que le otorgaban al personal activo de dicha institución, ya sean a los que tenían derecho en virtud de alguna Contratación Colectiva, o cualquier otro aumento aprobado en Cámara por el ciudadano Alcalde, y/o (sic) Decreto Presidencial, porque los mismos siempre fueron extensibles a los jubilados de dicha institución…”.

Señaló, que “…en la Clausulo 39 de la IV Contratación Colectiva de Trabajo 2008-2010, suscrita por lo Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas y el Sindicato Único de Empleados Públicos de dicha Alcaldía (SUDEPAMA) (…) se fijo (sic) un aumento de sueldo para todos los funcionarios públicos de esa Alcaldía, que correspondía a el aumento de un 30% del sueldo básico a partir del 01 (sic) de enero del año 2008; y a un 30% a partir del 01 (sic) de enero del año 2009, aumentos estos de los cuales debí ser beneficiaria en virtud del Acta Convenio de fecha 11 de Marzo (sic) del año 2008, suscrita por las autoridades de la Alcaldía del Municipio Atures y los miembros de la Junta Directiva del Sindicato…” (Mayúsculas del original).

Precisó, que “…desde el momento en que se suscribió la IV Contratación Colectiva de Trabajo 2008-2010, la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas, ha tomado la mala práctica de aplicar el aumento salarial al que dispone la Clausula (sic) 39 de dicho texto normativo a ciertos y determinados jubilados, aumentos de los que hemos quedado excluidos muchos de nosotros; en mi caso especifico (sic) nunca he sido beneficiada de los aumentos a los que hace alusión dicha clausula (sic), en el lapso en que ha estado vigente la IV Contratación Colectiva 2008-2010, justificando la Alcaldía mi no aumento en el hecho de que el cargo con el cual me homologaron el sueldo es un cargo de alto nivel (Directora de Desarrollo Social) y por esa razón no me correspondían los aumentos a los que hace alusión la Clausula 39 de la IV Contratación Colectiva, sino que me correspondía el aumento cuando se realizara el aumento a los Directores de la Alcaldía, hecho este que tampoco se verifico (sic), porque en febrero del año 2011 fecha para la cual se hizo el aumento salarial a los Directores de la Alcaldía del Municipio Atures tampoco fui incluida; razón por la cual siempre he estado en una situación de desigualdad ante los demás jubilados de la alcaldía, porque ni me han aumentado con los Jubilados (sic) ni tampoco con los Directores ni con ningún otro grupo nominal…”.

Denunció, que “En el mes de Marzo (sic) del corriente año, opero (sic) de conformidad con la Clausula N° 39 de Contratación Colectiva de Trabajo el aumento del 20% del salario de los Funcionarios de la Alcaldía del Municipio Atures, que correspondía el primero de enero, haciéndose efectivo y cancelado en el mes de marzo de 2011 sin ningún tipo de retroactivo a todos los funcionarios y funcionarias de dicha Alcaldía, y a todos los jubilados y jubiladas de tal institución, aumento dentro del cual por primera vez fui incluida en mi condición de Jubilada de la Alcaldía del Municipio Atures, en el lapso de vigencia de la IV Contratación Colectiva de Trabajo 2008-2010 (…) quedando dilucidada la excusa que me anteponía el ejecutivo municipal de no incluirme en los aumentos respectivos porque supuestamente el cargo con el cual me homologaron el monto de mi jubilación es un cargo de alto nivel (Directora de Desarrollo Social), afirmación que no tenía fundamento alguno, y que quedo (sic) sin valor ya que al incluirme en el aumento realizado a los jubilados en el mes de marzo del año 2011 queda entendido que mi condición de jubilada es la misma que la de todos los demás jubilados incluidos en la nomina (sic) de jubilados de la Alcaldía…”.

Relató, que “Con este aumento del 20% a mi pensión de jubilación queda claro que la Alcaldía del Municipio Atures me excluyo (sic) sin ningún tipo de motivos de los aumentos anteriormente realizados, lesionándome mis derechos salariales, al no haberme otorgado el aumento de 30% del monto de mi Jubilación en el año 2009, el 20% del año 2010, y los retroactivos calculados al 20% de los meses de enero y febrero del año 2011, aumentos a los cuales tengo derecho de conformidad con lo establecido en la IV Contratación Colectiva de Trabajo así como también en el Acta Convenio que se le anexo (sic) a la misma…”.

