TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000607
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 15 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por las abogadas Nayadet Mogollón Pacheco y María Olimpia Labrador, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 42.014 y 78.133, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana BETTY MARÍA LAMUS PACHECO, titular de la cédula de identidad N° 4.315.252, contra el acto administrativo S/N de fecha 14 de mayo de 2010, emanado de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa de la prenombrada ciudadana y se le impuso sanción de multa por la cantidad de doscientas setenta y cinco unidades tributarias (275 UT), equivalente a la suma de diez mil trescientos cuarenta y ocho bolívares fuertes (BsF. 10.348,00).
En fecha 16 de noviembre de 2010, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 22 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual acordó, solicitar a la ciudadana Maybel Pimentel en su carácter de Auditor Interno (I) Interino de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, los antecedentes administrativos del presente asunto, a los fines de verificar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndole un lapso de 10 días de despacho para la remisión de los mismos, contados a partir del día siguiente de la constancia en autos de la notificación del oficio que se ordenó librar.
El 23 de noviembre de 2010, las abogadas Nayadet Mogollón y María Olimpia Labrador, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Betty Maria Lamus Pacheco, antes identificadas, consignaron escrito mediante el cual reformularon el libelo de la demanda.
En fecha 24 de noviembre de 2010,el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia que se libró el oficio de notificación N° JS/CSCA-2010-1351, dirigido a la ciudadana Maybel Pimentel en su carácter de Auditor Interno (I) Interino de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.
El 7 de diciembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación N° JS/CSCA-2010-1351, dirigido a la ciudadana Maybel Pimentel en su carácter de Auditor Interno (I) Interino de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual fue recibido en fecha 2 de diciembre de 2010.
En fecha 19 de enero de 2011, se recibió de la Contraloría Municipal de Chacao, oficio N° AL/030, de fecha 16 de diciembre de 2010, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos remitidos por la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.
El 25 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual admitió el presente recurso y declaró competente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primera instancia; asimismo ordenó la notificación de las ciudadanas Fiscal General de la República, Auditor Interno (I) Interino de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y Procuradora General de la República; así como también, ordenó librar el cartel de emplazamiento a las terceros interesados una vez cumplidas las notificaciones ordenadas; igualmente, estableció que se remitiría el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa una vez constara en autos las notificaciones ordenadas; finalmente se acordó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación del amparo cautelar solicitado, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley ejusdem.
En fecha 26 de enero de 2011, se abrió el cuaderno separado signado con el Nº AW42-X-2011-000006.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, libró los oficios Nros. JS/CSCA-2011-0073, JS/CSCA-2011-0074 y JS/CSCA-2011-0075, dirigidos a las ciudadanas Procuradora General de la República, Fiscal General de la República y Auditor Interno (I) Interino de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda, respectivamente.
En fecha 3 de febrero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 31 de enero de 2011.
En esa misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Auditora Interna (I) Interina de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual fue recibido en fecha 2 de febrero de 2011.
El 24 de febrero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 22 de febrero de 2011.
En fecha 16 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que se libró cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, la abogada María Olimpia Labrador, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento de los terceros interesados.
El 16 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte entregó a la abogada María Olimpia Labrador, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Betty María Lamus Pacheco, el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, al cual alude los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo.
En fecha 23 de marzo de 2011, la abogada María Olimpia Labrador apoderada judicial de la parte recurrente, consignó el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, publicado en el Diario “Últimas Noticias” en esa misma fecha.
El 24 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual ordenó agregar a los autos el referido cartel de emplazamiento de los terceros interesados.
En fecha 13 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 23 de marzo de 2011, exclusive, fecha de publicación del cartel de emplazamiento de los terceros interesados, hasta ese día, inclusive.
En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, certificó que “[…] desde el día 23 de marzo de 2011, exclusive, hasta [ese] día inclusive, han transcurrido once (11) días de despacho, correspondientes a los días 24, 28, 29 y 30 de marzo de 2011 y los días 04, 05, 06, 07, 11, 12 y 13 de abril de 2011”.
El 13 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional visto el cómputo practicado por Secretaría en esa misma fecha, y en virtud que se cumplieron con las notificaciones ordenadas mediante auto de fecha 25 de enero de 2011, ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se fijara la Audiencia de Juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido en fecha 18 de abril de 2011.
El 18 de abril de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual fijó el día 25 de mayo de 2011, para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010.
En fecha 25 de marzo de 2011, fecha fijada para que tuviera lugar la audiencia de juicio, esta Corte dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente, así como también, de la representación judicial de la parte recurrida. Igualmente se dejó constancia que se encontraba la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, en su condición de Fiscal del Ministerio Público. En ese acto, la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y la recurrida consignó escrito de contestación al recurso de nulidad incoado. Asimismo, la parte recurrente consignó escrito de consideraciones.
El 30 de mayo de 2011, esta Corte dejó constancia que celebrada la audiencia de juicio en fecha 25 de mayo de 2011 y visto los escritos presentados por las abogadas María Olimpia Labrador, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, así como Nuris Ramírez y Graciela Pérez, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte recurrida, mediante el cual la primera promovió pruebas, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
En fecha 6 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que recibió el presente expediente; asimismo, advirtió que al día de despacho siguiente a la recepción del presente asunto, comenzaría el lapso de oposición de pruebas promovidas en esta Instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fechas 6 y 9 de junio de 2011, las apoderadas judiciales de la parte recurrente consignaron escrito mediante el cual impugnaron las pruebas promovidas por la recurrida.
El 22 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte difirió el pronunciamiento respectivo a la admisión de las pruebas, para el Tercer (3er) día de despacho siguiente al de esa fecha.
En fecha 29 de junio de 2011, el referido Juzgado, dictó sentencia mediante la cual admitió las documentales promovidas por la recurrente en el Capítulo I de su escrito de pruebas, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes
Asimismo, dicho Juzgado en cuanto a la impugnación de pruebas realizada por las representantes judiciales de la recurrente, mediante escrito presentado en fecha 06 de junio de 2011, declaró que dada la necesidad de esclarecer los hechos expuestos por la parte recurrente, ordenó abrir la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que las abogadas Graciela Pérez Peña y Nuris Haydee Ramírez, representantes judiciales de la recurrida, consignaran mandato poder o cualquier otro documento que facultara al ciudadano Emilio Graterón Colmenares, en su condición de Alcalde del Municipio Chacao, para otorgar poderes en nombre de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda en el presente asunto.
En fecha 30 de junio de 2011, la apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó aclaratoria de la sentencia dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 29 de junio de 2011.
El 7 de julio de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, libró oficio de notificación N° JS/CSCA-2011-0784, dirigido al ciudadano Contralor del Municipio Chacao del Estado Miranda.
En fecha 11 de julio de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dictó decisión mediante la cual dejó constancia que de las impugnaciones hechas por la parte recurrente, el referido Juzgado ordenó abrir la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que las apoderadas judiciales de la parte recurrida, consignaran mandato poder o cualquier otro documento que facultara al ciudadano Emilio Graterón Colmenares, en su condición de Alcalde del Municipio Chacao, para otorgar poderes en nombre de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, dicho Juzgado adujo en relación al resto de las impugnaciones realizadas en el escrito in comento, que de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ese Tribunal no emitió pronunciamiento al respecto, debido a que no le dio valor probatorio al escrito presentado por la representación judicial de la parte recurrida, en la audiencia de juicio celebrada en fecha 25 de marzo de 2011, por cuanto lo presentado fue un escrito de excepciones y defensas a la demanda de nulidad interpuesta. En razón de lo antes expuesto, advirtió que el pronunciamiento acerca de las impugnaciones realizadas por las apoderadas judiciales de la ciudadana Betty María Lamus Pacheco, no corresponde a ese Órgano Jurisdiccional, sino que correspondería a esta Corte, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido.
