JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-001745
En fecha 11 de agosto de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1439-06 de fecha 8 de agosto de 2006, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados William Beshimol, Laura Beshimol y León Beshimol, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números Nº 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARÍA JACKELINE HENRÍQUEZ CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº 4.681.375, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de julio de 2006, por la Abogada Reina Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 81.165, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE) contra la decisión dictada en fecha 10 de julio de 2006, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de septiembre de 2006, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Javier Sánchez Rodríguez, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, a tenor de lo previsto en el párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 17 de octubre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Alejandro Pacheco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 100.618, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE).
En fecha 24 de octubre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Laura Beshimol, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana María Jackeline Henríquez Contreras.
En fecha 26 de octubre de 2006, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 2 de noviembre de 2006, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 6 de noviembre de 2006, transcurrido el lapso para la promoción de pruebas, sin que las parte hubiesen promovido prueba alguna, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la Audiencia de Informes Orales, de conformidad con lo previsto en el aparte 21, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 18 de octubre de 2007, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente forma: Aymara Vilchez Sevilla, Presidente; Javier Sánchez Rodríguez; Vicepresidente y Neguyen Torres López, Jueza.
En fecha 15 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado León Beshimol, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana María Jackeline Henríquez Contreras, mediante la cual solicitó a esta Corte se declarara la perención de la instancia en la presente causa.
En fecha 23 de noviembre de 2007, esta Corte en virtud de la diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Javier Sánchez Rodríguez.
En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó integrada de la forma siguiente: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 9 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Laura Beshimol, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana María Jackeline Henríquez Contreras, mediante la cual solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la causa.
En fecha 26 de febrero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y en consecuencia ordenó notificar al ciudadano Presidente del Fondo de Depósito de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE) y a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se libraron los oficios Nº 2009-2390 y 2009-2391 dirigidos al ciudadano Presidente del Fondo de Depósito de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE) y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 9 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Fondo de Depósito de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE).
En fecha 11 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Eloisa Borjas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 115.383, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Informes Orales.
En fecha 31 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la Abogada María Picot, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 84.966, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), mediante el cual alegó la improcedencia de la perención de la instancia.
En fecha 19 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 18 de junio de 2009, notificados como se encontraban las partes del auto de abocamiento dictado por esta Corte en fecha 26 de febrero de 2009, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Sánchez.
En fecha 30 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 8 de octubre de 2009, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de perención de instancia formulada por la parte recurrente en fecha 15 de noviembre de 2007.
En fecha 15 de octubre de 2009, a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado en la sentencia dictada por este Órgano jurisdiccional en fecha 8 de octubre de 2009, se ordenó librara las notificaciones correspondientes.
En esa misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida a la ciudadana María Jackeline Henríquez Contreras y oficios Nº 2009-9775 y 2009-9776, dirigidos al ciudadano Presidente del Fondo de Depósito de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE) y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 23 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado boleta de notificación dirigida a la ciudadana María Jackeline Henríquez Contreras.
En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado oficio de notificación Nº 2009-9775 dirigido al ciudadano Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE).
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 26 de enero de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado oficio de notificación Nº 2009-9776 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 11 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 24 de febrero de 2010, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 8 de octubre de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la Audiencia de Informes Orales.
En fechas 22 de marzo, 22 de abril, 20 de mayo y 17 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en tendría lugar la Audiencia de Informes Orales.
En fecha 12 de julio de 2010, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró la presente causa en estado de sentencia y en consecuencia se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fechas 16 de febrero y 3 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentada por la Abogada Laura Beshimol y William Beshimol, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, mediante las cuales solicitaron a esta Corte dictara decisión en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, debido a la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 3 de febrero de 2012, se reasignó ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que se dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 7 de marzo de 2006, los Abogados William Beshimol, Laura Beshimol y León Beshimol, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana María Jackeline Henríquez Contreras, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicaron, que su representada “…ingresó al Fondo en el cargo de Analista de Sistema II, en fecha Dos (02) (sic) de Noviembre (sic) de 1998 (…) y para la fecha de su ilegal remoción ejercía el cargo de carrera de Jefe de Departamento, adscrita al Departamento de Organización y Sistemas, de la Gerencia de Informática…”.