Adujo, que “…el Sindico (sic) Procurador Municipal de Atures a través de Memorándum de fecha 19 de Agosto de 2010, enviado al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Atures claramente se pronuncia sobre la procedencia del aumento de 20% que le corresponde a todos los jubilados de la Alcaldía, así como también deja claro que a ciertos ciudadanos jubilados se les cancelo (sic) dicho aumento, y a otros no dentro de los cuales mi (sic) incluyo…”.

Sostuvo, que le corresponde “…el aumento salarial del 30% que se hizo efectivo en el mes de enero del año 2009 del cual fui excluida, el aumento salarial del 20% que se hizo efectivo en el mes de enero del año 2010 del cual también fui excluida, y el retroactivo de los meses de enero y febrero del año 2011 del 20% que no me fue cancelado; así como también las cantidades que he dejado de percibir como aguinaldos a falta de los aumentos respectivos…”.

Alegó, que “…para el año 2009 el monto de mi jubilación ascendida (sic) a Bs. 5.547,12 mensual, año en que se me debió otorgar e1 aumento del 30% (Bs. 1.664,13), para que la misma alcanzará (sic) el monto de Bs. 7.211,25. Posteriormente para el año 2010 con el aumento de 20% (Bs. 1.442,25) el monto de mi jubilación debía alcanzar la cantidad de Bs. 8.653,5 (sic). Y por ultimo (sic) para el año 2011 con el aumento del 20% (Bs. 1.730,7 (sic)) el monto de mi jubilación debió alcanzar la cantidad de Bs. 10.384,2 (sic)…”.

Señaló, que “…aparte de los aumentos salariales que reclamo por estar en mi derecho de hacerlos (sic), de igual forma solicito me sea cancelado el retroactivo respectivo por cada uno de los aumentos salariales que deje (sic) de percibir y las cantidades correspondientes a los cuatro (4) meses de aguinaldos que corresponde en el mes de diciembre, que también deje (sic) de percibir a falta de los aumentos respectivos…”.

Consideró, que “…la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas me adeuda por concepto de diferencia de Aguinaldos de los años 2009 y 2010, la cantidad total de DIECINUEVE MIL OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 19.082,4 (sic))…” (Mayúsculas del original).

Destacó, que “…la Alcandía (sic) del Municipio Atures del estado Amazonas mantiene una deuda con mi persona por concepto de aumentos a mi pensión de jubilación, retroactivos y diferencia de aguinaldos de CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 59.820,00)…” (Mayúsculas del original).

Agregó que le adeudan “…también la diferencia de la Jubilación actual al monto de la Jubilación que esta Corte de Apelaciones a la fecha de la sentencia determine me corresponde conforme a los aumentos ya aludidos…”.

Fundamentó su solicitud en los artículos 21 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 16 de su Reglamento, en los cuales se reguló lo relativo a la revisión del monto de la jubilación y en la Clausula N° 39 de la IV Contratación Colectiva de Trabajo celebrada entre la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas y el Sindicato Único de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Atures, con corrección de la mencionada clausula realizada a través de Acta Convenio de fecha 11 de marzo de 2008.

Requirió, que “…se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Funcionarial y se conmine a la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas a dar cumplimiento en mi caso particular al contenido de la Clausula N° 39 de la IV Contratación Colectiva de Trabajo celebrada entre la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas y el Sindicato Único de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Atures (SUDEPAMA), con corrección de la mencionada clausula (sic) realizada a través de Acta Convenido (sic) de fecha 11 de marzo del año 2008, también suscrita por las autoridades de la Alcaldía del Municipio Atures y los miembros de la Junta Directiva del Sindicato SUDEPAMA; a los fines de que apliquen al monto de mi jubilación el aumento del 30% para el año 2009, 20% para el año 2010, y el retroactivo del 20% para el año 2011, y diferencias de aguinaldos de los años 2009 y 2010, a los cuales tengo derecho…” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitó que “…la presente querella funcionarial, sea admitida sustanciada conforme derecho y declarada con lugar en la definitiva…”.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 17 de octubre de 2011, la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal de Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

“El ámbito objetivo del presente asunto, lo constituye el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana NILA ANTONIA FERNANDEZ (sic) GAMEZ (sic), titular de la cédula de identidad Nº 1.567.812, debidamente asistida por la profesional del derecho SILVANA CAROLINA CAROLLO PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.767.065, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 120.645, en contra de la Alcaldía del Municipio Atures, por el que demanda la Cancelación del aumento del treinta (30%) por ciento para el año 2009, Veinte (20%) por ciento para el año 2010 y 2011 y el pago de otros beneficios dejados de percibir en la Pensión de Jubilación, atendiendo a lo establecido en la cláusula 39 de la Cuarta (IV) Contratación Colectiva de Trabajo de los Empleados Públicos del Municipio Atures.

