JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000997
En fecha 8 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1077 de fecha 20 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada OLGA XIOMARA LÓPEZ CEDEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 6.915.825, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 62.530, actuando en su propio nombre y representación, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 0001 de fecha 6 de enero de 1999, dictado por el Coordinador Técnico del MINISTERIO DEL AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES, hoy día MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 25 de septiembre de 2003, por la Abogada Yajaira Pacheco, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 15.239, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 25 de agosto de 2003, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de diciembre de 2004, esta Corte dicto auto por medio del cual se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la reanudación de la misma previa notificación de las partes de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 2 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Olga López Cedeño, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual se dio por notificada del auto de abocamiento dictado por esta Corte en fecha 15 de diciembre de 2004.
En fecha 15 de marzo de 2005, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Juez Presidente; Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez Vicepresidente; y Alexander Espinoza Rausseo, Juez.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y se libraron Oficios de notificación al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Ambiente y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 16 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Olga López Cedeño, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 18 de marzo de 2005, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Juez Presidente; Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez Vicepresidente; y Rafael Ortiz Ortiz, Juez.
En fecha 12 de abril de 2005, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.
En fecha 20 de abril de 2005, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 7 de junio de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 13 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación interpuesto por la Abogada Sulverys Molina Colmenares, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 91.319, actuando como sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 28 de julio de 2005, este Corte abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 9 de agosto de 2005, esta Corte dejó constancia de vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidente; y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 20 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Elonis López Curra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 16.771, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Olga López, mediante la cual solicitó a esta Corte el abocamiento a la presente causa.
En fecha 6 de diciembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Elonis López Curra, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Olga López, mediante la cual solicitó a esta Corte la continuación de la causa.
En fecha 14 de febrero de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y ordenó notificar a la ciudadana Olga Xiomara López Cedeño, al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Ambiente, y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 15 de febrero de 2007, el Juez Presidente Javier Tomás Sánchez Rodríguez, levantó acta mediante la cual se inhibió del conocimiento de la presente causa, y solicito se declare con lugar al estar incurso en una causal de incompetencia subjetiva.
En esa misma fecha, esta Corte dictó auto ordenando pasar el presente expediente a la Juez Vice Presidente Aymara Vilchez Sevilla, en virtud de la inhibición planteada por el Juez Presidente Javier Sánchez Rodríguez.
En fecha 12 de marzo de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.
En fecha 18 de abril de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 11 de junio de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Olga Xiomara López Cedeño.
En fecha 10 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Elonis López Curra, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Olga López, mediante la cual solicitó a esta Corte el abocamiento a la presente causa.
En fecha 13 de agosto de 2007, esta Corte declaró Con Lugar la inhibición planteada por el Abogado Javier Tomás Sánchez Rodríguez en su carácter de Juez Presidente de ésta Corte.
En fecha 14 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Olga López Cedeño, actuando en su propio nombre y representación, mediante el cual solicitó abocamiento en la presente causa.
En fecha 20 de mayo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se libraron Oficios de notificación al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Ambiente y a la ciudadana Procuradora General de la República, con la advertencia que una vez que constara en actas la última de las notificaciones ordenadas, se fijaría por auto expreso y separado, la oportunidad legal correspondiente para que tenga lugar el acto de informes orales.
En fecha 3 de julio de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.
En fecha 15 de junio de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 27 de julio de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual se reasignó la ponencia al Juez Andrés Eloy Brito y difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendrá lugar la audiencia de informes orales en la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, vista la constitución de esta Corte mediante sesión de fecha 18 de diciembre de 2008, fue elegida la nueva Junta Directiva en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, la cual quedó conformada por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 28 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y se reasignó la ponencia al Juez Efrén Navarro.
En fecha 4 de febrero de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual fijó la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la Audiencia de Informes Orales, para el día 9 de marzo de 2010.
En fecha 9 de marzo de 2010, esta Corte celebró la Audiencia Oral de Informes, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte recurrida y de la comparecencia del Abogado Elonis Lopéz, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Olga Xiomara Lopéz.
En fecha 10 de marzo de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual dijo "Vistos" y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En fecha 11 de marzo de 2010, se paso el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO.