En fecha 14 de julio de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación, dirigido al ciudadano Contralor del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual fue recibido el 12 de julio de 2011.
El 25 de julio de 2011, la abogada Nuris Ramírez apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de alegatos de la impugnación de pruebas realizada por la parte recurrente.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó agregar a los autos los anexos del escrito de alegatos a la impugnación.
El 28 de julio de 2011, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, agregó a las actas procesales que conforman el presente expediente, el cuaderno separado signado con el numero AW42-X-2011-000006, contentivo de la Decisión emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo cautelar, solicitada por las apoderadas judiciales de la ciudadana Betty María Lamus Pacheco contra la ciudadana Maybel Pimentel en su condición de auditor interino de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. Todo ello, de conformidad con lo ordenado en el auto de fecha 28 de julio, dictado por el referido Juzgado en el cuaderno separado.
En fecha 1° de agosto de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, dictó auto mediante el cual vencido como se encontraba el lapso de evacuación pruebas, así como también el lapso de la articulación probatoria previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continuara su curso de ley.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación, remitió el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 2 de agosto de 2011.
El 2 de agosto de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia que vencido como se encontraba el lapso de pruebas y de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran los informes respectivos.
En fecha 9 de agosto de 2011, la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal en la presente causa.
El 10 de agosto de 2011, las apoderadas judiciales de la parte recurrente, consignaron escrito de informes en la presente causa.
En fecha 11 de agosto de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual vencido como se encontraba el lapso para que las partes presentaran sus informes en forma escrita y de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha anterior, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 23 de noviembre de 2010, las apoderadas judiciales de la recurrente, reformularon el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar presentado en fecha 15 de noviembre de 2010, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señalaron que la “[…] ciudadana Betty María Lamus Pacheco, […] se desempeñó en el cargo de Jefa de Personal de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el período comprendido entre el 16 de febrero de 2.007 [sic] hasta el 15 de junio de 2.008 [sic] […]”.
Que “[e]n fecha 14 de mayo de 2.010 [sic], la ciudadana MAYBEL PIMENTEL, en su condición de Auditor Interno Interino de la Contraloría Municipal de Chacao, suscrib[ió] acto administrativo mediante el cual le [impuso] a [su] representada la sanción de Responsabilidad Administrativa y Multa […]” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Asimismo, expresaron que “[s]eñala el acto impugnado que el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidad […], prevista en el Artículo 96 de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se inicio [sic] en contra de [su] representada en virtud de la conclusión contenidas en el Informe de Resultados de fecha 27 de enero de 2.010 [sic], emanado de la Potestad Investigativa con relación a la Auditoría practicada en la Oficina de Personal (hoy Dirección de Recurso [sic] Humanos)” (Corchetes de esta Corte).
Indicaron que “[…] en fecha 30 de marzo de 2009, la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, dictó auto de proceder con el objeto de verificar el cumplimiento de disposiciones legales relativas a las jubilaciones de funcionarios de dicho ente contralor y que se determinó que [su] mandante en su condición de Jefa de la Oficina de Personal, incurrió en errores de cálculos y porcentajes para el otorgamiento del beneficio del derecho de jubilación de los funcionarios señalados” (Corchetes de esta Corte).
Arguyeron, que según el acto impugnado “[…] qued[ó] plenamente probado tanto de la Auditoría Practicada, como en la potestad de investigación realizada, que [su] representada, suscribió las hojas de cálculo de todos los funcionarios jubilados, referidos anteriormente, en la que para los montos y porcentajes omitió los extremos legales de los Artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica [sic] Nacional, de los Estados y de los Municipios […]” (Corchetes de esta Corte).
Expresaron, que de conformidad con el acto recurrido “[…] el Manual de Organización de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, era competencia de la Oficina de Personal, revisar y conformar los cálculos para otorgar las jubilaciones antes de elevarlos a la consideración y aprobación del Contralor Municipal”.
De la violación al principio “nullum crimen nulla poena sine lege”
Indicaron que “[…] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo que a través del presente recurso impugna[n] está viciado de nulidad absoluta, puesto que contraviene expresamente el artículo 49, numeral 6° de la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela” (Corchetes de esta Corte).
Expresaron que “[e]n el supuesto de que el Auditor Interno de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, tuviese motivos jurídicos para declarar la responsabilidad administrativa de [su] mandante, ha tenido que hacerlo ajustado a derecho, ya que […] el acto que se impugna encuentra su fundamento en una norma que en nada se corresponde con los supuestos de hecho, que en el mismo se expresan, pues el mismo señala que se le impone sanción de responsabilidad administrativa a [su] representada, ‘por violar a consecuencia de su inobservancia los extremos contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Estatutaria’” (Corchetes de esta Corte).
Sostuvieron, que se desprende del auto de apertura del procedimiento administrativo que “[…] el supuesto hecho que origina la averiguación administrativa versa sobre unos presuntos ilícitos, ocurridos durante el año 2007 y 2008, referidos al otorgamiento de jubilaciones a funcionarios de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, sin observar el contenido de las previsiones contenidas en el Artículo 8 y 9 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, con relación a que el cálculo para otorgar el derecho a la jubilación fue efectuado en base al ochenta por ciento del último sueldo básico mensual, sin haber realizado la división de las ultimas [sic] 24 ultimas [sic] mensualidades devengadas y en un caso habiendo realizado el cálculo dividiendo el sueldo base entre los 24 últimos sueldos, pero indicando una cantidad extra adicional del diez por ciento a efecto de elevarle el monto del derecho al a [sic] jubilación al 80 por ciento”.
Destacaron que “[…] en el presente caso no se evidencia la concurrencia de un hecho ilícito que pueda ser subsumido en norma sancionatoria alguna, y ello se refleja en el contenido del propio acto impugnado, cuando el ente emisor del mismo, fundamenta su decisión en normas, que en forma alguna establecen supuesto de hechos que pudieran ser sancionados”.
Asimismo, indicaron que “[…] los actos hechos u omisiones generadores de responsabilidad son aquellos a que se refiere expresa y taxativamente, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, siendo que en la misma rige el principio de la taxatividad de los ilícitos administrativos […]” (Subrayado del original).
Afirmaron que “[…] el acto que impug[nan] […] contraviene el Principio de Tipicidad que debe investir a los actos administrativos de carácter sancionatorio, ya que no se configuraron los elementos fácticos ni jurídicos de necesaria observancia, a los fines de imponer la sanción de Responsabilidad.” (Corchetes de esta Corte).
Del vicio de falso supuesto de hecho
Expresaron que “[…] el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el mismo está basado en un Falso Supuesto, por no ser correctos los elementos fácticos que lo produjeron”.
Que “[d]el texto del acto se desprende una serie de apreciaciones y consideraciones que nada tienen que ver con la realidad de los hechos, es por ello, que al haber incurrido el órgano sancionador en una errada interpretación de los elementos fácticos, el acto objeto de impugnación se encuentra viciado de nulidad absoluta […]” (Corchetes de esta Corte).
Sostuvieron que “[e]l acto administrativo, se encuentra basado en un falso supuesto de hecho, en virtud de que afirma que [su] representada al momento de realizar los cálculos de las jubilaciones que [les] ocupa, no observó el contenido de los Artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estado y de los Municipios y difieren con los cálculos realizados por la comisión de auditoría” (Corchetes de esta Corte).