Debe precisar este órgano jurisdiccional, si la pretensión de la parte querellante fue presentada tempestivamente en virtud de la caducidad es materia de orden público y por tanto revisable en cualquier estado y grado de la causa.

En atención a ello, resulta oportuno citar el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

‘… Artículo 94: Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido validamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho de dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto…’.
(…)
Dicho lo anterior, y subsumiendo lo establecido antes, al caso bajo análisis, observa que desde la fecha de la publicación de la resolución (última reajuste), hasta la fecha 17 de Agosto de 2008, fecha en la que el querellante solicitó el reajuste de los porcentajes del monto de la pensión de jubilación, había transcurrido con creses el lapso de tres meses que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la ley que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y la Administración Pública, es la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 ejusdem, todo recurso fundamentado en ella, sólo puede ser ejercido dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que le dio lugar, o desde el día en que el interesado fue notificado del hecho, de manera que el lapso para que el querellante acudiera ante la jurisdicción contencioso administrativa a interponer su acción, era de tres (03) meses.

De modo que, el pago del monto de pensión por jubilación o por incapacidad es una obligación que debe ser cumplida mes a mes, por lo que el derecho a solicitar su reajuste y el pago de la diferencia, es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido, en consecuencia puede ser considerado caduco el derecho a solicitar a las obligaciones pasadas de lapso mayor de tres meses. De manera que, en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente caso, de ser procedente el reajuste de la pensión de jubilación y el pago de la diferencia, sólo podrá ordenarse a partir de los tres (03) meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la querella, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al ajuste de montos anteriores a la fecha de interposición de la presente querella.

Siendo que el expediente administrativo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo y que han de servir de sustento a éste, es decir, viene a constituir la materialización formal del procedimiento, el mismo constituye una prueba de importancia medular para que el Juez Contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia y siendo que ninguna de las actuaciones que conforman el expediente administrativo fueron impugnadas las mismas deben tenerse como fidedignas y así se declara.

Ahora bien, observa este tribunal que la ciudadana NILA ANTONIA FERNÁNDEZ GAMEZ, ya identificada, parte querellante en el presente caso, alega que fue jubilada en fecha 06 de Julio de 1995 con el cien (100%) (sic) por ciento del sueldo que devengaba para el momento en el que se le otorgó el referido beneficio, señala que para el momento de la jubilación se desempeñaba como Jefa de la Oficina de Tesorería, adscrita a la dirección de administración de la Alcaldía del Municipio Atures del Estado Amazonas, que dicha pensión fue ajustada por última vez, mediante resolución de esa alcaldía (sic) Nº 465 de fecha 12 de Noviembre de 2008, oportunidad en la que se consideró el cargo que ejerció la querellante como Directora de Desarrollo Social del Municipio Atures del estado Amazonas al que ingreso con posterioridad a la jubilación.
(…)
Precisado los términos en los que quedó trabada la litis, es necesario referirse al contenido de los siguientes instrumentos la Resolución S/N de fecha 06JUL1995 (sic), emanada de la Alcaldía del Municipio Atures del Estado Amazonas previo dictamen de la Consultoría Jurídica de la referida alcaldía (sic), de la que se desprende de manera palmaria y sin lugar a dudas, que la querellada fue jubilada por cumplir con los requisitos exigidos en la Ordenanza sobre Pensiones y jubilaciones de funcionarios y empleados Municipales del Territorio Federal Amazonas, en su artículo 3, vigente para la fecha en la que se otorgó el referido beneficio, normativa que señalaba que tendrán derecho a gozar de la jubilación los funcionarios que hayan prestado servicios al Municipio durante 20 años consecutivos, así mismo se consideró el Contrato Colectivo suscrito entre la alcaldía (sic) y sus funcionarios el régimen ha seguir en cuanto a la tramitación de las jubilaciones en su cláusula 58, la cual otorga cuando el funcionario haya prestado veinte años de servicios a la administración pública, independientemente resultando expreso que no se condicionaba el requisito de la edad, ambos instrumentos vigentes para el momento en el que se le otorgó la jubilación, razón por la que le otorgaron (sic) el noventa (90%) por ciento del sueldo mensual que devengaba en el cargo de Jefa de la Oficina de Tesorería adscrita a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Atures.

