TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000133

En fecha 7 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TSSCA-0118-2011, de fecha 31 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Luis Enrique Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el número 33.374, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana DORALIA YSABEL TABASCA DE MASABE, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 7.207.755, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de enero de 2011, por el Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 8 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la presentación del escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 1° de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, presentado por el Abogado Luis Enrique Romero, actuando con el carácter de autos.

En fecha 9 de marzo de 2011, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación al escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, el cual finalizó en fecha 16 de marzo de 2001.

Por auto de fecha 17 de marzo de 2011, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente.

En fecha 18 de mayo de 2011, la Corte dicta auto mediante el cual prorroga el lapso para decidir la presente causa de conformidad.

En fecha 25 de julio de 2011, la Corte dejó constancia del vencimiento de la prorroga acordada.
En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARISOL MARÍN R., en sesión de fecha 23 de enero de 2012, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 23 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Analizadas como han sido las actas procesales del presente expediente, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 29 de abril de 2010, el Abogado Luis Enrique Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Doralia Ysabel Tabasca de Masabe, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, su representada “…ingresó a prestar servicios en la Administración Pública, para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), (…) desde el 16 de septiembre de 1991, permaneciendo como funcionaria de carrera durante diecisiete (17) años, seis (6) meses, quince (15) días, siendo su último cargo el de Enfermera II, adscrita al Hospital de Palo Negro Maracay, Estado (sic) Aragua, hasta el día 31 de Marzo (sic) del año 2009, cuando fue notificada mediante Oficio N° 0461 de fecha 31 de marzo de 2009, (…) de la decisión de otorgarle el beneficio de la Jubilación, tomando como fundamento lo establecido en la CLÁUSULA N° 72, PARÁGRAFO PRIMERO de la Convención Colectiva de los Trabajadores, suscrita entre el I.V.S.S. y FETRASALUD…” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito).

Que, “…desde el mismo momento en que mi representada fue Jubilada (sic) del I.V.S.S. (sic) evidenció una desmejora sustancial del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, revisado el mismo se percató que en los cálculos utilizados para fijar la suma de (Bs. 1.069,08) no tomaron en cuenta el salario integral previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y adicionalmente no se tomó en cuenta el hecho que mi representada se encontraba de reposo médico por enfermedad laboral y durante todo el tiempo que estuvo de reposo médico hasta el momento en que deciden jubilarla devengó salario completo, vale decir, con su pago de bono nocturno, refrigerios y días adicionales, es por ello que al revisar el monto de la pensión de jubilación otorgado, aun cuando es el 74%, la base de cálculo esta (sic) errada porque no le tomaron en cuenta los beneficios que ella venía percibiendo (…). Sobre la base de estos argumentos, mi representada (…), presentó innumerables escritos ante los organismos del I.V.S.S. (sic), siendo así que en fecha 29 de enero del año 2010, la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante comunicación contenida en Oficio (sic) N° 97-044 (…), le comunicó a mi representada (…), que no procedía el reajuste de la pensión de jubilación porque los conceptos reclamados debían tener la condición de la prestación efectiva del servicio y adicionalmente le indica que estos no constituyen un derecho adquirido para el trabajador. Constituyendo esta afirmación una violación a sus derechos sociales de tener una pensión digna y justa como lo establece nuestra Carta Magna, y ser discriminatoria porque a otros trabajadores del I.V.S.S. (sic) en las mismas condiciones que mi representada si les reconocieron esos conceptos para su salario integral y como base de su pensión de jubilación…”.

Señaló entonces que, al momento de otorgársele a su representada el beneficio de la Jubilación, no se incluyó en el cómputo los beneficios sociales detallados en el párrafo anterior y que el “…I.V.S.S. (sic) no valoró el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) y como dijimos anteriormente mi representada mes a mes AUN (sic) CUANDO ESTUVO DE REPOSO MEDICO (sic), percibió su salario completo, integral, solamente con las deducciones de Ley…” (Énfasis y mayúsculas del escrito).