Expusieron, que el acto de remoción de fecha 12 de enero de 2006, notificado en fecha 13 de enero de 2006“…se fundamenta en el Artículo (sic) 21 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic) (…). En el citado acto administrativo se señalan una serie de funciones que nuestra representada nunca desempeñó, ni le fueron asignadas y que son distintas a las que efectivamente ejercía para la fecha de su ilegal remoción…” (Mayúsculas del original).
Esgrimieron, que en el acto recurrido “…se incurre en un falso supuesto de hecho al afirmar que el cargo ocupado por nuestra representada es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en base a la `…alta confidencialidad para el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria…´, de las funciones que en en (sic) el mismo se relacionan y que supuestamente ejercía nuestra representada…”.
Afirmaron, que “…se produce un falso supuesto de hecho, en cuanto a la errónea aplicación de la norma legal, pues como se ha indicado, no todas las funciones alegadas eran realizadas por nuestra representada, quien desempeñaba tareas inherentes a una actividad rutinaria, netamente administrativa, típicas de una Unidad Departamental, que no pueden ser consideradas como funciones que requieren un alto grado de confidencialidad para el Fondo, ni eran desempeñadas en el Despacho de la Gerencia de Informática del mismo. Tampoco dichas funciones se corresponden con las contenidas en la norma aplicada (artículo 21 ejusdem), pues no se refieren a `funciones que requieren un alto grado de confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades…´, así como tampoco a `funciones de fiscalización e inspección´…”.
Adujeron, que “…cuando en el Acto (sic) de Remoción (sic) impugnado se expresa que las funciones allí relacionadas `…son consideradas de alta confidencialidad para el Fondo de Garantía de Depósito…´, se deja a nuestra representada en estado de indefensión ya que no se indica exactamente cuál es el despacho de la máxima autoridad, en donde supuestamente las ejerce, como claramente lo establece la norma; se realiza pues una calificación de confidencialidad para todo el ente en general lo que constituye una errónea aplicación del citado Artículo (sic) 21…”.
Arguyeron, que “…por cuanto el régimen de los cargos de confianza es de carácter excepcional, para concluir si se trata ó no de un cargo de Confianza, la Administración debe desplegar una actividad previa a fin de determinar que las funciones del cargo se corresponden con las fijadas en la Ley para los cargos de Confianza; dicha actividad consiste en levantar previamente un `Registro de Información del Cargo´, que indicará si las funciones que ejercía el funcionario afectado ciertamente encuadran en las contenidas en la norma o por el contrario no se ajustan efectivamente a la misma (…). De manera que no basta un enunciado en la descripción oficial de las tareas típicas de una actividad que requiere un alto grado de confiabilidad, sino que es necesario además, que el Organismo demuestre suficientemente que las misma las cumplía efectivamente el funcionario para la fecha de la remoción…”.
Manifestaron, que “…el Fondo debió levantar el `Registro de Información del Cargo (RIC) ´, contentivo de la (sic) funciones que realmente ejercía nuestra representada, para verificar la naturaleza de las mismas. Al obviar este requisito, removiendo a nuestra representada mediante el acto administrativo cuestionado, el Fondo igualmente la deja en estado de indefensión ya que califica, a su discreción, como de Confianza el cargo por ella desempeñado, en base al supuesto ejercicio de funciones distintas a las que realmente realiza…”.
Expresaron, que “…el Artículo (sic) 53 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic) dispone que los cargos de Alto Nivel y los de Confianza quedaran expresamente indicados en los respectivos Reglamentos Orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional, de manera que el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), como órgano integrante de dicha Administración, para pretender calificar dentro de su organización, cargos de Alto Nivel, o cargos de Confianza fuera de los considerados en el Artículo (sic) 21 ejusdem, debe hacerlo indicándolos expresamente en su Reglamento Orgánico, el cual a la presente fecha no ha sido dictado, por lo que se evidencia un incumplimiento de la citada norma…” (Mayúsculas y negrilla del original).