En fechas 8 de febrero de 2011 y 23 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Olga López Cedeño, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 24 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 15 de junio de 1999, la Abogada Olga Xiomara López Cedeño, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0001 de fecha 6 de enero de 1999, dictado por el Coordinador Técnico del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales no Renovables, hoy día Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, con base en las consideraciones siguientes:
Señaló que, “…el 10 de febrero de 1993, ingrese a la Oficina del Coordinador Técnico de la Unidad Ejecutora de Proyecto Sistema Regional del Centro II, del extinto Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), ejerciendo el cargo de Asistente del Área Legal, como contratada desde el 10 de agosto de 1993, renovando el contrato sucesivamente hasta el 31 de diciembre de 1998, fecha en la cual le niegan el derecho a continuar prestando sus servicios, a pesar de haber laborado continuamente durante 5 años y once meses dentro de la Administración, cumpliendo con las funciones establecidas -y cumpliendo el horario de trabajo establecido por el organismo, no ingresando a la carrera administrativa por causas imputables a la Administración, en violación a las disposiciones estatutarias que limitan la contratación de servicios, pero en ningún momento por incumplimiento de sus deberes y funciones.…”.
Alegó que, “…el acto está viciado de ‘nulidad absoluta’ por carecer de motivación, ya que todos los actos administrativos de carácter particular deben contener el basamento expreso de la decisión refiriéndose a los hechos y fundamentos legales del acto tal como lo establecen los artículos 9 y 18 ordinal 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual fue contrariado por el Coordinador Técnico del organismo al establecer que la motivación es ‘innecesaria e inútil’, lo cual lo coloca como un funcionario ‘supra legal’.…”.
Que, “…el funcionario que dictó el acto carece de competencia para ello, ya que los contratos suscritos entre ella y el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables fueron suscritos por el Ministro del Despacho y otros por el Coordinador Técnico de la Unidad, según delegación de firma que consta en la Gaceta Oficial N° 35.456 del 9 de mayo de 1994, con aprobación del Ministro mediante distintos puntos de cuentas, lo cual implica que debió haber sido el Ministro la persona que prescindiera de sus servicios y, en caso de ser suscrito por el Coordinador Técnico debió constar la delegación de firma que hiciese el ciudadano Ministro, tal como se hizo para la renovación de los contratos, siendo así considera vulnerado lo dispuesto en el ordinal 7° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Esgrimió que, “…la Providencia se reconoce mi relación con la Administración Pública consta de 12 contratos que demuestran la relación laboral desde el 1° de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1998; que se pudo constar continuidad en los mismos; que el funcionario calificó como discontinuidad 7 días en el periodo 6 de enero de 1996 al 31 de marzo de 1996, otra de 19 días correspondientes al periodo 1° de julio de 1997 al
12 de diciembre de 1997 y , una última de 5 días en el periodo 5 de enero de 1998 al 31 de mayo de 1998; llenaba los requisitos mínimos exigidos para el cargo de Abogado II, devengaba un sueldo que excedía el sueldo básico para el cual llenaba los requisitos básicos y el pago mensual se incluía una suma para cubrir beneficio socioeconómicos ‘...exceptuando aquellos beneficios que por disposición de leyes, reglamentos o decretos deben pagarsele a los funcionarios de la Administración Pública, el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa confiere a los funcionarios de la Administración Pública el derecho a cobrar prestaciones sociales por concepto de antigüedad y cesantía y una indemnización equivalente al preaviso consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo, derechos éstos que se me pretenden conculcar…”.
Finalmente solicitó que, “…la nulidad absoluta de la Providencia contenida en el oficio N° 0001 del 6 de enero de 1999; el reconocimiento que me debe hacer la Administración como funcionario público de carrera; el pago de los salarios dejados de percibir desde e1 31 de diciembre de 1998 hasta la sentencia definitiva con los respectivos aumentos que haya dictado el Ejecutivo Nacional, el pago por caja de ahorros, bonificación y todos los demás beneficios que me puedan corresponderle como funcionario público, la reincorporación al cargo de Abogado en las mismas situaciones que tema, subsidiariamente demanda el pago de las prestaciones sociales por haberse desempeñado durante 7 años en la Administración Pública…” (Mayúsculas del original).