Así las cosas, sobre la base de lo que riela en la causa, es necesario que esta Corte de Apelaciones, se pronuncie en relación a los instrumentos en los que se fundamentó la alcaldía (sic) para otorgar el referido beneficio que si bien es cierto este (sic) Tribunal Superior no puede emitir criterio alguno sobre la validez (sic) de los mismos por no ser objeto del presente recurso, no puede obviar las mismas y su análisis para determinar la legitimidad del petitorio de la recurrente, y dado que su apoderado alego (sic) que todo lo relacionado con las jubilaciones forma parte de la reserva legal, incluso bajo la vigencia de la Constitución de 1961 que era la que estaba vigente para el momento en la que se otorgó, y ello en aplicación y como una materialización de lo dispuesto en los artículos 25 Constitucional, precepto del que se puede colegir la obligación de no ejecutar actos que contravienen la constitución, toda vez que se preceptúa la invalidez de los actos administrativos en los que se vulnere la reserva legal, dejado establecido lo anterior, se colige que el instrumento con base al cual la Alcaldía del Municipio Atures, debió otorgar a la querellante la Jubilación, atendiendo al criterio reiterado que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos es materia de reserva legal, conforme a lo preceptuado en el último aparte del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia Nº 2008-1482 de fecha 06AGO2008 (sic), y no con fundamento a la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios del 18JUL1986 (sic) vigente para aquella fecha.

Siendo ello así, a todas luces Ordenanza sobre Pensiones y jubilaciones de funcionarios y empleados Municipales del Territorio Federal Amazonas, en su artículo 3, vigente para la fecha en la que se otorgó el referido beneficio, normativa que señalaba que tendrán derecho a gozar de la jubilación los funcionarios que hayan prestado servicios al Municipio durante 20 años consecutivos, así mismo se consideró el Contrato Colectivo suscrito entre la alcaldía (sic) y sus funcionarios el régimen a seguir en cuanto a la tramitación de las jubilaciones en su cláusula 58, instrumentos en los que se basó la administración municipal, a los fines de otorgar la pensión de jubilación a la querellada NILA ANTONIA FERNÉNDEZ (sic) GÁMEZ, ya identificada, fue celebrada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios de 1986, y siendo que ya la derogada Constitución Nacional de 1961, establecía que las normas relativas a previsión y seguridad social, eran competencia de forma exclusiva del Poder Legislativo Nacional, a criterio de este tribunal, los beneficios, en cuanto a jubilación se refieren, en normas de rango sub legal, carecen de validez, por tanto a los fines de otorgar, revisar y ajustar la pensión, debe hacerse con aplicación, en el caso de autos a lo previsto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los estados y de los Municipios.

Visto que la querellante actualmente disfruta de la pensión de jubilación que le fue otorgada en 1995 por la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas, y siendo, de acuerdo a lo ya expuesto, que la normativa a través de la cual debió analizarse la mencionada pensión por parte del Municipio Querellado, es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, promulgada el 18JUL1986 (sic), siendo en consecuencia este el motivo, por el que este tribunal trae a colación lo dispuesto en el artículo de la referida ley, el cual dispone lo siguiente:

El monto de jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5. La jubilación no podrá excederse del ochenta (80%) por ciento del sueldo base.