Que “[n]o es cierto, que [su] mandante haya inobservado la [sic] normas señaladas por cuanto, al otorgarse las jubilaciones de funcionarios, las mismas se realizaron y se otorgaron previa la verificación de los requisitos de Ley, no obstante, al realizar el cálculo para la pensión de jubilación, se verificó un error material involuntario, el cual al ser detectado por [su] mandante, la misma procedió a reconocerlo y lo más importante, procedió a realizar las gestiones correspondientes para su debida corrección, tal y como efectivamente ocurrió, sin que se configurara ilícito sancionable alguno” (Corchetes de esta Corte).
Esgrimieron que “[…] qued[ó] evidenciado que el acto impugnado incurr[ió] en una errada apreciación de la realidad y en consecuencia la declaratoria de responsabilidad administrativa es irrita, basándose en una situación fáctica falsa al considerar que [su] representada, era la única competente para la realización del cálculo de pensiones de jubilación, ello por cuanto, si era a la Jefatura de Personal a quien le correspondía realizar el cálculo, los mismos, debían pasar a otras unidades previo a la verificación de los pagos de las mismas, sin que otras unidades de la Contraloría Municipal, hubieren detectado el error en que se había incurrido” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Afirmaron que el ente sancionador yerra “[…] al determinar la responsabilidad de [su] representada, indicando que la misma, había inobservado normas legales al momento de realizar el cálculo de las pensiones de jubilación, cuando en realidad, lo que se produjo fue un error material involuntario, pero en forma alguno [sic] hubo desconocimiento de normas mucho menos violaciones de las mismas, al punto que una vez detectado el error, se realizaron las correspondientes correcciones, incluso sin que se hubiera verificado ningún tipo de daño al erario municipal” (Corchetes de esta Corte).
De la incompetencia del funcionario que emite el acto sancionatorio.
Denunciaron que “[…] el acto que declara la responsabilidad administrativa de [su] representada presenta el vicio de Incompetencia, toda vez que puede apreciarse del expediente contentivo del procedimiento para Determinación [sic] de responsabilidades, que el funcionario que dicta el acto como lo es la ciudadana MAYBEL PEMENTEL [sic], Auditor Interno (I), no tiene asignada por Ley, la potestad de emitir Actos que declaren como responsable administrativamente a los funcionarios de la Contraloría Municipal, es más, la mencionada servidora pública en la decisión que declara la responsabilidad de [su] mandante, invoca normas que en forma alguna, la facultan para dictar la decisión impugnada como lo significan los Artículos 103 y 106 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal.” (Corchetes de esta Corte).
Indicaron que “[…] no mediando norma legal expresa que atribuya competencia al Auditor interno (I), éste carece de potestad alguna para declarar la responsabilidad administrativa de [su] representada, quien desempeñaba el cargo de Jefa de Personal en el ente Municipal, ya que en todo caso, su actuación se limita dentro de los parámetros legales establecidos, a inspeccionar e investigar hechos u omisiones referidos al manejo de bienes, dinero y demás recursos públicos y a sustanciar los Procedimientos a que haya lugar, correspondiéndole a la máxima autoridad jerárquica y administrativa del ente de control fiscal municipal, es decir el Contralor, la facultad para imponer la sanción, más aún una de gran magnitud como la que nos ocupa, y a través de la cual se le impone de responsabilidad administrativa a [su] representa [sic]” (Corchetes de esta Corte).
Consideraron que “[…] es contrario a derecho que el Funcionario designado Auditor interno (I) ejerza competencias que corresponden al Contralor Municipal, evidenciándose inobservancia total al principio fundamental que rige en nuestro sistema jurídico como lo es el Principio de la Legalidad Administrativa, conforme al cual todo acto o actuación emprendida por funcionarios o servidores públicos de los órganos y entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe contar previamente con la norma jurídica expresa que lo autorice, es decir con la norma atributiva de la debida competencia para proceder, de lo contrario el acto administrativo de que se trate se reputará como inexistente […]” (Subrayado y negrillas del original).
De la violación al debido proceso y el derecho a la defensa
Indicaron y ratificaron que “[…] la actuación realizada por el ente sancionador en contra de [su] representada, no fue ni transparente, ni imparcial, ni se cumplió debidamente con el procedimiento establecido legalmente para la imposición de medidas sancionatorias” (Corchetes de esta Corte).
Afirmaron que “[t]an predispuesta se encontraba la Auditora para sancionar a [su] mandante, que iniciando las investigaciones, a través de un acto de proceder, en vez de citar a [su] mandante a los fines de que aportara a los autos los elementos de los cuales tuviera conocimiento, la cita o notifica en fecha 02 de Julio de 2.009 [sic], para que presente sus descargos y pruebas, sin que a dicha fecha, se le hubiera aperturado un procedimiento en su contra” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] es [en] fecha 27 de Enero de 2.010 [sic], cuando la Auditora Interna, obtiene el informe de resultado de la investigación iniciada, no obstante para la fecha, [su] representada, ya se encontraba juzgada por el ente emisor del acto, quien no espero [sic] el resultado de las investigaciones para proceder a imputar a [su] mandante” (Corchetes de esta Corte).
Esgrimieron que “[n]o es sino hasta el día 12 de marzo de 2.010 [sic], cuando se dict[ó] un auto de inicio de procedimiento administrativo en contra de [su] poderdante, el cual le [fue] notificado en esa misma fecha, para lo cual, nuevamente presento [sic] sus alegatos y pruebas, […] en fecha 14 de abril de 2.010 [sic]” (Corchetes de esta Corte).
Alegaron que “[…] se materializa [la] violación al derecho a la defensa cuando desde el Auto de proceder para la realización de las investigaciones pertinentes que después verificarían o no la procedencia de la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio, cuando en el mismo, ya se le inculpaba a [su] mandante de haber inobservado normas de rango legal, al momento de calcular montos de pensiones de jubilación, de lo cual se evidencia que el órgano sancionador, previo al desarrollo de los actos del procedimiento administrativo, ya había fijado posición previa, lo cual compromete sin duda alguna, la objetividad del órgano sancionador, vulnerando con ello, tanto el derecho constitucional al debido proceso que arropa a [su] representada, como su derecho a la defensa […]” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitaron se “[…] declare Con Lugar el presente recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo, contenido en la Decisión Administrativa, dictada en fecha 14 de mayo de 2.010, emanado del Auditor Interno I, de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda, ciudadana MAYBEL PEMENTEL [sic], mediante el cual se declaro [sic] la Responsabilidad Administrativa de [su] mandante ciudadana BETTY MARIA LAMUS PACHECO, además de imponérsele multa por la cantidad DIEZ MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. F 10.348,00) equivalentes a Doscientas Setenta y cinco [sic] Unidades Tributarias (275 U.T) y en consecuencia [solicitaron] se declare la nulidad absoluta de [sic] acto recurrido” (Destacados y mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
II
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE NULIDAD
Mediante escrito presentado en fecha 25 de marzo de 2011, las abogadas Graciela Pérez Peña y Nuris Ramírez, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda (Contraloría Municipal del Municipio Chacao), expusieron sus excepciones y defensas al recurso de nulidad incoado, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Consideraron que la alegada incompetencia de la ciudadana Maybel Pimentel para determinar la responsabilidad administrativa de la recurrente, es “[…] determinante para excepcionarse de las denuncias siguientes, por lo que de manera preferente debe ser atendido.”