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 25 de agosto de 2003, Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“A juicio de éste Sentenciador, se debe dilucidar, en primer lugar, sí la querellante detenta la condición de funcionario, estudiar los vicios que se le imputan al acto admistrativo.
Siendo así, se observa, que la querellante prestó sus servicio en la Unidad Ejecutora del Proyecto Sistema Regional del Centro II, adscrito previamente al Instituto Nacional de Obras Sanitarias y luego al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, dicho servicio los prestó a través de la figura de contratada, desde 10 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1998, tal como se evidencia de los contratos que rielan a los folios 10 al 35 del expediente. Con respecto al ingreso a la carrera administrativa, la jurisprudencia tanto del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa como de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha establecido que el ingreso a la función pública debe de (sic) efectuarse de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa (artículos 34 y siguientes), sin embargo, ha dado cabida a ingresos que tienen lugar mediante mecanismos o procedimientos no contemplados en la norma, como sería el caso de los contratados, lo cuales a través de la continua renovación de sus contratos ingresan a la carrera, constituyéndose ésta en una vía o procedimiento para ingresar a la misma de una forma distinta a la establecida por la Ley, esto debido a que nace una real relación de empleo público, al quedar éstos funcionarios insertos de la actividad normal del Organismo, bajo un horario regular y desempeñando las funciones de un cargo de carrera.
Si a ello se aúnan ciertas características como, que un cargo descrito en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos; deben cumplir con las obligaciones que son impuestas por la Ley de Carrera Administrativa, o en el estatuto particular, es obvio que el contrato no constituye otra cosa que un nombramiento simulado, considerársele como un verdadero funcionario público, conclusión a la que se había llegado mediante criterio jurisprudencial pacífico y reiterado, considerándose que la relación de empleo público puede tener su fuente en un contrato, pero sólo en aquellos casos en que así pueda deducirse de las Cláusulas del mismo y de la naturaleza de las tareas que el contrato realiza.
Este Tribunal, con todo respeto, discrepa del nuevo criterio sostenido por la Alzada, pues estima que con relación a los contratados de la Administración Pública existen dos situaciones que debemos diferenciar conforme a la fecha de la celebración de los contratos. De manera que éste se celebró con posterioridad a la Constitución de 1999 no queda duda para quien aquí decide que no puede ser reconocida la condición de funcionario de carrera del particular que suscribió el mismo, ello en aplicación del artículo 146 Constitucional y de los artículos 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; aún cuando, la Administración ha seguido contratando personal para ocupar cargos de carrera en franca violación a las normas legales invocadas, por lo que debería llevarse adelante el procedimiento disciplinario correspondiente contra el funcionario que ejecute tal acto.
En situación distinta se encuentran aquellas personas que celebraron ‘contratos de servicio’ con la Administración antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que al momento de la contratación, si bien la Ley de Carrera Administrativa establecía que los funcionarios eran de carrera o de libre nombramiento y remoción, no existía prohibición legal expresa en relación con los contratados, por lo que el Tribunal de la Carrera Administrativa y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ante la irregularidad cometida por la Administración de contratar personal para ejercer cargos de carrera y a los fines de proteger al débil jurídico y, de cierta manera, como lo señala el Dr. Antonio de Pedro Fernández, ‘castigar a la Administración por su proceder’, establecieron a través de la jurisprudencia que cuando se ejercía mediante contrato un cargo de carrera en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, no existía tal contrato sino una simulación del mismo, existiendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial.
Esta jurisprudencia que se mantuvo pacifica y reiterada por más de 20 años creó una expectativa legítima a aquellos que se encontraban dentro de los supuestos allí establecidos, a saber, que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos; que deba cumplir horario; reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares, a las de los funcionarios regulares del Organismo; que esta continuidad en la prestación del servicio y; que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Organismo.
Siendo así, estima este Juzgador que las normas constitucionales y legales antes señaladas no deben ser aplicadas de forma retroactiva para crear un efecto negativo sobre la esfera jurídica de aquellas personas que habían venido prestando servicios a la Administración ejerciendo cargos de carrera bajo la figura de la contratación y conforme a la confianza legítima que había creado la jurisprudencia tenían una expectativa justificada de obtener el reconocimiento de la condición de funcionario público de carrera y, como consecuencia de ello, gozar de la estabilidad contemplada en la norma estatutaria.