Así, el referido texto legal, dispone de forma inequívoca el porcentaje máximo que le corresponderá a un funcionario público, regulado por esta norma, el cual equivaldrá al 80% del sueldo base. Y siendo que la ciudadana NILA ANTONIA FERNÁNDEZ GÁMEZ, ya identificada, ejerció Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, a los fines de solicitar se le ajuste la pensión de jubilación en relación al sueldo percibido actualmente por (sic) en contra de la Alcaldía del Municipio Atures, por el que demanda la Cancelación del aumento del treinta (30%) por ciento para el año 2009, Veinte (sic) (20%) por ciento para el año 2010 y 2011 y el pago de otros beneficios dejados de percibir en la Pensión de Jubilación, atendiendo a lo establecido en la cláusula 39 de la Cuarta (IV) Contratación Colectiva de Trabajo de los Empleados Públicos del Municipio Atures, es decir la cantidad que percibía el referido cargo al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, siendo ello así, debe este tribunal, advertir forzosamente, conforme a los anteriores razonamientos, que las condiciones bajo las cuales fue otorgada la jubilación a la parte querellante, contravino inexorablemente lo previsto en el artículo 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, toda vez que el tope máximo previsto en la norma lo es de ochenta (80%) por ciento, no ajustándose, insistimos, lo antes señalado a lo contemplado en el referido artículo y siendo que ya la Constitución Nacional de 1961, establecía que las normas relativas a previsión y seguridad social, eran competencia de forma exclusiva del Poder Legislativo Nacional, es por lo que se concluye, que los beneficios, en cuanto a jubilación se refieren, contenidos en los contratos colectivos, carecen de validez, por tanto a los fines de otorgar, revisar y ajustar la pensión, debe hacerse con aplicación, en el caso de autos, con la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. Así se decide.
No obstante lo anterior, visto que la querellante en la actualidad disfruta de la pensión de jubilación que le fuera otorgada en el año 1995, por el Municipio Atures del Estado Amazonas, y de acuerdo a lo expuesto previamente, el instrumento jurídico que debió considerarse para otorgar el referido beneficio es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, la que en su artículo 3, según la que el derecho a jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de requisitos concurrentes: a) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de 60 años si es hombre, o de cincuenta y cinco años si es mujer, siempre que hubiera cumplido, por lo menos, veinticinco años de servicio; o b) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco años de servicio, independientemente de la edad. Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o funcionaria o empleado a (sic) empleada haya efectuado no menos de 60 cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones.

Ante lo ya indicado, se observa, previa la revisión de los autos que integran la presente causa a la que le fue anexado el expediente administrativo, que la querellante NILA ANTONIA FERNÁNDEZ GÁMEZ, prestó servicio como funcionario público por un tiempo de Veintitrés (23) años y Cuatro (04) Meses al servicio de la administración pública, así mismo se constata, que se le otorgó la misma con un porcentaje del cien por ciento del sueldo que devengaba en el cargo de la Oficina de Tesorería que era el que desempeñaba para el momento en que se le otorgó la jubilación, tal y como se evidencia del Dictamen de fecha 09 de Junio (sic) de 1.995 (sic), suscrita (sic) por el Sindico (sic) Procurador Municipal.

Siendo que la querellante, al interponer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, pretende que se le ajuste el monto de la pensión de jubilación y que se considere para dicho ajuste el último sueldo por ella devengado en la administración pública municipal como Directora de Desarrollo Social del Municipio Atures del estado Amazonas, siendo que la normativa dispuesta en la disposición final primera de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, establece la incompatibilidad del disfrute de la jubilación con el sueldo proveniente del ejercicio de un cargo en alguno de los órganos y entes a que se refiere el artículo 2 de la referida ley, que es el sueldo que la querellante percibió cuando reingreso (sic) a la administración pública y no el que desempeñaba para el momento que se le otorgó la ‘jubilación’, en consecuencia se advierte que conforme a los señalamientos anteriores y atendiendo a los instrumentos aplicados para su concesión y otorgamiento, los términos en que se otorgó la jubilación y el incremento de la misma, es forzoso concluir que las condiciones bajo las cuales le fue otorgada la jubilación a la querellante NILA ANTONIA FERNÁNDEZ GÁMEZ, contravienen inexorablemente lo que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 74 que era el aplicable en virtud de la reserva legal en materia de jubilación, toda vez que la querellante no cumple con los años de servicio requeridos para ser jubilada, no ajustándose insistimos a la ley y la Constitución como máxima ley. Por lo que resulta forzoso concluir que el pedimento relativo al ajuste de su pensión de jubilación formulado por ante este tribunal por la querellante resulta ILEGITIMO (sic), toda vez que, su jubilación per se, contraría el ordenamiento jurídico, por cuanto, como se dejo (sic) establecido previamente, la misma no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios de 1986, vigente para el momento en que se le otorgó dicho beneficio y ello es así por que (sic) la referida jubilación no puede ni siquiera reputarse como una jubilación especial, por cuanto no se aporto (sic) ningún elemento de prueba que así lo demuestre, la que es concedida por el Presidente de la República a los funcionarios Públicos (sic) con más de 15 años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen, por ello este tribunal considera ilegítimo que se solicite el reajuste de una pensión de jubilación que fue otorgada a la querellante la cual no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios de 1986. No podría este órgano jurisdiccional legitimar dicha pretensión por cuanto incurriría en los supuestos generadores de responsabilidad penal y administrativa. Así se declara.