Finalmente solicitaron, “…PRIMERO: Que el acto administrativo mediante el cual proceden a Remover (sic) a la ciudadana MARÍA JACKELINE HENRÍQUEZ CONTRERAS, sea declarado NULO, por cuanto es ilegal. SEGUNDO: Que el acto administrativo mediante el cual proceden a Retirar (sic) a la ciudadana MARÍA JACKELINE HENRÍQUEZ CONTRERAS, sea declarado NULO, por cuanto se encuentra viciado de ilegalidad. TERCERO: Que se proceda a la reincorporación efectiva de la ciudadana MARÍA JACKELINE HENRÍQUEZ CONTRERAS, al cargo que venía desempeñando en el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria. CUARTO: Que se le cancelen a la ciudadana MARÍA JACKELINE HENRÍQUEZ CONTRERAS, los salarios dejados de percibir, actualizados, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación. QUINTO: Que se le reconozca a la ciudadana MARÍA JACKELINE HENRÍQUEZ CONTRERAS, el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 10 de julio de 2006, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“A la actora se le removió y retiró del cargo de Jefe de Departamento de Organización y Sistemas adscrito a la Gerencia de Informática del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (en lo adelante FOGADE), por considerar la Administración que dicho cargo era de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se le indica que desempeñaba funciones de un alto grado de confidencialidad para el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, cuales (sic) eran: `…1- Analizar, planificar y asignar los proyectos de trabajo en el área, con la finalidad de elaborar la programación de actividades anuales del Departamento, así como asignar el desarrollo de los anteproyectos de Manuales de Normas y Procedimientos, de acuerdo al grado de complejidad de los mismos; 2- Asignar, instruir, dirigir, controlar y supervisar el desarrollo de las asignaciones de trabajo a fin de garantizar el cumplimiento de las fases para la ejecución de las mismas; 3- Vigilar la implantación de Sistemas administrativos u operativos en otras Unidades, con el propósito de revisar, analizar y ajustar los anteproyectos de Reglamentos, Manual de Organización y Manuales de Normas y Procedimientos en todas sus partes: Objetivos, Normas, Procesos, Flujogramas, Formularios, entre otros, con la finalidad de obtener el Manual definitivo que permitirá optimizar y dar cumplimiento a los procesos administrativos y operativos del Fondo; 4- Analizar y asesorar con relación a problemáticas en el área planteadas por otras Unidades, a los fines de tramitar ante las Unidades administrativas correspondientes, las observaciones y recomendaciones de los Proyectos Reglamentos y Manuales, ajustándolos de acuerdo a las observaciones emitidas; 5- Participar en reuniones y asesorar en materia de Organización y Sistemas a las Unidades y Personal del Fondo, a fin de recomendar alternativas de solución para la problemática presentada; 6- Elaborar reportes de gestión (trimestral, semestral y anualmente) e informes técnicos en el área con el objetivo de dar respuesta a solicitudes efectuadas por otras unidades y para informar al supervisor del área lo concerniente a las gestiones realizadas; 7- Vigilar y orientar la implantación de los sistemas administrativos y operativos en las Unidades involucradas en el proceso, a los efectos de constatar que el mismo cumpla con las expectativas formuladas´.
Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:
Denuncian los apoderados judiciales de la querellante que el acto de remoción deja en estado de indefensión a su representada, al no indicarle exactamente cual (sic) es el Despacho de la máxima autoridad donde supuestamente ejercía las funciones indicadas. Por su parte el abogado del Ente querellado rebate señalando que se le indicó con toda claridad que las funciones eran consideradas de alta confidencialidad para el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria. Para resolver al respecto observa el Tribunal, que independientemente de lo correcto o no de la adecuación de la situación de hecho de la actora con el supuesto de la norma, a ésta sí se le indicó que las funciones eran de alta confidencialidad para FOGADE (sic), de allí que no se le aplicó la causal de confidencialidad determinada por la ubicación física, por tanto no puede denunciarse como pretenden los abogados de la actora indefensión, pues se repite, independientemente de que ello sea correcto o no, a la actora se le hizo la indicación de que la confidencialidad lo era en razón de las funciones que desempeña FOGADE (sic), por tanto la denuncia resulta infundada, y así se decide.