Así pues, de los contratos suscritos entre el ente querellado y el recurrente, se evidencia:
1. Que la recurrente fue contratada, en un primer momento como Asistente del Área Legal, luego prestó sus servicios en la Consultoría Jurídica de la Unidad Ejecutora de Proyecto Sistema Regional del Centro, como Abogado, asignándole las mismas funciones que se encuentran definidas en el Manual de Clasificación de Cargos para el Abogado 1, con el Código 35.121, Grado 17.
2. Que cumplía con el horario establecido en la Institución, y se encontraba en circunstancias jerárquicas similares a la de un funcionario regular del Organismo.
3. Que existía continuidad en la prestación del servicio, desde el 10 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1998, oportunidad en que se le notificó que no iba a continuar prestando sus servicios.
4. Que gozaba de los beneficios que otorga la Ley a los funcionarios de carrera, tales como: prestaciones sociales, seguro social, Ley de Política Habitacional, Paro Forzoso, Bonos Vacacionales, Caja de Ahorro, Fondo de Jubilación y Pensión, Medicinas, Consultas Médicas y Beneficios de Caja de Ahorro, lo que se desprende de la ‘Constancia’ cursante al folio 37 del expediente.
Expuesto lo anterior éste Sentenciador concluye, que si bien la accionante prestó servicio como contratada, cumple con el resto de los demás requisitos que se exige el artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa, para ingresar a la Administración Pública, como funcionaria de carrera, desempeñando un cargo público de manera permanente, cumpliendo el horario establecido para los demás empleados públicos y, percibiendo los mismos beneficios, por lo tanto estamos en presencia de un ingreso simulado a la carrera, en consecuencia, debe afirmarse que la ciudadana Olga López Cedeño adquirió la condición de funcionario de carrera y, así se declara.
Tal como se determinó anteriormente, la querellante efectivamente detenta la condición de funcionaria de carrera, razón por la cual debió ser retirada por alguna de las causales contenidas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa y, mediante un acto administrativo que debía contener los requisitos de forma establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuestión ésta que no sucedió, pues fue retirada a través de una notificación que le comunicaba que debía prestar sus servicios profesionales hasta el 31 de diciembre de 1998, ya que no se le iba a renovar el contrato, cuestión ésta que no se ajusta a derecho, por lo tanto se debe declarar la nulidad de la Providencia contenida en el oficio N° 0001, dictada por el Coordinador Técnico de la Unidad Ejecutora de Proyecto Sistema Regional del Centro. En consecuencia, se debe ordenar la incorporación de la querellante, al cargo de Abogado 1, con el pago de los salarios dejados de percibir, por concepto de indemnización, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva incorporación, tomando como base la última remuneración recibida por vía contractual, incluir los bonos y demás beneficios que requieran la prestación efectiva del servicio y, así se declara.
Con respecto al pedimento referido al pago de ‘…Los demás beneficios que puedan corresponderme como funcionario público...’, debe negarse dicha solicitud, pues considera este Juzgador, que tal solicitud formulada de manera genérica, sin especificaciones de esos conceptos, constituye una indeterminación que vulnera el derecho a la defensa del ente querellado y, además no permite a éste Órgano Jurisdiccional realizar el control correspondiente, a fin de verificar la legalidad o no de dicha solicitud, por lo cual debe desecharse la misma y, así se decide.
Al declararse la procedencia de la solicitud principal, éste Juzgador no entra a conocer la petición subsidiaria referida al pago de las prestaciones sociales y, así se decide.
(…)
Declara PARCIALMENTE CON LUGAR en recurso de nulidad interpuesto (…). En consecuencia, se RECONOCE la cualidad de funcionario de la ciudadana Olga López Cedeño; se ANULA el mencionado acto administrativo y, se ORDENA la reincorporación de la mencionada ciudadana al cargo de Abogado I y, el pago de los salarios dejados de percibir desde su desincorporación hasta su efectiva incorporación a la Administración, conforme a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo…” (Mayúsculas del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 13 de julio de 2005, la Abogada Sulveys Molina Colmenares, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las consideraciones de hecho y derecho que se exponen a continuación:
Expuso que, “…de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia, se observa que la misma resulta contraria a derecho, en virtud de que no examinó a fondo el contenido de las actas del proceso, violándose los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, toda vez que una sentencia será nula, cuando el Juez incurre en errores de interpretación, al no verificar las presunciones grave del derecho que se reclama…”.