En virtud de lo anterior, destacaron que “[…] las Unidades de Auditoría Interna son dependencias administrativas del ente u órgano al que están adscritas, por lo que no se les reconoce autonomía orgánica y administrativa, como si sucede con los órganos de control fiscal externos; no obstante, y esto es de relevancia extrema, eso no significa que el representante de la unidad de auditoría interna le deba obediencia jerárquica a la máxima autoridad administrativa del ente u órgano de adscripción, porque de ser así, se desvirtuaría por completo la esencia de la misma, pues es incongruente hacer control fiscal al órgano de quien se depende jerárquicamente, por lo que se hace imperante su dependencia y total desvinculación con el ente que controla”
Afirmaron que “[…] es una aberración legal, considerar que en el caso que nos ocupa, es el Contralor Municipal el competente para determinar la responsabilidad administrativa, de la ciudadana Betty María Lamus Pacheco, porque sería insólito considerar que éste, determinase la responsabilidad administrativa de un funcionario que ha coadyuvado con él en su gestión administrativa […]”.
Indicaron que “[…] es falso lo dicho por la demandante que, la actuación del Auditor Interno, se limita dentro de los parámetro [sic] legales establecidos a inspeccionar e investigar hechos u omisiones referidos al manejo de bienes, dinero y demás recursos públicos, pues ello, es una de las competencias de las mismas, denominada CONTROL POSTERIOR, sin embargo, no es la única, la recurrente obvia quizás por desconocimiento, las competencias relacionadas con LA DETERMINACION [sic] DE RESPONSABILIDADES, como parte de las facultades de la Unidades de Auditoría Interna, tantas veces mencionadas” (Mayúsculas del original).
Destacaron que “[…] las unidades de Auditoría Interna, son Órganos de Control Fiscal de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en su artículo 26, en consecuencia, tienen la mayor independencia en el desarrollo de sus funciones.”
Sostuvieron que “[…] la competencia de la ciudadana Betty María Lamus Pacheco [sic], en su condición de Auditor Interno Interina, de la Contraloría Municipal de Chacao, se encuentra ampliamente determinada, y así [solicitaron] sea acordado en el presente juicio” (Corchetes de esta Corte).
En relación a la supuesta violación del principio constitucional “nullum crimen nulla poena sine lege”, alegada por la recurrente, sostuvieron que “[…] en el caso que [les] ocupa, la ciudadana Betty Maria Lamus Pacheco, en su condición de Jefa de la Oficina de Personal, realizó las siguientes actuaciones no ajustada a la norma, a saber:
1. Incurrió en errores de cálculo y porcentajes para el otorgamiento del beneficio del derecho de jubilación de los ciudadanos Rafael Leonidas Martínez Carvajal, Betty Lamus Pacheco, Lorenzo Souquet P., Ramón Valera R. y Nora Edilia Acevedo de Berroteran […].
2. Inobservancia e infracción de los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial N° 38.426, de fecha 28 de abril de 2006.
3. incumplimiento de los Manuales de Organización de la Contraloría Municipal de Chacao del estado Miranda, contenido en la Resolución Nros. 007-2007 y 014-2007, publicadas en Gacetas Municipales Números Extraordinarios 6793 y 7251 de fechas 06 de marzo y 14 de diciembre de 2007, respectivamente, era para ese momento responsabilidad directa de la Oficina de Personal, revisar y conformar los cálculos para otorgar las jubilaciones antes de elevarlos a la consideración y aprobación del Contralor Municipal” (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron que “[…] si se incurrió en errores de cálculo y porcentaje al momento de suscribir las jubilaciones, se Inobservó [sic] los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y se incumplió con los Manuales de Organización de la Contraloría Municipal de Chacao, es entonces cuando [dicen] que [se incurrió] en un supuesto generador de responsabilidad administrativa, que no es otro que el hecho previsto en el numeral 29, del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, tal como expuso la Unidad de Auditoría Interna en su Decisión” (Corchetes de esta Corte).
En cuanto a la inexistencia del falso supuesto de hecho, afirmaron que “[…] de la Auditoría practicada se evidencia base de cálculo para el otorgamiento de la jubilación a los ciudadanos Rafael Leonidas Martinez Carvajal, Betty Lamus P., Lorenzo Souquet P., y Ramón Valera R., […] suscritas por la ciudadana Betty Lamus en su condición de Jefa de la Oficina de Personal de [esa] Contraloría Municipal de Chacao, en las cuales no fueron tomados en cuenta los veinticuatro (24) sueldos devengados por los funcionarios, realizándoles el cálculo sobre la base del último sueldo, por ello las jubilaciones otorgadas no cumplen con lo estipulado en el artículo 8 de la Ley señalada eiusdem” (Corchetes de esta Corte).
Rechazaron el alegato de la apoderada judicial de la recurrente, según el cual afirma que fue la ciudadana Betty Lamus la que detectó el error de cálculo y procedió a realizar las gestiones correspondientes para su debida corrección, ya que “[…] la ciudadana en referencia, prestó sus servicios en [esa] Contraloría Municipal de Chacao hasta el día 15 de junio de 2008, siendo en fecha 26 de junio de 2009, mediante Resoluciones N° CM/029/2009, CM/031/2009, CM/030/2009, publicada en Gaceta Municipal Número Ordinario 127; Resolución CM/028/2009, publicada en Gaceta Municipal Número Ordinario 126, en fecha 23 de junio de 2009; Resolución CM/127/2009, publicada en Gaceta Oficial Número Ordinario 132, en fecha 07 de julio de 2009, suscritas por el ciudadano Rafael Sáez, Contralor Municipal para la fecha, el que resuelve corregir el error de cálculo, señalado en el beneficio de la jubilación de los ciudadanos antes citados” (Corchetes de esta Corte).
En cuanto a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, expusieron que “[…] en el expediente administrativo se evidencia que en fecha 29 de junio de 2009, la contraloría municipal de chacao le informo [sic] a la ciudadana Betty Lamus sobre la investigación con relación a presuntas irregularidades en el cumplimiento de disposiciones legales relativas a las jubilaciones otorgadas a los funcionarios de la Contraloría Municipal de Chacao, durante los años 2007 y 2008, y se le informo [sic] de cada una de las presuntas irregularidades encontradas en la investigación […]” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, agregaron que “[…] en ningún momento se violento [sic] el derecho a la defensa y el debido proceso, lo cual puede verificarse de toda la documentación que soporta el expediente, pues entre las atribuciones de la Jefa de la Oficina de Recursos Humanos, es la encargada de tramitar las jubilaciones, ya sea a solicitud del interesado o de oficio, cuya norma atributiva de competencia se encuentra establecida en la Resolución 007/2007 contentiva del Manual de Resolución de la contraloría Municipal de Chacao publicado en la Gaceta Municipal Número 6027, de fecha 06 de marzo de 2007; y Resolución N° CM/014/2007 contentiva del Manual de Organización de la Contraloría Municipal de Chacao, publicada en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 7251 de fecha 14 de diciembre de 2007 […] [d]e igual forma, en el expediente administrativo se evidencia con toda claridad cuáles fueron las irregularidades por las cuales se inició la potestad de investigación, en consecuencia el argumento de la demandante no tiene sustento alguno, pues se insiste claramente se expusieron los hechos y normas legales cuyo incumplimiento originaron la investigación” (Corchetes de esta Corte).