Denuncian los apoderados judiciales de la querellante que el acto de remoción que afectó a su mandante, incurre en falso supuesto de hecho al calificar el cargo de Jefe de Departamento de Organización y Sistemas como de alta confidencialidad para el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE); que el vicio se produce en cuanto a la errónea aplicación de la norma, ya que de las funciones que se le señalan en el acto (ya transcritas), la actora sólo desempeñaba las identificadas en los apartes 1, 2 y 6, las cuales eran tareas inherentes a actividades rutinarias, netamente administrativas, amén de que no se corresponden con las contenidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El apoderado judicial del Fondo accionado señala al respecto que a los fines de probar que la actora sí desempeñaba las funciones que se le imputan, remite al Tribunal a examinar el Memorando OYS-05-09 de fecha 26 de octubre de 2006 del cual -dice- se desprende que la actora sí ejercía todas y cada una de las funciones que se señalan en el acto impugnado, que igual evidencia refleja el Registro de Información del Cargo. Que no cabe duda que el cargo de Jefe de Departamento es de confianza debido a que tenía acceso a todos los sistemas informáticos de control de la Institución, manejando toda la información de todos los Departamentos y Gerencias de FOGADE (sic), pudiendo realizar modificaciones o hasta sustraer la información confidencial de los archivos, como por ejemplo copiar los archivos de las acreencias de esa Institución o eliminar del sistema un bien determinado, por tanto tiene acceso a la información de todos los representantes de FOGADE (sic), entre ellos el Presidente.
Para decidir al respecto observa el Tribunal, que del aludido Memorandum no se deriva que la actora tuviese el acceso que argumenta el representante judicial de FOGADE (sic), amén de ello no es cierto que se hubiese consignado el Registro de Información del Cargo, sino que en su lugar se anexó un documento denominado `DESCRIPCION DE CARGO´, extraído aparentemente del mismo acto impugnado y refrendado con una media firma del Gerente de Recursos Humanos, documento éste que el Tribunal rechaza por no resultar idóneo para demostrar que la actora ciertamente ejercía las funciones que se señalan en el acto recurrido. En efecto dicho instrumento no aparece en ninguna parte suscrito por la actora, de allí que mal puede sustituir al citado Registro de Información del Cargo como se ha pretendido en este caso. Lo dicho obliga a este Tribunal a considerar que de las múltiples funciones que en el acto se señalan, sólo pueden apreciarse como verdaderas, las que son aceptadas por la actora, estas son las distinguidas con los números: `1), 2) y 6)´, de las cuales no emerge confidencialidad alguna, en virtud de que no son las referidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni tampoco están destinadas a proteger el objeto que el artículo 281 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras le atribuye a FOGADE (sic), esto es garantizar los depósitos del público relacionados con los bancos, entidades de ahorro y préstamo y otras instituciones financieras regidas por ese Decreto Ley; o bien funciones relacionadas con las liquidaciones de bancos, entidades de ahorro y préstamo e Instituciones financieras regidas por el mismo Decreto; funciones éstas que sí calificarían al funcionario de FOGADE (sic) que las ejerza como empleado de confianza de dicha Institución, por tal razón estima este Tribunal que la Administración partió de un falso supuesto, al hacer la calificación de la querellante como de libre nombramiento y remoción, y así se decide.
Denuncia la actora que el Organismo querellado incumplió con lo previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que ha debido hacer la calificación de alto nivel o de confianza en su Reglamento Orgánico, el cual a la presente fecha no ha sido dictado. Por su parte el apoderado de FOGADE (sic) rebate la denuncia alegando, que cuando la Administración considere que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía. Para decidir al respecto observa el Tribunal que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública califica los cargos de confianza siempre que se den los supuestos de confidencialidad que establece la citada Ley, sin que cosa distinta pueda establecer un Reglamento Orgánico que dicte, por tanto el alegato de la actora resulta infundado, y así se decide.
Por lo que se refiere al alegato de la actora, según el cual FOGADE (sic) no cumplió con lo previsto en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, relativos al derecho a la reubicación de los funcionarios de carrera, lo cual es rebatido por el abogado de FOGADE (sic) argumentado que se evidencia del expediente administrativo que se dio cumplimiento a lo estipulado en los invocados artículos, observa el Tribunal que en el presente caso no tiene relevancia la determinación de la condición de carrera o no de la actora, en razón de que fue removida como funcionaria de confianza, supuesto este en el que la Ley del Estatuto de la Función Pública no estableció el derecho a la reubicación de los funcionarios, ya que éste derecho lo limitó en el artículo 78 para aquellos que ostentando la condición de carrera son removidos de un cargo de alto nivel, de allí que ante esta limitación de la Ley, el derecho pretendido por la querellante resulta infundado y así se decide.
Ahora bien, siendo que la calificación que se le hiciera a la actora como funcionaria de libre nombramiento y remoción, resultó injustificada por haberse fundamentado en un falso supuesto, procede la declaratoria de nulidad de los actos de remoción y retiro recurridos, y así lo decide este Tribunal.
Declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro que afectó a la actora, se ordena al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria reincorporarla al cargo de Jefe de Departamento de Organización y Sistemas adscrito a la Gerencia de Informática que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado, y así se decide.
Igualmente deberá reconocérsele a la actora a los fines de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación el lapso que transcurra desde el día en que fue retirada hasta su efectiva reincorporación, y así se decide.
(…omissis…)
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la querella interpuesta por los (…) apoderados judiciales de la ciudadana MARIA JACKELINE HENRIQUEZ CONTRERAS, contra el FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA (FOGADE).
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de los actos de remoción y retiro que afectaron a la querellante, en consecuencia se ordena al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria reincorporarla al cargo que desempeñaba de Jefe de Departamento de Organización y Sistemas adscrito a la Gerencia de Informática o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado. Igualmente deberá reconocérsele a los fines de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación el lapso que transcurra desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de octubre de 2006, el Abogado Alejandro Pacheco, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), presentó escrito de fundamentación de la apelación contra la decisión dictada en fecha 10 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:
Indicó, que “…la decisión apelada parte de un falso supuesto de hecho, cuando aprecia que solo puede apreciarse como verdaderas las funciones que son aceptadas por la parte actora, de las que no emerge –según el Tribunal a quo- confidencialidad alguna, en virtud de que no son las referidas en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni tampoco están destinadas a proteger el objeto que el artículo 281 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras le atribuye a FOGADE (sic), en virtud de que la querellante orientaba y vigilaba la implementación de sistema informáticos de la Institución, por lo cual estimó mi representado tenía vinculación directa con las funciones objeto del Fondo…” (Mayúsculas del original).
Señaló, que “…en el caso in comento, estamos en presencia de un cargo que por el (sic) índole de sus funciones, es considerado de confianza por el Fondo, en virtud de que (…) el cargo de Jefe de Departamento de Desarrollo de Sistema tenía vinculación directa con las funciones objeto de mi representado, al igual que el cargo que ostentaba la querellante de Jefe de Departamento de Organización y Sistemas…”.
Finalmente solicitó, se declare Con Lugar el recurso de apelación ejercido, se Revoque la decisión dictada en fecha en fecha 10 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Representación Judicial de la ciudadana María Jackeline Henríquez Contreras.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 24 de octubre de 2006, la Abogada Laura Benshimol, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana María Jackeline Henríquez Contreras, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Que, “… el escrito de Formalización (sic) de la Apelación presentado por la representación judicial de FOGADE (sic), por cuanto el mismo no contiene ningún señalamiento expreso del ordenamiento legal que la sentencia recurrida supuestamente estuviese infringiendo (…). El citado escrito de Formalización tampoco presenta ningún argumento que contradiga la sentencia recurrida o señalamiento alguno sobre los vicios en que la misma pueda haber incurrido. En consecuencia, el mismo no cumple con los requisitos legales necesarios, por cuanto, como hemos visto, no se exponen las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta dicha apelación…” (Negrillas del original).
-V-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada Natural de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2006, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como fue la competencia de esta Corte, le corresponde pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrida contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y a tal efecto, observa:
El presente caso se circunscribe a la petición de la parte recurrente, consistente en que sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº G-06-00741 de fecha 13 de enero de 2006, suscrito por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), mediante el cual se le notificó a la ciudadana María Jackeline Henríquez Contreras, de su remoción del cargo de “Jefe de Departamento”, adscrito al Departamento de Organización y Sistemas de la Gerencia de Informática de dicho Fondo, solicitando de igual forma, la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº G-06-04349 de fecha 16 de febrero de 2006, mediante el cual se le retiro del cargo desempeñado, en virtud, de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias, previstas en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Al respecto, el Juez de Instancia declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando que del expediente “…no se deriva que la actora tuviese el acceso que argumenta el representante judicial de FOGADE (sic), amén de ello no es cierto que se hubiese consignado el Registro de Información del Cargo, sino que en su lugar se anexó un documento denominado `DESCRIPCION DE CARGO´, (…) refrendado con una media firma del Gerente de Recursos Humanos, documento éste que el Tribunal rechaz[ó] por no resultar idóneo para demostrar que la actora ciertamente ejercía las funciones que se señalan en el acto recurrido. En efecto dicho instrumento no aparece en ninguna parte suscrito por la actora, de allí que mal puede sustituir al citado Registro de Información del Cargo como se ha pretendido en este caso. Lo dicho obliga a este Tribunal a considerar que de las múltiples funciones que en el acto se señalan, sólo pueden apreciarse como verdaderas, las que son aceptadas por la actora, (…) de las cuales no emerge confidencialidad alguna, en virtud de que no son las referidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni tampoco están destinadas a proteger el objeto que el artículo 281 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras le atribuye a FOGADE (sic), (…) por tal razón estima este Tribunal que la Administración partió de un falso supuesto, al hacer la calificación de la querellante como de libre nombramiento y remoción…”, en consecuencia, declaró “…la NULIDAD de los actos de remoción y retiro que afectaron a la querellante, (…) se ordena al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria reincorporarla al cargo que desempeñaba de Jefe de Departamento de Organización y Sistemas adscrito a la Gerencia de Informática o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado. Igualmente deberá reconocérsele a los fines de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación el lapso que transcurra desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación…”.