Señaló que, “En el caso de estudio, la recurrente prestó sus servicios en la Administración Pública en calidad de contratada, no participó en ningún concurso, requisito necesario para ingresar a la carrera administrativa, tal como lo señalaba el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que se interpuso la presente querella…”.
Indicó que, “…la decisión tomada por el Juez de Primera Instancia no cumple con el principio de exhaustividad, principio éste, que va orientado a la actividad del Juez, obliga al Sentenciador a efectuar un minucioso examen de las actas procesales, para dictar una sentencia de acuerdo con lo alegado y probado por las partes…”.
Que, “…la decisión del A quo no es congruente, ya que no existe una correspondencia perfecta entre lo que ha sido alegado por las partes y lo decidido por el juez. Es decir, el fallo debe guardar correspondencia lógica con las actas del proceso…”.
Finalmente solicito que, “…sea declarada CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia, se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en la querella ejercida por la ciudadana Olga Xiomara López Cedeño…” (Mayúsculas del original).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de septiembre de 2003, contra la sentencia dictada en fecha 25 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El Juzgado A quo, declaró la nulidad del acto administrativo Nro. 0001 de fecha 6 de enero de 1999, emanado del Coordinador Técnico del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales no Renovables, hoy día Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, al considerar que “…la querellante detenta la condición de funcionaria de carrera, razón por la cual debió ser retirada por alguna de las causales contenidas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa y, mediante un acto administrativo que debía contener los requisitos de forma establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuestión ésta que no sucedió, pues fue retirada a través de una notificación que le comunicaba que debía prestar sus servicios profesionales hasta el 31 de diciembre de 1998, ya que no se le iba a renovar el contrato, cuestión ésta que no se ajusta a derecho…”, con lo cual, reconoció la cualidad de funcionario a la ciudadana Olga López Cedeño.
Al respecto, la Abogada Sulveys Molina Colmenares, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “…la recurrente prestó sus servicios en la Administración Pública en calidad de contratada, no participó en ningún concurso, requisito necesario para ingresar a la carrera administrativa, tal como lo señalaba el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que se interpuso la presente querella”.
Visto lo anterior, esta Corte considera necesario, traer a colación los artículos 34 y 35 la Ley de Carrera Administrativa – aplicable rationae temporis- que establecía los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, de conformidad con lo expuesto en el artículo 122, de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, en los términos siguientes:
“Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:
1.- Ser venezolano.
2.- Tener buena conducta.
3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.
4.- No estar sujeto a interdicción civil, y
5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes”.
“Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días” (Negrillas de esta Corte).
De las disposiciones normativas ut supra, se desprende que, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de obligatorio cumplimiento para la elección de un funcionario que ocuparía el cargo de carrera, refiriéndonos al concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.
Desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999, fue éste el único modo legal de incorporación a la función pública, previsto en el ordenamiento jurídico venezolano.
Sin embargo, bajo la vigencia tanto de la Constitución de 1961, como de la Ley de Carrera Administrativa, se permitió en la práctica y por vía de jurisprudencia la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado”, dando cabida a los llamados “funcionarios de hecho”, producto de la contratación de personal para desempeñar cargos de carrera. Lo anterior permitió, a pesar de las normas sobre ingreso contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, que el personal contratado perteneciente a la Administración Pública, en cierta forma, pudiera convertirse en funcionarios públicos, por medio de la aplicación de una posición jurisprudencial denominada Tesis de la Simulación Contractual, sostenida en un primer momento por el Tribunal de la Carrera Administrativa y asumida posteriormente en reiterada jurisprudencia por este Órgano Jurisdiccional.
Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.