III
DEL ESCRITO DE IMPUGNACIÓN DE PRUEBAS PRESENTADO POR LA RECURRENTE
Mediante escrito presentado en fecha 6 de junio de 2011, las abogadas Nayadet C. Mogollón Pacheco y María Olimpia Labrador, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte recurrente, impugnaron el escrito presentado por la recurrida en fecha 25 de marzo de 2011, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Denunciaron que “[…] el instrumento poder consignado a los autos, fue otorgado por el Ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, no siendo éste el funcionario a quien le corresponde por Ley la Dirección y Supremacía de la Contraloría Municipal, el cual es un órgano que goza de autoría orgánica, funcional y administrativa, tal y como lo establece de manera categórica, el Articulo 101 de la Ley del Poder Público Municipal, siendo imposible que dicho funcionario, pudiera conferir poder algunos [sic], a profesionales del derecho, para defender y garantizar los derechos e intereses de la Contraloría Municipal”.
Agregaron que “[…] los poderes impugnados son absolutamente insuficientes para que las Abogadas que comparecieran en esta sede, pudieran representar a la Contraloría Municipal en juicio, de allí que solicita[ron] con la venía requerida a este Juzgado se sirva desincorporar y dejar sin efecto alguno las actuaciones traídas a los autos, por las profesionales referidas, por no contar con la representación que se atribuyen” (Corchetes de esta Corte).
IV
DE LA CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE LA IMPUGNACIÓN REALIZADA
En fecha 25 de julio de 2011, las abogadas Graciela Pérez Peña y Nuris Ramírez, en su carácter de apoderadas judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentaron escrito de contestación a la impugnación realizada por la recurrente, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Sostuvieron que “[…] en el entendido que las decisiones emanadas de la Contraloría Municipal en lo referente a la administración de su personal, son dictadas de manera autónoma e independiente, sin la ingerencia [sic] de ningún otro órgano del gobierno local, debemos concluir que corresponde a ella misma (Contraloría Municipal) ejercer la defensa en las acciones judiciales que se intente contra dichos cargos”
Sin embargo, señalaron que de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y sus artículos 115, 118 y 88 numeral 13, los abogados adscritos a las contralorías municipales pueden representar judicialmente al órgano de control, y quien tiene la competencia para conferir instrumento poder para dicha representación es el Alcalde a través del Síndico procurador, pues los artículos establecen que “[…] Artículo 115. En cada Municipio existirá una Sindicatura de apoyo jurídico al Poder Público Municipal a cargo de un Síndico Procurador o Sindica Procuradora quien deberá ser venezolano o venezolana, mayor de edad, abogado o abogada, gozar de sus derechos civiles y políticos y no tener interés personal directo en asunto relacionado con el Municipio o Distrito. Articulo 118. Corresponde al Síndico Procurador o Síndica Procuradora: 1. Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del alcalde o alcaldesa o del Consejo Municipal, según corresponda. 2. Representar y defender al Municipio conforme con las instrucciones impartidas por el alcalde o alcaldesa, o el Consejo Municipal, en cuanto a los derechos relacionados con el Tesoro Municipal y conforme con lo determinado por las leyes y ordenanzas. Cumplirá las mismas funciones en los juicios contenciosos administrativos que involucren al Municipio, según corresponda […]. Artículo 88. El Alcalde o Alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones: […] 13. Designar los apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad para determinados asuntos, previa consulta al Síndico Procurador o Síndica Procuradora municipal.”
En razón de lo anterior, afirmaron que “[…] el Contralor Municipal carece de ‘COMPETENCIA’ como representante del ente, para subrogarse en las atribuciones del síndico procurador municipal y conceder poder de representación a los abogados para actuar en los juicios; hacerlo equivaldría a invadir competencias de otro órgano municipal, como es el caso de la referida sindicatura municipal. En todo caso, quienes pudieran hacerlo es [esa] representación judicial, por cuanto [ostentan] instrumento poder conferido por el alcalde del municipio, previa consulta del síndico procurador” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
V
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 10 de agosto de 2011, las apoderadas judiciales de la recurrente, presentaron escrito de informes alegando los mismos argumentos de hecho y de derecho que esgrimieron en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y agregaron lo siguiente:
Con relación a la impugnación del poder conferido por el Alcalde del Municipio Chacao a las abogadas Graciela Pérez Peña y Nuris Ramírez, afirmaron que “[n]o cabe la menor duda que el Máximo [sic] Jerarca [sic] del Municipio, lo constituya el ciudadano Alcalde, no obstante, el Máximo [sic] Jerarca [sic] de la Contraloría Municipal lo constituye el CONTRALOR MUNICIPAL, órgano de control, absoluta y totalmente autónomo de la actividad de la Alcaldía, ello por una razón de ser, practica funcional y objetiva, tal como lo constituye el hecho de que el Contralor Municipal, supervisa y controla la actividad de la Alcaldía, de allí que las Contralorías Municipales cuenten con una gama de órganos internos incluyendo, su propia representación judicial, por ser de funcionamiento total y absolutamente autónomo, de allí que se desprenda y se infiera con suficiente claridad, que es al Contralor Municipal a quien le corresponde otorgar poderes, NO para representar al Municipio, por cuanto esa representación le esta conferida por ley al Sindico [sic] Procurador Municipal, pero si para representar judicialmente a su Contraloría Municipal […]” (Mayúsculas del original).
Consideraron que “[…] las Abogadas del Municipio, no trajeron a los autos, prueba alguna que determinara que efectivamente representaban a la Contraloría Municipal, de allí que sus actuaciones carezcan de legitimidad para actuar en nombre y representación de dicho órgano contralor […]”.
En último lugar, solicitaron se declare con lugar el presente recurso.
VI
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 9 de agosto de 2011, la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, presentó escrito de opinión fiscal, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó que “[…] en el caso de autos, el órgano de control demostró que la ciudadana BETTY LAMUS, había incurrido en un error al calcular las pensiones y jubilaciones de varios funcionarios de la Contraloría Municipal de Chacao, durante los años 2007 y 2008, toda vez que para el cálculo en cuestión no tomó en cuenta los últimos veinticuatro (24) sueldos devengados por los funcionarios, sino que se realizó el cálculo en base al último sueldo, contraviniendo lo estipulado en los artículos 8 y 9 del Estatuto en cuestión, todo lo cual se subsume en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contenido en el artículo 91, numeral 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal […]” (Mayúsculas del original).
Arguyó que “[…] de la revisión de las actas del expediente se evidenci[ó], que la ciudadana recurrente, en su carácter de Jefa de Personal de la Contraloría del Municipio Chacao, inobservó y omitió los extremos legales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Estatutaria, referidos al cálculos de las jubilaciones y pensiones, por lo que incurrió en el supuesto generador de responsabilidad administrativa establecido en el artículo 91, numeral 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual constituy[ó] la base legal del acto administrativo sancionatorio impugnado” (Corchetes de esta Corte).
Estimó que “[…] en el caso de autos la administración analizó la conducta de la ciudadana BETTY LAMUS y la encuadró en la norma legal sancionatoria correspondiente, esto es, el artículo 91, numeral 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual constituye su base legal, por lo que se desestim[ó] el alegato de violación del principio de legalidad” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Sostuvo, en cuanto a la denuncia de violación al derecho a la defensa, que “[…] de la revisión del expediente y del acto administrativo impugnado se evidencia que la CONTRALORIA [sic] MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, en ejercicio de sus potestades de investigación dio inicio el 30 de marzo de 2009, a la fase investigativa, efectuando a tal efecto una auditoría en la Oficina de Personal de la Contraloría del Municipio Chacao, a los fines de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las jubilaciones de los funcionarios de esa Contraloría Municipal durante los años 2007 y 2008. Posteriormente, el 02 de julio de 2009 y de acuerdo a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el órgano de control procedió a notificar a la ciudadana BETTY LAMUS de los hallazgos conseguidos en la auditoría practicada, frente a lo cual la referida funcionaria presentó el 16 de julio de 2009, escrito de defensa” (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló que “[…] en el presente caso, la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría Municipal de Chacao, determinó la responsabilidad administrativa de la ciudadana BETTY LAMUS, siguiendo el procedimiento establecido por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual consta de una fase investigativa (potestad investigativa), en la que se verifica la ocurrencia de hechos, actos u omisiones contrarios a la ley; y se decide si se archiva el expediente o se da inicio al procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades administrativas, y la fase sancionatoria (potestad sancionatoria), en la cual se determina la responsabilidad administrativa del funcionario y se le impone la multa correspondiente” (Mayúsculas del original).