Que, “Del contenido explanado en la comunicación emanada por el I.V.S.S. (sic) en fecha 29 de enero de 2009, mediante el cual niega el reconocimiento de los beneficios de bono nocturno, horas extras, días adicionales, refrigerio y otros, para el recalculo (sic) de la pensión de jubilación que había solicitado mi representada por vía de Reconsideración ante el I.v.S.S. (sic), es evidente, (…) que la Administración vulneró los derechos laborales y sociales de mi representada, porque al no ser reconocidos estos beneficios, los cuales repito nuevamente MES A MES, canceló el I.V.S.S. (sic) mientras mi representada estuvo de reposo médico, y fue precisamente en el acto final, cuando mi representada necesita un salario digno y justo, que la Administración decide no reconocerlo y la coloca en estado de indefensión, por ello el ejercicio de este Recurso (sic), con el pretendemos que le sean reconocidos estos beneficios laborales a mi representada y a su vez que el acto administrativo contenido en la Resolución contenida en el Oficio (sic) N° 0461, de fecha 31 de Marzo (sic) de 2009, emanada del Presidente del Presidente (sic) del I.V.S.S., puede ser anulable, (…) a tenor de lo previsto en el artículo 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas del escrito)."

Que, “En el caso concreto nos estamos refiriendo no a cualquier tipo de anulabilidad, sino a una violación expresa a derechos que tanto el Constituyente como la sociedad internacional de naciones en su conjunto, le otorgó carácter de fundamentales, entendiendo que su naturaleza y fuerza vinculante deriva de la dignidad del ser humano, y por tal motivo, son preexistentes frente al Estado mismo, razón por la cual toda actuación tiene que estar en función de la realización plena de tales derechos a todas las personas, sin discriminación alguna…”.

Que, “…el artículo 89 de la Constitución de 1999 (sic), contiene varias disposiciones que también se encontraban en la ya derogada Constitución de 1961 (sic),y que son aplicables en el caso de mi representada, por señalar la no discriminación en la aplicación de los beneficios salariales, en virtud que existen funcionarios adscritos al ente, a los cuales si le aplicaron el contenido de las circulares, y les otorgaron pensiones de jubilaciones con el salario integral sin descuentos o deducciones derivadas a la prestación efectiva del servicio, y que los beneficia enormemente…”

Que “Por último es importante señalar, que con el presente Recurso queremos pedirle a la Administración que revise el monto de la jubilación concedida a mi representada, y que lo haga como lo ha hecho en casos precedentes, en los cuales no hacen discriminación con los salarios base y los salarios integrales, aun (sic) cuando mi representada se haya encontrado de reposo médico, porque es cierto, y así lo demostramos que durante todo ese tiempo ella devengó un salario completo, y es justo que al momento de su retiro de la Institución le cancelen sobre la base de este salario integral no sobre la base del salario con el cual calcularon la pensión de jubilación…”.

Así, sobre la base de los señalamientos expuestos, solicitó fuera declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia “…revisada la pensión de jubilación de mi representada y ser concedidos el pago de los beneficios laborales solicitados, se acuerde que el monto real de la Pensión de Jubilación ajustada, debe ser cancelada de manera retroactiva desde el 15 de Marzo (sic) de 2009…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 24 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia definitiva, previo a lo cual realizó las siguientes consideraciones:

“…Al analizar los pedimentos realizados por la querellante, observa esta Juzgadora que solicita la nulidad de la comunicación signada con el Nº 97-044 de fecha 21 de enero de 2010, debidamente notificada en fecha 29 del mismo mes y año, mediante la cual el organismo querellado negó la inclusión de los conceptos de bono nocturno, refrigerio y días adicionales, a los fines de reajustar el monto correspondiente a la pensión de jubilación de la querellante, sin imputar vicio alguno y solo sobre el argumento de violación a los derechos sociales y la discriminación de su persona en relación a otros funcionarios a quienes se les otorgó la jubilación con base al salario que pretende
Ahora bien, en cuanto a la discriminación con relación a otros trabajadores del Instituto querellado que les fueron reconocidos los conceptos que forman el salario (integral) base para el cálculo de su pensión de jubilación; esta Juzgadora considera necesario resaltar que (sic) ‘derecho a la igualdad’ que conlleva la no discriminación o el efecto de la misma, está condicionado a las circunstancias particulares que rodean el caso concreto; por ello la ‘igualdad’ no puede considerarse como un derecho rígido, pues requerirá del estudio detallado e individual de cada caso concreto, para así determinar la igualdad de condiciones, siendo esto así, es deber precisar la igualdad de condiciones entre los sujetos.
A los fines de probar su afirmación, la parte querellante trajo a los autos las resoluciones signadas con los números DGRHAP-RL N° 0315, 0466 y 0453, todas de fecha 31 de marzo de 2009, mediante las cuales se les otorgó el beneficio de jubilación a las ciudadanas Zurima Antonia Noriega, Yadira del Carmen Pérez Graterol y Marina Aguilar de Suárez, respectivamente, las mismas cursan a los folios 101, 103 y 106 de las actas que conforman la presente causa; asimismo consignó comunicaciones signadas con los números DGRHAP-RL N° 00672, 00670 y 00669, todas de fecha 08 de junio de 2008, que rielan a los folios 102, 105 y 107 respectivamente del presente expediente, en ellas se modificó el monto de la pensión de jubilación otorgada a las referidas ciudadanas, por la inclusión de los conceptos bono nocturno, días adicionales y refrigerio; pero es el caso que al analizar las fechas de las documentales, se observa una incoherencia en las actuaciones, pues la modificación de la pensión de jubilación fue en fecha anterior (08 de junio de 2008), al otorgamiento del beneficio de jubilación de fecha 31 de marzo de 2009, que fijó como monto de la pensión la cantidad de Bs. 1.069,08, y no con el monto ajustado. Siendo esto así, se hace imposible corroborar la certeza de la afirmación de la parte querellante. Aunado a esto, se ratifica que para determinar la igualdad de condiciones, la parte querellante debe indicar los datos que determinan la misma, y siendo que en el presente caso, solo se limita a mencionar la existencia de personas beneficiadas por la inclusión de los conceptos, demostrando su argumento con pruebas inconsistentes, y sin aportar circunstancias de igualdad de condición, esta Juzgadora desecha el argumento, por resultar manifiestamente infundado. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, por la naturaleza de la pretensión (reajuste de jubilación), el cual deviene del beneficio de jubilación, contemplado en los artículos 80 y 86 del Texto Constitucional, que constituye una garantía social otorgada al funcionario público, con el propósito de recompensarlo por el servicio prestado, garantizarle un sustento permanente a los fines de cubrir sus necesidades básicas, elementales y procurar mantener una calidad de vida decorosa y digna durante la etapa de la vejez, cuyos efectos deben extenderse al ajuste de la pensión, ya que su objeto es el mismo, y en virtud que el Estado procura mantener la esencia e integridad de este beneficio, y la obligación de la Administración de cumplir, sin excusa alguna la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, respecto a los preceptos constitucionales y con vista al Estado de derecho y justicia social, esta Juzgadora pasa a verificar la procedencia de inclusión de los conceptos solicitados a los fines de reajustar la pensión de jubilación (sic) la querellante.
Como preámbulo al análisis de la causa destaca esta Juzgadora que visto que la parte querellante solicita el reajuste de su pensión de jubilación desde el día 15 de marzo de 2009, y en virtud que la acción deriva de un derecho constitucional y se constituye en una obligación de tracto sucesivo, se reconocerá solo el derecho, por el mismo lapso que prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública para la caducidad de la acción, esto es, tres (3) meses anteriores a la interposición de la acción; por tanto sólo se podrá reconocer el reajuste en caso que le asista el derecho a la querellante, a partir del 29 de enero de 2009, en virtud que la querella fue interpuesta en fecha 29 de abril de 2010, puesto que a criterio de esta Juzgadora, no podría premiarse la inactividad y conveniencia del funcionario. ASÍ SE DECLARA.
El reajuste de la pensión se encuentra establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, el cual es del tenor siguiente:

(…omisiss…)

Asimismo, el Reglamento de la referida Ley, en su artículo 16, prevé:

(…omissis…)

Del contenido de las referidas normas, colige esta Juzgadora que el reajuste de la pensión de jubilación, procederá por el incremento de los sueldos o salarios del personal activo del organismo al cual prestó sus servicios el jubilado.
Al analizar el caso concreto se observa que el beneficio de jubilación otorgado a la querellante, fue de conformidad con la Convención Colectiva de los Trabajadores, suscrita entre el referido Instituto y la Federación Nacional de los Trabajadores de la Salud (FETRASALUD), mediante acta de fecha 12 de agosto de 1.992, y los conceptos cuya inclusión solicita, que fueron el bono nocturno, refrigerio y días adicionales, son de naturaleza contractual, contenidos en las Cláusulas Nº 66, 75 y 30 respectivamente, de la mencionada Convención Colectiva.
El artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, y el artículo 15 de su Reglamento, establecen el sueldo que debe tomarse en consideración para el cálculo de la pensión de jubilación, y los conceptos que lo integran, así expresamente indica que es el sueldo básico y las compensaciones que por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que correspondan a tales conceptos, siempre y cuando se hayan recibido en forma ‘permanente’, excluyendo de esa forma, algunos beneficios económico contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así lo reconocen las Cortes de lo Contencioso Administrativo en forma reiterada, entre otras, en la sentencia Nº 2009-403, de fecha 16 de marzo de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (caso: Rodrigo Sánchez vs. el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), cuando estableció:

‘Del análisis de las normas supra transcritas, se desprende que los conceptos que deben ser tomados en consideración para el cálculo de la pensión de jubilación, son las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, requisitos éstos que deben ser concurrentes con la condición de ser pagos recibidos por el funcionario de una manera regular y permanente.
Así lo ha dejado establecido en varias oportunidades esta Corte, como en sentencia Nº 1556 de fecha 14 de agosto de 2007, caso: Carmen Josefina González Hernández contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del servicio nacional integrado de administración aduanera y tributaria, al señalar que:

‘(…) tal como se desprende del artículo 15 del Reglamento de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios –supra transcrito-, a los fines del cálculo de la jubilación se debían tomar en cuenta (entre otros) las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, pagos que deben asimismo ser de manera regular y permanente...’