No obstante ello, se determinó que no en todos los casos en que se verifique la presencia de un personal contratado a nombre de la Administración Pública, debía concluirse a priori que se trataba de un funcionario público, pues, para ello previamente debía realizarse un escrutinio de cada caso en concreto, a fin de determinar si en el mismo se había cumplido con los extremos establecidos por vía jurisprudencial, para considerar aplicable la Tesis de la Simulación Contractual, y así poder comprobar si se trataba de un funcionario público, y por tanto, encontrarse sujeto a las normas contenidas en la derogada Ley de Carrera Administrativa.
Con referencia a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe:
“…ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: Guillermina Hiller Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración” (Negritas de esta Corte).
Asimismo, en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000, de este Órgano Jurisdiccional (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000, y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que:
“En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo.
Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente…” (Negritas de esta Corte).
Los caracteres enumerados, aplicados en diversas ocasiones por este Órgano Jurisdiccional, desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.
En este sentido, se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas- como es el caso que nos atañe- se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, siendo éstas las explanadas a continuación:
1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.
2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.
3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.
4. Que el contratado ocupara el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo.
En resguardo de la seguridad jurídica que debe proporcionar la vigencia de una determinada jurisprudencia, se ha aplicado en oportunidades anteriores, a situaciones en donde efectivamente, y previo el cumplimiento de los presupuestos necesarios, les fuera aplicable la jurisprudencia vigente para la fecha en que se verificó el ingreso del funcionario. En este sentido, al constatar esta Corte que la ciudadana Olga Xiomara López Cedeño, entró al ejercicio de la función Pública seis (6) años antes que se promulgara la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual elevó a Rango Constitucional el ingreso a la Administración Pública por concurso, sólo por esta razón, - en el caso concreto-, esta Corte aplicará la tesis de los funcionarios de hecho o del ingreso simulado, antes señalada. Así se decide.
Ahora bien, siendo que en el caso de marras la relación de empleo público entre la querellante y la Administración se inició bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, y que la misma se inició bajo la modalidad de contrato el día 1º de febrero de 1993 (folio 10 al 11), considera esta Corte necesario revisar si en el caso de autos se dan los supuestos de hecho consagrados jurisprudencialmente en la Tesis de la Simulación Contractual, tesis ésta que debe ser observada de manera casuística, en atención a las circunstancias particulares de cada caso. Cabe destacar en este punto, que dichos supuestos enumerados poseen un carácter concurrente, es decir, que para que resulte aplicable la tesis de simulación contractual, deben estar presente todos y cada uno de los caracteres.
En este orden de ideas, tenemos que en el caso sub iudice, se suscribieron un total de doce (12) contratos entre la ciudadana Olga Xiomara López Cedeño y la República de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales No Renovables, hoy día Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, contratos que cursan del folio diez (10) al treinta y siete (37) del presente expediente, de fechas 30 de septiembre de 1993 (folio 10 al 11), 8 de junio de 1994 (folio 12 al 13), 24 de agosto de 1994 (folio 14 al 15), 27 de septiembre de 1994 (folio 16 al 17), 30 de septiembre de 1994 (folio 18 al 19), 7 de febrero de 1995 (folio 20 al 21), 1º de julio de 1995 (folio 22 al 23), 8 de abril de 1996 (folio 24 al 25), 1º de julio de 1996 (folio 26 al 27), 1º de octubre de 1996 (folio 28 al 29), 6 de enero de 1997 (folio 30 al 31), 1º de abril de 1997 (folio 32 al 33), 1º julio de 1997 (folio 34 al 35), 5 de enero de 1998 (folio 36 al 37), respectivamente, prestando la recurrente servicios a dicho Ministerio hasta el 31 de diciembre de 1998, fecha en la cual la misma fue notificada de su egreso de ese Organismo por vencimiento de contrato (folio 60).