Observa este Tribunal, que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos es materia de reserva legal nacional, conforme lo establece el último aparte del artículo 147 de la CRBV (así mismo lo establecía la Constitución Nacional de 1961). La aludida disposición es clara en este sentido, al señalar que: La ley nacional establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales.

De manera que al tratarse de un funcionario al servicio del Municipio (administración pública municipal), es evidente que el porcentaje con el que se le otorgó la jubilación excede el límite máximo que le correspondía en razón del tiempo de servicio prestado a dicho ente, no ajustándose a la ley .
En cuanto a lo solicitado por las partes en la presente demanda contentiva de RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, interpuesto por la ciudadana NILA ANTONIA FERNANDEZ (sic) GAMEZ (sic), titular de la Cédula de Identidad N° V-1.567.812, debidamente asistida por la profesional del derecho SILVANA CAROLINA CAROLLO PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-16.767.065, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 120.645, en contra de la Alcaldía del Municipio Atures, por el que demanda la Cancelación del aumento del treinta (30%) por ciento para el año 2009, Veinte (sic) (20%) por ciento para el año 2010 y 2011 y el pago de otros beneficios dejados de percibir en la Pensión de Jubilación, atendiendo a lo establecido en la cláusula 39 de la Cuarta (IV) Contratación Colectiva de Trabajo de los Empleados Públicos del Municipio Atures esta Corte de Apelaciones fija un criterio con relación a lo solicitado por la parte accionante, basándose en los anteriores razonamientos. Así se decide.-
(…)
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal de Niños, Niñas y Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativa de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, actuando en Sede Contencioso Administrativa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: COMPETENTE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Resolución N° 2008-0018, de fecha 02JUL2008 (sic), emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 4, para conocer el Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto por la ciudadana NILA ANTONIA FERNANDEZ (sic) GAMEZ (sic), titular de la cédula de identidad N° 1.567.812, en contra de la Alcaldía del Municipio Atures, por el que demanda la Cancelación del aumento del 30% para el año 2009, 20% para el año 2010 y 2011 y el pago de otros beneficios dejados de percibir en la pensión de Jubilación, atendiendo a lo establecido en la cláusula 39 de la cuarta (IV) contratación colectiva de trabajo de los empleados públicos del Municipio Atures SEGUNDO: SIN LUGAR, Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto por la ciudadana NILA ANTONIA FERNANDEZ (sic) GAMEZ (sic), titular de la cédula de identidad N° 1.567.812, en contra de la Alcaldía del Municipio Atures Recurso Contencioso Funcionarial en contra de la Alcaldía del Municipio Atures, por el que demanda la Cancelación del aumento del treinta (30%) por ciento para el año 2009, Veinte (20%) por ciento para el año 2010 y 2011 y el pago de otros beneficios dejados de percibir en la Pensión de Jubilación, atendiendo a lo establecido en la cláusula 39 de la Cuarta (IV) Contratación Colectiva de Trabajo de los Empleados Públicos del Municipio Atures…”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal de Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de los recursos contenciosos administrativos de naturaleza funcionarial.

Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal de Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de octubre de 2011, por la ciudadana Silvana Carolina Carollo Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal de Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas, la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto, observa lo siguiente:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece:

“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…”. (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 7 de noviembre de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 29 de noviembre de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28 y 29 de noviembre de 2011 y asimismo transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de noviembre de 2011, observándose que dentro de dicho lapso, ni con anterioridad a éste, la parte apelante no consignó escrito alguno mediante el cual fundamentara la pretensión aludida, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció, que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar si armonía con las disposiciones del Texto fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra señalado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” .

Aplicando al caso de autos los criterios jurisprudenciales antes señalados y vigentes para la fecha de interposición del recurso y con el fin de realizar un análisis de la validez del fallo apelado, evidencia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, el desistimiento tácito del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal de Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas. Así se decide.

-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 24 de octubre de 2011, por la Abogada Silvana Carolina Carollo Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha en fecha 17 de octubre de 2011, por la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal de Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NILA ANTONIA FERNÁNDEZ GÁMEZ, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo dictado en fecha en fecha 17 de octubre de 2011, por la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal de Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2011-001228
MM/12

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,