En tal sentido, la Representación Judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), apeló del fallo parcialmente transcrito supra, señalando que la decisión impugnada“…parte de un falso supuesto de hecho, cuando aprecia que solo puede apreciarse como verdaderas las funciones que son aceptadas por la parte actora, de las que no emerge –según el Tribunal a quo- confidencialidad alguna, en virtud de que no son las referidas en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni tampoco están destinadas a proteger el objeto que el artículo 281 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras le atribuye a FOGADE (sic), en virtud de que la querellante orientaba y vigilaba la implementación de sistema informáticos de la Institución, por lo cual estimó mi representado tenía vinculación directa con las funciones objeto del Fondo…”, que “…el cargo de Jefe de Departamento de Desarrollo de Sistema tenía vinculación directa con las funciones objeto de mi representado, al igual que el cargo que ostentaba la querellante de Jefe de Departamento de Organización y Sistemas…”.
Ahora bien, esta Corte a los fines de verificar el vicio denunciado por la parte recurrida en su escrito de apelación, hace necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01000 de fecha 8 de julio de 2009, en la cual ratificó el criterio contenido en las sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, respectivamente, señalando lo siguiente:
“…la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)…”. (Resaltado de esta Corte).
De la sentencia parcialmente transcrita se concluye, que el vicio de falso supuesto o suposición falsa procede en tres (3) casos: i) cuando el Juez atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; ii) cuando el Juez dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o iii) cuando el Juez dé por demostrado un hecho cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Precisado lo anterior, esta Corte observa en el caso bajo estudio que en fecha 13 de enero de 2006, mediante el oficio Nº G-06-00741, suscrito por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), se le notificó a la ciudadana María Jackeline Henríquez Contreras, de su remoción del cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Desarrollo y Sistemas de la Gerencia de Informática, del referido Fondo, en virtud de haber sido considerado el cargo desempeñado por la actora como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, otorgándole en consecuencia el lapso de disponibilidad previsto en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
En tal sentido, es necesario señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido dentro de la Administración Pública dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no se encuentran incluidos dentro de este régimen. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.
Partiendo de lo anterior, esta Alzada observa que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener; es decir, de alto nivel, o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del mencionado artículo, catalogándose como funcionarios de confianza.
Así pues, dentro de la mencionada clasificación deben distinguirse que mientras los funcionarios de alto nivel dependen de su ubicación en la estructura organizativa referida de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de confianza atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.
En efecto, es criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República, que en aquellos casos en los cuales la Administración procede a la remoción de un funcionario alegando el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no resulta suficiente que el cargo se encuentre establecido en la norma legal que sirve de fundamento a la medida de remoción adoptada, sino que además es necesario que en el respectivo acto, se señalen las funciones en virtud de las cuales se considera que un determinado cargo es de tal naturaleza y que en el expediente, existan además elementos probatorios que demuestren que el cargo es de confianza (Registro de Información del Cargo (R.I.C.) o de alto nivel (Organigrama Estructural del Ente u Organismo) y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.176 dictada en fecha 23 de noviembre de 2010 (caso: Ramón José Padrinos Malpica), sostuvo lo siguiente:
“…`Esta Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a la demanda, aunque no su conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera (…).
(…omissis…)
Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.
La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:
(…omissis…)
En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas’).
(…omissis…)
Para la Sala, sin embargo -tal como lo apuntó el Ministerio Público-, el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción.
(…omissis…)
No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.
Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.
En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.
En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro´.