Del contenido de la decisión parcialmente transcrita se desprende que la Administración debe tomar en consideración, para el cálculo del sueldo base, a fin de determinar el monto de pensión de jubilación, además del sueldo básico, los conceptos percibidos por el funcionario por concepto de antigüedad y servicio eficiente, así como también aquellos conceptos que percibió de ‘manera continua y permanente’ que puedan encuadrarse dentro de los conceptos antes descritos.
En el presente caso la querellante solicita la inclusión (sic) los conceptos de bono nocturno, días adicionales y refrigerio, los cuales a su decir, no fueron incluidos en el cálculo de su pensión de jubilación; en el caso del bono nocturno, el mismo se encuentra recogido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que lo incluye dentro de la definición de salario, es decir, dentro de la remuneración, provecho o ventaja que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios, y cuando determina que debe incluirse el recargo por trabajo nocturno. Ahora bien, el artículo 156 eiusdem, establece que ‘La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.’; de ello se colige que el legislador previó el referido concepto como parte integrante del salario, y se instauró como consecuencia del reconocimiento de la prestación de servicio durante la jornada nocturna, el cual es otorgado según el profesor Rafael Alfonso Guzmán porque ‘Presume el legislador mas agotador, y mas inseguro para la salud moral, el trabajo realizado durante la noche’ (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, p. 261), razón por la cual, es forzoso concluir que dicho bono recompensa tanto la responsabilidad demostrada por el servidor público, que presta el servicio en condiciones menos favorables que quien se desempeña en jornada diurna, como la eficiencia en el servicio, por lo que a juicio de esta sentenciadora, dicho bono, encuadra dentro del concepto de compensación por eficiencia que debe tomarse como parte del sueldo mensual, de conformidad con el articulo (sic) 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal. No obstante ello, debe analizarse el cumplimiento de otros requisitos condicionantes necesarios para su inclusión, como lo es el carácter regular y permanente dentro del lapso que estima este Tribunal prudente, que no es otro que el establecido en el artículo 8 de la referida Ley, para obtener el sueldo promedio para calcular la respectiva pensión de jubilación, este es, los dos (02) últimos años de servicio activo; por ello se hace necesaria la revisión de los medios probatorios cursante a los autos, a los fines de verificar el requisito de permanencia, para constatar el cumplimiento de los parámetros legales y jurisprudenciales.
Observa esta Juzgadora que corre inserto a los folios 15 al 17, ambos inclusive del expediente, documentales denominadas ‘RELACIÓN GENERAL DE NÓMINA (FIJOS ASISTENCIALES)’, emitidos por la División de Nómina de Pago, de la Dirección de RRHH y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante los cuales se evidencia que la querellante, percibía entre otros conceptos el bono nocturno; sin embargo, las mismas corresponden a los lapsos comprendidos desde el 01/01/2009 al 31/01/2009; desde el 01/02/2009 al 28/02/2009; y desde el 01/03/2009 al 31/03/2009, es decir, a los meses de enero, febrero y marzo del año 2009. Dichas documentales a juicio de esta Juzgadora son insuficientes para demostrar la permanencia del concepto, ya que no cubren lapso indicado.
Ante la carencia de medios probatorios suficientes y por ser una prueba indispensable, se dictó auto para mejor proveer en fecha 04 de noviembre de 2010, que cursa al folio 117 de la presente causa, mediante el cual fueron solicitados los recibos de pago correspondientes a los 2 últimos años de servicio de la querellante, con la discriminación de las asignaciones percibidas en dicho lapso, a los efectos de constatar que la querellante percibió el bono nocturno, durante los dos (02) últimos años de servicio activo; sin embargo los mismos no fueron aportados a los autos dentro del lapso otorgado para ello, y la parte querellante nada hizo siquiera para demostrar los sueldos devengados en meses anteriores a la presentación de la presente querella; en razón de lo cual, tampoco pudo verificar esta Juzgadora la permanencia del referido concepto. En consecuencia, visto que la parte querellante no demostró la regularidad y permanencia del concepto, este Juzgado niega la inclusión del bono nocturno a los fines de reajustar la pensión de jubilación de la querellante. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, respecto a la inclusión de los conceptos referidos a refrigerio y días adicionales, esta Juzgadora considera que los mismos no encuadran dentro de las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente u otras primas que respondan a estos conceptos, como lo prevé la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y su Reglamento; en consecuencia, se debe negar forzosamente negar (sic) la inclusión de dichos conceptos, a los efectos de reajustar la pensión de jubilación de la querellante. ASÍ SE DECIDE.
En (sic) base a las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Sentenciadora declarar SIN LUGAR la presente querella. ASÍ SE DECIDE.”. (Mayúsculas de origen).