Consideró que “[…] no es cierto el alegato de la parte recurrente según el cual cuando la auditoría interna dicta el auto de inicio del procedimiento ya había prejuzgado sobre su culpabilidad […]”.
En relación a lo anterior, precisó que “[…] cuando el [sic] unidad de auditoría interna dicta el auto de inicio del procedimiento, lo hace porque ha culminado la fase investigativa en la cual se determinó que debía iniciarse el procedimiento correspondiente para hacer efectivas las responsabilidades a que hubiere lugar, lo cual en modo alguno constituye una violación del derecho a la defensa del investigado, toda vez que es a partir de éste auto de inicio, que el administrado tendrá la oportunidad de presentar los alegatos y defensas que considere pertinentes y sobre los cuales deberá pronunciarse el órgano de control. En virtud de lo anterior, […] desestim[ó] el alegato de violación del derecho a la defensa” (Corchetes de esta Corte).
Respecto al vicio de incompetencia denunciado, indicó que “[…] constata [esa] representación fiscal que la funcionaria MAYBEL PIMENTEL, fue designada como Auditor Interno con carácter de Interino en la Contraloría del Municipio Chacao, mediante Resolución N° 046/2009, del 03/03/2009 […] [d]e lo anterior se desprend[ió], que la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría Municipal, tiene asignada como competencia instruir y decidir el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades debidamente establecidas en la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual se desestim[ó] el alegato de incompetencia sostenido por la parte recurrente” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
En cuanto al vicio de falso supuesto alegado por la parte recurrente, expresó que “[…] de la revisión del expediente y concretamente de los elementos probatorios que constan en él, tales como las testimoniales de la funcionaria Isabel Tovar, adscrita a la Dirección de Personal de la Contraloría del Municipio Chacao y los Memorándum emanados de dicha dirección y los Manuales de Organización, se evidencia que la ciudadana BETTY LAMUS PACHECO, era la funcionaria responsable de revisar y conformar los cálculos para otorgar el beneficio al derecho de jubilación y a tal efecto, giró instrucciones al personal que laboraba en la Oficina de Personal, para que procedieran a calcular la pensión con base al ochenta por ciento (80%) del último sueldo devengado” (Mayúsculas del original).
Destacó que “[…] la propia ciudadana BETTY LAMUS, acept[ó] que calculó en forma errada la pensión de jubilación de varios funcionarios, dentro de los cuales se encuentra su propia pensión, alegando que ello se debió a un error material involuntario. Tal circunstancia, a juicio de [su representado], no puede ser entendida como una causa para eludir su responsabilidad sobre los hechos que se le imputan, toda vez que como Jefe de Personal debió adoptar una conducta más diligente y respetuosa de la normativa aplicable” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Advirtió que “[…] la responsabilidad administrativa de los funcionarios surge en caso de inobservancia u omisión de normas legales, sublegales y reglamentarias, lo que da origen al ilícito administrativo. En el caso de autos, de las actas del expediente se evidenci[ó] que la ciudadana BETTY LAMUS, incurrió en un supuesto de responsabilidad administrativa al haber violado con su actuación la normativa referida al cálculo de la pensión de jubilación de los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal, razón por la cual el órgano de control, en pleno ejercicio de sus facultades legales, declaró su responsabilidad administrativa y procedió a imponer en su contra la sanción de multa correspondiente” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Por último, consideró que “[…] el recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana BETTY MARIA LAMUS PACHECO, en contra del acto administrativo de fecha 14 de mayo de 2009 [sic], emanado de la CONTRALORIA [sic] MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, debe ser declarado ‘SIN LUGAR’ […]” (Mayúsculas y negrillas del original).

VII
DE LAS PRUEBAS INCORPORADAS AL PROCESO
I.- Pruebas de la parte recurrente:
Al momento de la interposición del presente recurso de nulidad, la parte actora consignó anexo al escrito contentivo de su pretensión las siguientes pruebas documentales:
- Copia Simple del acto administrativo S/N de fecha 14 de mayo de 2010, emanado de la Contraloría Municipal de Chacao. (Folios 29 al 81).
Igualmente, en fecha 25 de marzo de 2011, la abogada María Olimpia Labrador, en su condición de representante judicial de la parte actora, promovió las documentales contenidas en el expediente administrativo, las cuales se contraían a reproducir el mérito favorable de autos.
II.- Pruebas de la parte recurrida:
En fecha 25 de marzo de 2011, las abogadas Graciela Pérez Peña y Nuris Ramírez, en su condición de representantes judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de contestación al recurso de nulidad, en el cual acompañaron las siguientes documentales:
- Copia simple del Memorándum Nº 01-00-020 de fecha 14 de julio de 2004, emanado de la Contraloría General de la República, en el cual se encuentran las pautas para analizar la organización y funcionamiento de las unidades de auditoría interna. (Folios 188 al 201).
- Copia simple de la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Estado Miranda Nº 7752 Extraordinario de fecha 29 de junio de 2009. (Folios 202 al 229).
- Copia simple de la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Estado Miranda Nº 7758 Extraordinario de fecha 6 de julio de 2009. (Folios 230 al 267).
- Copia simple del Memorándum Nº 01-00-008 de fecha 24 de octubre de 2006, emanado de la Contraloría General de la República. (Folios 268 al 275).
- Copia certificada del oficio Nº Al/020 de fecha 29 de junio de 2009, emanado de la Contraloría Municipal de Chacao y dirigido a la recurrente. (Folios 276 al 281).
VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 25 de enero de 2011, y siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre el mérito de la presente causa, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir y a tal efecto observa:
El objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, lo constituye la pretensión de nulidad del acto administrativo S/N de fecha 14 de mayo de 2010, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa y consecuencialmente se sancionó a la accionante con una multa por la cantidad de diez mil trescientos cuarenta y ocho bolívares (Bs.F. 10.348,00), equivalentes a doscientos setenta y cinco unidades tributarias (275 U.T.), ello en virtud de que su conducta se encontró subsumida en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contemplado en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Cabe destacar que el hecho generador de responsabilidad administrativa lo constituyó la supuesta conducta desplegada por la funcionaria Betty Lamus, en su condición de Jefa de la Oficina de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, ya que la misma presuntamente ello omitió los extremos legales establecidos en los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios al momento de realizar los cálculos para las pensiones de jubilaciones otorgadas a funcionarios de la referida Contraloría durante los años 2007 y 2008.
Ello así, evidencia esta Corte que en el escrito recursivo presentado, la representación judicial de la ciudadana Betty María Lamus Pacheco, denunció que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, por considerar que existe: i) Violación al principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, ii) Falso supuesto de hecho, iii) Incompetencia del funcionario que emite el acto sancionatorio y, iv) Violación del debido proceso y derecho a la defensa.
- Punto Previo
Previo al análisis del asunto controvertido, este Órgano Jurisdiccional considera menester explicar con mayor precisión ciertos aspectos fundamentales para proceder posteriormente a examinar los planteamientos objeto del presente recurso.