De la jurisprudencia parcialmente trascrita (sic), se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…” (Negrillas de esta Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que los cargos de carrera son la regla y su excepción lo constituyen los cargos de libre nombramiento y remoción (confianza o alto nivel), razón por la cual, a los fines de poder determinar que un cargo es catalogado como de confianza el documento por excelencia, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia ut supra citada, lo constituye el Registro de Información al Cargo (R.I.C.), siendo que, en aquellos casos de cargos catalogados como de alto nivel, su verificación deberá ser realizada conforme al Organigrama Estructural del Ente u Organismo.
Así, el Registro de Información al Cargo (R.I.C.), viene a constituirse como el documento mediante el cual se evidencian las funciones asignadas en el desempeño del cargo; demostrando fehacientemente la Administración que el cargo ejercido comprendía el manejo, administración y disposición de bienes; así como el acceso a información confidencial, entre otros.
En tal sentido, de la revisión minuciosa de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente se observa, que durante el lapso probatorio en primera instancia en modo alguno la parte recurrida, consignó el Registro de Información del Cargo (R.I.C), del cual pudiera verificarse cuáles eran las funciones asignadas a la actora en el ejercicio de su cargo, limitándose sólo a presentar un documento contentivo de la descripción del mismo, del cual no se evidencia firma alguna por parte de la querellante, del supervisor o el analista, no presentando igualmente, fecha de su elaboración (Vid. folios 48 al 52 del expediente judicial), razón por la cual, resulta a todas luces insuficiente, a los fines de verificar si las funciones allí establecidas, eran las efectivamente realizadas por la ciudadana María Jackeline Henríquez Contreras, más aún, cuando la actora contradijo en el iter procedimental, las funciones allí señaladas.
Asimismo, se observa que consta en el expediente administrativo Punto de Cuenta Nº 242 de fecha 26 de julio de 2004, mediante el cual se sometió a consideración y aprobación “…el traslado de la ciudadana MARIA (sic) JACKELINE HENRÍQUEZ, (…) quien ocupa[ba] el cargo de ANALISTA DE SISTEMA II, adscrito al Departamento de Desarrollo de Sistemas de la Gerencia de Informática, a fin de que desempe[ñara] el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte) (Vid. folio 62), siendo notificada de su aprobación en fecha 17 de agosto de 2004 (Vid. folio 63), mediante el cual se señaló:
“…Cumplo con informarle, que a partir del 26 de julio de 2004, ha sido aprobado mediante Punto de Cuenta Nº 242 de fecha 26 de Julio de 2004, su ascenso y traslado administrativo al cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Organización y Sistemas de la Gerencia de Informática…”.
Evidenciándose del contenido del documento ut supra transcrito, que la Administración no señaló a la recurrente que el cargo a desempeñar era de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, no mencionando de igual forma, cuáles serían las funciones encomendadas en el ejercicio del mismo.
Aunado a lo anterior y siendo que lo controvertido en la presente apelación, es la naturaleza de las funciones desempeñadas por la parte recurrente en el órgano recurrido, resulta menester destacar que ante esta instancia tampoco fue consignado el referido Registro de Información de Cargo (R.I.C), u otro documento que pruebe efectivamente que las funciones realizadas por la recurrente, comprendan el manejo, administración y disposición de bienes; así como el acceso a información confidencial y que como consecuencia de ello, el cargo desempeñado por la misma se encuentre dentro de los denominados de confianza.
Así bien, la sola denominación del cargo, como ocurre en el caso de autos, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que desempeñaba la parte actora, sino que era necesario que la Administración consignara el Registro de Información al Cargo (R.I.C.), en el cual se pudiera verificar el desempeño de tales funciones, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela. De manera que, al no ser posible establecer la condición de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por la ciudadana María Jackeline Henríquez Contreras, debe esta Corte desestimar la denuncia formulada por la parte apelante en su escrito recursivo, con relación al vicio de falso supuesto de hecho denunciado. Así se decide.
En vista de las consideraciones antes expuestas, esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alejandro Pacheco, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE) y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaro Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados William Beshimol, Laura Beshimol y León Beshimol, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana María Jackeline Henríquez Contreras. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la Abogada Reina Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) contra la decisión dictada en fecha 10 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Apoderado Judiciales de la ciudadana MARÍA JACKELINE HENRIQUEZ CONTRERAS, contra el referido Instituto.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2006-001745
MM/2
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil doce (2012), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
La Secretaria,
|