Por las razones expuestas, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Mediante escrito presentado en fecha 1° de marzo de 2011, el Abogado Luis Enrique Romero, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, fundamentó el recurso de apelación interpuesto, conforme a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló que, “…esta representación judicial no comparte la [decisión proferida por el Juzgado A quo] y rechaza la misma en base a (sic) las siguientes razones: De un análisis de la fundamentación [contenida en el fallo apelado], se hacen necesarios (sic) las siguientes observaciones y se aprecian varios hechos que no fueron determinados por la recurrida:
1. cuando el Juez de la recurrida, dictó el auto para mejor proveer, de fecha 4 de noviembre de 2010 y que corre inserto al folio 117, lo hizo con el objeto y así lo oficio (sic), para que el instituto (sic) querellado consignara ‘los recibos de pago de la querellante, correspondientes a los últimos 2 años de servicio…, es decir, desde el mes de marzo al mes de diciembre de 2007, ambos meses inclusive; desde el mes de enero al mes de diciembre del año 2008, ambos meses inclusive; con la discriminación de las asignaciones percibidas en dicho lapso…’ y en vista de que el citado instituto (sic) no le respondió en el termino (sic) que se le otorgó para ello, fue la razón suficiente para declarar sin lugar la querella presentada por mi mandante, sin tomar en cuenta que tal y como se le alegó en el escrito libelar mi poderdante ‘es una funcionaria que ejerció durante mucho tiempo sus labores únicamente en el turno de la noche, sufrió una enfermedad derivada del ejercicio de su cargo y lo más lógico era que la Administración tomara en cuenta tal situación para el otorgamiento de una pensión de jubilación digna y justa.’. Siendo que el bono nocturno constituye una remuneración surgida por la prestación de servicio en jornada nocturna y está demostrado que ese concepto forma parte integral de una remuneración regular y permanente (…).
2. (…) que, mi representada y así se aprecia en todos los escritos que la mismo dirigió al instituto (sic) patronal (…), que siempre manifestó que su labor fue en horario nocturno, cuando alega que ‘…Es por esta razón que exponemos nuestra inconformidad, ya que en las resoluciones que nos dieron no se consideró el último sueldo o salario integral devengado para el porcentaje que corresponde a los años de servicio. Este salario integral comprende el salario con bono nocturno y otras asignaciones, ya que no somos trabajadores con turno rotativo ni ocasional, somos trabajadores de guardia nocturna fija con años de servicios laborando una noche si y otra no, navidad (sic) semana santa, domingos, feriados, etc. No somos trabajadores de una salario basico (sic) o diurno, ahora por razones de salud no podemos seguir dándole más a la institución y tenemos que irnos a nuestras casa con un salario inferior y lo peor es que estamos enfermos como lo demostró la junta evaluadora a la que fuimos sometidos por la institución…” (Énfasis del escrito. Corchetes añadidos).

Así, sobre la base de los razonamientos expuestos, solicitó que el recurso de apelación interpuesto fuera declarado Con Lugar y fuera anulada la sentencia apelada.

IV
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 28 de enero de 2011, por la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 24 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 24 de noviembre de 2010. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido y a tal efecto observa lo siguiente:

Una vez analizados los argumentos expuestos por la parte apelante, como fundamento del recurso de apelación interpuesto, observa esta Alzada que los mismos se contraen a solicitar la nulidad del fallo proferido por el Juzgado A quo y que en razón de ello, sea recalculado el monto correspondiente a la pensión de jubilación que le fuera otorgada a la ciudadana Doralia Ysabel Tabasca de Masabe, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), incluyendo en tal cómputo el concepto correspondiente al bono nocturno que le era pagado a la recurrente en razón de la prestación de sus servicios durante la jornada nocturna, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los conceptos de refrigerio y días adicionales.

En tal sentido, resulta obligatorio para esta Alzada hacer ciertas determinaciones referentes al salario base para el cálculo del monto de la jubilación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles:

Así, cabe señalar que, la legislación laboral ordinaria señala en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el concepto de salario integral de la forma siguiente:

“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.”

La norma citada dispone entonces cuáles son los elementos que definen los extremos del salario, incluyendo así aquellos conceptos que se deriven de las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. En lo que al caso de marras se refiere, se entiende entonces que el referido bono por el servicio prestado en horario nocturno, al que hace mención la parte recurrente, ciertamente forma parte de su salario integral y como tal debe ser considerado.

Sin embargo, en materia funcionarial, específicamente en lo que a la jubilación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública se refiere, la determinación del monto del beneficio de jubilación, debe obedecer de forma estricta a lo que contempla la ley especial que rige la materia, vale decir, la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así, es oportuno señalar que no en pocas oportunidades esta Corte se ha pronunciado sobre requerimientos como el del caso de autos, donde se pretende la inclusión de conceptos distintos a los previstos en la referida norma, como base para el cálculo del monto de la jubilación.