Así pues, observa esta Corte que las representantes judiciales de la recurrente, mediante escrito presentado en fecha 6 de junio de 2011, impugnaron el escrito de contestación al recurso de nulidad presentado por las apoderadas judiciales de la Contraloría Municipal recurrida, pues denunciaron que “[…] el instrumento poder consignado a los autos, fue otorgado por el Ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, no siendo éste el funcionario a quien le corresponde por Ley la Dirección y Supremacía de la Contraloría Municipal, el cual es un órgano que goza de autoría orgánica, funcional y administrativa, tal y como lo establece de manera categórica, el Articulo 101 de la Ley del Poder Público Municipal, siendo imposible que dicho funcionario, pudiera conferir poder algunos [sic], a profesionales del derecho, para defender y garantizar los derechos e intereses de la Contraloría Municipal”.
Agregaron que “[…] los poderes impugnados son absolutamente insuficientes para que las Abogadas que comparecieran en esta sede, pudieran representar a la Contraloría Municipal en juicio, de allí que solicita[ron] con la venía requerida a este Juzgado se sirva desincorporar y dejar sin efecto alguno las actuaciones traídas a los autos, por las profesionales referidas, por no contar con la representación que se atribuyen” (Corchetes de esta Corte).
Por su parte, la representación judicial de la Contraloría del Municipio Chacao, en su escrito presentado en fecha 25 de julio de 2011, mediante el cual refutaron los argumentos proferidos por la parte actora, señalaron que, de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y sus artículos 115, 118 y 88 numeral 13, los abogados adscritos a las contralorías municipales pueden representar judicialmente al órgano de control, y quien tiene la competencia para conferir instrumento poder para dicha representación es el Alcalde a través del Síndico Procurador.
Por lo tanto, afirmaron que “[…] el Contralor Municipal carece de ‘COMPETENCIA’ como representante del ente, para subrogarse en las atribuciones del síndico procurador municipal y conceder poder de representación a los abogados para actuar en los juicios; hacerlo equivaldría a invadir competencias de otro órgano municipal, como es el caso de la referida sindicatura municipal. En todo caso, quienes pudieran hacerlo es [esa] representación judicial, por cuanto [ostentan] instrumento poder conferido por el alcalde del municipio, previa consulta del síndico procurador” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Ello así, resulta importante para esta Corte traer a colación, el contenido de las normas de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal señaladas por la recurrida, según las cuales, a su decir, corresponde al Alcalde, a través del Síndico Procurador, otorgar los poderes de representación judicial del órgano de control, las cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 88. El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:
[…Omissis…]
13. Designar los apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad para determinados asuntos, previa consulta al síndico procurador o síndica procuradora municipal […]”.
“Artículo 115. En cada Municipio existirá una Sindicatura de apoyo jurídico al Poder Público Municipal a cargo de un síndico procurador o sindica procuradora quien deberá ser venezolano o venezolana, mayor de edad, abogado o abogada, gozar de sus derechos civiles y políticos y no tener interés personal directo en asunto relacionado con el Municipio o Distrito […]”.
“Artículo 118. Corresponde al síndico procurador o síndica procuradora:
1. Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del alcalde o alcaldesa o del Concejo Municipal, según corresponda.
2. Representar y defender al Municipio conforme con las instrucciones impartidas por el alcalde o la alcaldesa, o el Concejo Municipal, en cuanto a los derechos relacionados con el Tesoro Municipal y conforme con lo determinado por las leyes y ordenanzas. Cumplirá las mismas funciones en los juicios contenciosos administrativos que involucren al Municipio, según corresponda […]”.
De la normativa supra transcrita, se colige que efectivamente es el Alcalde quien tiene atribuida la competencia para otorgar poderes de representación judicial o extrajudicialmente, en los asuntos que sean de interés del Municipio a su cargo, siempre previa consulta al Síndico Procurador o Síndica Procuradora.
Así pues, en el caso sub iudice se evidencia de las actas procesales que componen el presente expediente, que corre inserto a los folios ciento ochenta y seis (186) y ciento ochenta y siete (187), instrumento poder otorgado por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, Emilio Graterón, previa consulta de la Síndica Procuradora Municipal, a las abogadas Graciela Pérez Peña y Nuris Ramírez, de conformidad con la norma que lo faculta para ello, como lo es la contenida en el artículo 88, numeral 13 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal supra citada.
Ello así, en virtud de las consideraciones realizadas, concluye esta Corte que los abogados adscritos a las Contralorías Municipales tienen la facultad para representar al órgano de control, y quien tiene la competencia para conferir el poder para dicha representación es el Alcalde del Municipio que se trate, previa consulta del Síndico Procurador o Síndica Procuradora, de conformidad con las normas atributivas de competencia analizadas anteriormente.
Por lo que, resulta forzoso para esta Corte desestimar la impugnación realizada por la representación judicial de la recurrente, en cuanto al poder de representación conferido a las abogadas Graciela Pérez Peña y Nuris Ramírez, pues como quedó establecido, el mismo fue otorgado por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, facultado para ello según la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por lo que las prenombradas abogadas resultan jurídicamente facultadas para ejercer la representación de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el presente recurso. Así se establece.
Ahora bien, una vez determinado que el poder conferido a las representantes judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, estuvo ajustado a derecho, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de las denuncias realizadas en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

i) De la supuesta violación al principio “nullum crimen nulla poena sine lege”
Como primera denuncia, las apoderadas judiciales de la recurrente, indicaron que “[…] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo que a través del presente recurso impugna[n] está viciado de nulidad absoluta, puesto que contraviene expresamente el artículo 49, numeral 6° de la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela” (Corchetes de esta Corte).
Expresaron que “[e]n el supuesto de que el Auditor Interno de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, tuviese motivos jurídicos para declarar la responsabilidad administrativa de [su] mandante, ha tenido que hacerlo ajustado a derecho, ya que […] el acto que se impugna encuentra su fundamento en una norma que en nada se corresponde con los supuestos de hecho, que en el mismo se expresan, pues el mismo señala que se le impone sanción de responsabilidad administrativa a [su] representada, ‘por violar a consecuencia de su inobservancia los extremos contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Estatutaria’” (Corchetes de esta Corte).
Destacaron que “[…] en el presente caso no se evidencia la concurrencia de un hecho ilícito que pueda ser subsumido en norma sancionatoria alguna, y ello se refleja en el contenido del propio acto impugnado, cuando el ente emisor del mismo, fundamenta su decisión en normas, que en forma alguna establecen supuesto de hechos que pudieran ser sancionados”.
Asimismo, indicaron que “[…] los actos hechos u omisiones generadores de responsabilidad son aquellos a que se refiere expresa y taxativamente, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, siendo que en la misma rige el principio de la taxatividad de los ilícitos administrativos […]” (Subrayado del original).
Afirmaron que “[…] el acto que impug[nan] […] contraviene el Principio de Tipicidad que debe investir a los actos administrativos de carácter sancionatorio, ya que no se configuraron los elementos fácticos ni jurídicos de necesaria observancia, a los fines de imponer la sanción de Responsabilidad.” (Corchetes de esta Corte).
Por su parte, las representantes judiciales de la Contraloría Municipal de Chacao, en relación a la supuesta violación del principio constitucional “nullum crimen nulla poena sine lege”, alegada por la recurrente, sostuvieron que “[…] en el caso que [les] ocupa, la ciudadana Betty Maria Lamus Pacheco, en su condición de Jefa de la Oficina de Personal, realizó las siguientes actuaciones no ajustada a la norma, a saber:
1. Incurrió en errores de cálculo y porcentajes para el otorgamiento del beneficio del derecho de jubilación de los ciudadanos Rafael Leonidas Martínez Carvajal, Betty Lamus Pacheco, Lorenzo Souquet P., Ramón Valera R. y Nora Edilia Acevedo de Berroteran […].