En este orden de ideas, destaca esta Corte que riela del folio treinta y siete (37) al cuarenta y cuatro (44) de las actas que conforman el presente expediente, “CONSTANCIA” expedidas en fechas 6 de marzo de 1996 (folio 38), 4 de abril de 1996 (folio 39), 26 de marzo de 1997 (folio 40), 16 de mayo de 1997 (folio 41), 27 de enero de 1998 (folio 42), 29 de julio de 1998 (folio 43), 31 de diciembre de 1998 (folio 44), 05 de mayo de 1997 (folio 45), respectivamente, por el Gerente de Administración del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales No Renovables, hoy día Ministerio del Poder Popular para el Ambiente , en la cual se dejó constancia que la querellante “presta sus servicios en esta Unidad como contratada, desempeñando las funciones de ABOGADO desde el 01 de febrero de 1993 […], por concepto de honorarios profesionales que incluye todos los pagos por beneficios Socio – Económicos, tales como la incidencia sobre: Prestaciones Sociales, S.S.O., Ley de Política Habitacional, Paro Forzoso, Bono Vacacional, Caja de Ahorro, Fondo de Jubilación y Pensión, Medicinas, Consultas Medicas y Beneficios de Caja de Ahorro…” (Negrillas del documento citado).
De lo expuesto, se desprende que la querellante se desempeñó en el cargo de Abogado, por medio de contratos sucesivos celebrados entre el particular y la Administración tal como se señaló anteriormente. Aunado a lo anterior, debe señalarse que el caso de marras se ajusta al primer supuesto de la tesis de simulación contractual. Así se decide.
Por otra parte, como riela del folio diez (10) al treinta y seis (36) del presente expediente, consta en los contratos suscritos que “ambas partes aceptan que la dedicación necesaria para la ejecución del contrato es a tiempo completo, por lo tanto implica el cumplimiento de horario o permanencia en sitios predeterminados”. Cumpliendo de esta manera con el segundo supuesto de la tesis de ingreso simulado. Así se decide.
En cuanto al tercer supuesto, referido a las funciones desempeñadas por la recurrente, debe esta Corte destacar que de los contratos suscritos se desprende las funciones que como Abogado tenía la ciudadana Olga Xiomara López Cedeño. En este sentido, a continuación se cita textualmente de dicho documento:
“a) Colaborar en la redacción y revisión de los documentos legales teles como contratos de obras, suministros, servicios, estudios, proyectos, servidumbres de pasos, bienhechurías, etc., así como los recaudos anexos de los mismos.
b) Revisión y confrontación de los modelos de documentos (contratos y fianzas) que deben incorporarse a las bases de licitaciones que se elaboren en ésta Unidad.
c) Control y seguimiento de asuntos pendientes relacionados con los trámites de contratación del Proyecto.
d) Colaborar en la revisión de documentos legales de las Empresas que participan en las Licitaciones promovidas por ésta Unidad
e) Redacción y tramitación de correspondencia relacionada con el área de esta Unidad.
f) Cualquier otra actividad que le sea asignada”.
De lo anterior, se observa claramente que las funciones asignadas por el Órgano recurrido a la ciudadana Olga Xiomara López Cedeño se encuentran descritas en el Manual de Calificación de Cargos para el Abogado I, con el código 35.121, Grado 17, el cual constituye un cargo de carrera dentro de la estructura del Órgano recurrido. Cumpliendo de esta manera con el tercer y cuarto supuesto de la tesis de ingreso simulado. Así se decide.
De los planteamientos anteriores se deduce que, en el caso de autos, estamos en presencia de lo que ha denominado la doctrina y la jurisprudencia como un ingreso simulado, por cuanto la actora cumple con los supuestos establecidos jurisprudencialmente para el ingreso a la Administración Pública, vigentes para la fecha en la cual la misma comenzó a prestar servicios al Órgano recurrido, por lo cual desempeñaba funciones características de un cargo de carrera. Como resultado, se entiende que la querellante está sujeta a la estabilidad prevista para los funcionarios públicos de carrera. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, esta Corte debe señalar que al contrario de lo señalado por la parte apelante el A quo si examino a fondo el contenido de las actas del proceso y su decisión se atiene a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del proceso. Así se decide.
En consecuencia, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercida por la Abogada Yajaira Pacheco, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, y CONFIRMA el fallo dictado en fecha 25 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por la Abogada Yajaira Pacheco, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de agosto de 2003, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por la Abogada OLGA XIOMARA LÓPEZ CEDEÑO, actuando en su propio nombre y representación, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 0001 de fecha 6 de enero de 1999, dictado por el Coordinador Técnico del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales no Renovables, hoy día Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3 CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. Nº AP42-R-2004-000997
EN/
En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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