En relación a esto, en múltiples ocasiones esta Alzada ha dejado claramente señalado, que los artículos 7 y 8 de la referida ley, se constituyen en la base para la determinación del monto con el que ha de ser jubilado un funcionario, definiendo de forma clara lo que ha de entenderse por sueldo mensual a los fines de calcular la pensión de jubilación, los referidos artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 7
A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleo.”

“Artículo 8
El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos últimos años de servicio activo.”

De una interpretación concordada entre los artículos citados, resulta claro que los conceptos a ser tomados en cuenta, como base para el cálculo del monto de la jubilación, son exclusivamente el salario básico y las primas derivadas de la antigüedad y del servicio eficiente.

Asimismo, el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones vigente, dispone:

“La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados, los viáticos, las primas por transporte, las horas extra, las primas por hijos, así como cualquier otra, cuyo reconocimiento no se base en factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente.”

La norma en cuestión, dispone clara y taxativamente la exclusión de todos aquellos conceptos que no se deriven de los previstos en el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, aun cuando fueran pagados de forma permanente.

Ahora bien, debe destacarse que la aplicación de las normas contenidas en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dependerá del análisis preciso del caso concreto, en razón del ámbito de aplicación de la referida Ley, toda vez que ésta dispone la posibilidad del otorgamiento del beneficio de jubilación, sobre la base de supuestos distintos, siempre y cuando estén contemplados en una ley nacional (vid. artículo 4 de la referida Ley ).

Así, en el presente caso, el ente querellado es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) el cual es un Instituto Autónomo supeditado a los lineamientos que en materia de jubilación dispone la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, tal como lo prevé el referido artículo 2 de esa ley, el cual señala:

“Artículo 2
Quedan sometidos a la presente Ley los siguientes órganos y entes:
1. Los ministerios y demás organismos de la Administración Central de la República.
2. La Procuraduría General de la República.
3. El Consejo Nacional Electoral.
4. La Defensoría del Pueblo.
5. Los estados y sus organismos descentralizados.
6. Los municipios y sus organismos descentralizados.
7. Los institutos autónomos y las empresas en las cuales alguno de los organismos del sector público tenga por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de su capital.
8. Las fundaciones del Estado.
9. Las personas jurídicas de derecho público con forma de sociedades anónimas.
10. Los demás entes descentralizados de la Administración Pública Nacional y de los estados y de los municipios.” (Negrillas añadidas).

Ahora bien, en el presente caso, como ya se indicó supra, la querellante pretende la inclusión del bono nocturno que le era pagado en razón de haber prestado sus servicios en forma permanente en la jornada nocturna, al servicio del referido Instituto. Sobre este particular, resulta pertinente señalar que la naturaleza del bono señalado se desprende de la prestación efectiva del servicio para el cual la querellante estaba asignada, así, si la ciudadana Doralia Ysabel Tabasca de Masabe, desempeñaba sus funciones en el horario nocturno, el ente querellado debía cancelar el respectivo bono en el mes que correspondiera; sin embargo, ello no implica de forma alguna que tal concepto debiera ser incluido en el monto del sueldo considerado como base para el cálculo de la pensión de jubilación, toda vez que no responde a los criterios establecidos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

En concordancia con lo expuesto, en cuanto a los demás conceptos reclamados, esto es, la inclusión del refrigerio y días adicionales, esta Corte observa que los mismos no responden a los parámetros delimitados en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, pues si bien manifiesta la querellante en su libelo que los mismos eran devengados por ella al momento que deciden jubilarla, no podían ser incluidos en la base de cálculo, pues aún cuando fuesen pagados de manera permanente, no son parte del sueldo básico a considerar en los términos establecidos en la mencionada ley.

Es por lo anterior, que resulta improcedente la pretensión de la parte recurrente, tal como fue señalado por el Juez de instancia, cuando declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Es por lo anterior, que debe este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 29 de noviembre de 2010, por el Abogado Luis Enrique Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana DORALIA YSABEL TABASCA DE MASABE, contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido Abogado, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2011-000133
MEM/