2. Inobservancia e infracción de los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial N° 38.426, de fecha 28 de abril de 2006.
3. Incumplimiento de los Manuales de Organización de la Contraloría Municipal de Chacao del estado Miranda, contenido en la Resolución Nros. 007-2007 y 014-2007, publicadas en Gacetas Municipales Números Extraordinarios 6793 y 7251 de fechas 06 de marzo y 14 de diciembre de 2007, respectivamente, era para ese momento responsabilidad directa de la Oficina de Personal, revisar y conformar los cálculos para otorgar las jubilaciones antes de elevarlos a la consideración y aprobación del Contralor Municipal” (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron que “[…] si se incurrió en errores de cálculo y porcentaje al momento de suscribir las jubilaciones, se Inobservó [sic] los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y se incumplió con los Manuales de Organización de la Contraloría Municipal de Chacao, es entonces cuando [dicen] que [se incurrió] en un supuesto generador de responsabilidad administrativa, que no es otro que el hecho previsto en el numeral 29, del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, tal como expuso la Unidad de Auditoría Interna en su Decisión” (Corchetes de esta Corte).
En relación con la presente denuncia, el Ministerio Público en su escrito de opinión fiscal, consideró que “[…] en el caso de autos, el órgano de control demostró que la ciudadana BETTY LAMUS, había incurrido en un error al calcular las pensiones y jubilaciones de varios funcionarios de la Contraloría Municipal de Chacao, durante los años 2007 y 2008, toda vez que para el cálculo en cuestión no tomó en cuenta los últimos veinticuatro (24) sueldos devengados por los funcionarios, sino que se realizó el cálculo en base al último sueldo, contraviniendo lo estipulado en los artículos 8 y 9 del Estatuto en cuestión, todo lo cual se subsume en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contenido en el artículo 91, numeral 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal […]” (Mayúsculas del original).
Igualmente, señaló que “[…] de la revisión de las actas del expediente se evidenci[ó], que la ciudadana recurrente, en su carácter de Jefa de Personal de la Contraloría del Municipio Chacao, inobservó y omitió los extremos legales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Estatutaria, referidos al cálculo de las jubilaciones y pensiones, por lo que incurrió en el supuesto generador de responsabilidad administrativa establecido en el artículo 91, numeral 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual constituy[ó] la base legal del acto administrativo sancionatorio impugnado” (Corchetes de esta Corte).
Estimó que “[…] en el caso de autos la administración analizó la conducta de la ciudadana BETTY LAMUS y la encuadró en la norma legal sancionatoria correspondiente, esto es, el artículo 91, numeral 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual constituye su base legal, por lo que se desestim[ó] el alegato de violación del principio de legalidad” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Vistos los argumentos proferidos por la representación judicial de la accionante, este Órgano Jurisdiccional observa que la presente denuncia se circunscribe en afirmar que el acto administrativo recurrido, en su opinión, viola el principio constitucional de legalidad (“nullum crimen nulla poena sine lege”, según el cual, no hay delito ni pena sin ley), ya que, a su decir, el acto administrativo impugnado fundamenta su decisión, en normas que en forma alguna establecen supuestos de hechos que pudieran ser sancionados, como lo es la contenida en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, violentando con ello el artículo 49 numeral 6º de la Constitución Nacional.
Ello así, esta Corte estima oportuno señalar que de la revisión efectuada al acto objeto de impugnación, que corre inserto a los folios veintinueve (29) al ochenta y cuatro (84) del expediente judicial, se evidencia que la ciudadana Betty María Lamus Pacheco, en su condición de Jefa de la Oficina de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, se le declaró responsabilidad administrativa en razón de haber incurrido en el supuesto generador de responsabilidad contemplado en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ello en virtud de haber omitido e inobservado los extremos legales específicamente contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para otorgar el beneficio del derecho de jubilación de determinados funcionarios.
Así pues, visto el argumento de la parte accionante según el cual, el acto objeto de impugnación se basa en normas que en forma alguna establecen supuestos de hechos que pudieran ser sancionados, observa esta Corte que el argumento está dirigido, a establecer que el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, representa una norma que no establece hechos que pudieran ser sancionados, contraviniendo con ello el principio de tipicidad que debe investir a los actos administrativos de carácter sancionatorio.
Visto el anterior razonamiento, pasa esta Corte a revisar el supuesto generador de responsabilidad administrativa infringido, o sea, el contenido en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a los fines de determinar si efectivamente se configura como una norma que establece supuestos de hechos susceptibles de ser sancionados, para lo cual estima necesario hacer referencia expresa al contenido del mismo, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
[…Omissis…]
29. Cualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno.”
El legislador circunscribe el citado supuesto generador de responsabilidad administrativa a aquellas actuaciones del funcionario que resulten contrarias a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas normativas internas, los manuales de sistemas y procedimientos dictados dentro del ámbito del control interno, con el propósito de salvaguardar el patrimonio público y procurar la eficacia y legalidad de los procesos y operaciones institucionales.
Dicha normativa deriva de la propia naturaleza de la actividad administrativa, de su constante movimiento y evolución, en la cual se suscita con frecuencia nuevas situaciones que no pueden ser en su totalidad previstas por el legislador, estimándose por tanto que sujetar la actuación de las autoridades administrativas, a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo.
De aquí surge que el legislador, en la misma ley, faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa, que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual de modo alguno puede estimarse como una transgresión de los principios de legalidad y de reserva legal, pues en el campo sancionador administrativo propiamente dicho, si bien es cierto se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría perjuicios a los administrados.
Respecto al aludido supuesto generador de responsabilidad administrativa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 488 de fecha 30 de marzo de 2004, ha destacado lo siguiente:
“[…] la Sala considera que por razones de técnica legislativa, ante la multiplicidad de normativas dictadas en esta materia y el dinamismo que pudieran revestir los mecanismos utilizados por los organismos o entidades para regular su sistema de control interno, el artículo 91 de la Ley no puede enumerar todas y cada una de dichas normas, bajo el riesgo de excluir alguna de ellas o de que pierda su vigencia en el tiempo cuando se modifique, o elimine alguna de ellas. Por lo cual el numeral 29 del referido artículo 91, no resulta ambiguo, ya que de la redacción del legislador se desprende que no está referido a un número ilimitado de actos hechos u omisiones, sino que se circunscribe o limita a aquellas actuaciones que resulten contrarias a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas normativas internas, los manuales de sistemas y procedimientos dictados dentro del ámbito del control interno con el propósito de salvaguardar el patrimonio público y procurar la eficacia y legalidad de los procesos y operaciones institucionales.
Así las cosas, estima la Sala que el numeral 29 del artículo 91 de la normativa impugnada, se ajusta a las tendencias más recientes que ha asumido la doctrina respecto al principio de la legalidad de las penas y las infracciones, por cuanto el ilícito administrativo que da lugar a la responsabilidad ha sido especificado por el legislador de manera clara y cierta, con lo que se logra que el administrado conozca anticipadamente el hecho prohibido y las consecuencias de sus actos, a los fines de evitar aquellas conductas que pudieran ser objeto de sanción, y por la otra que no quede a la discrecionalidad de la autoridad contralora de que se trate la determinación arbitraria de la correspondiente figura delictual y la potestad irrestricta para imponer sanciones. En realidad lo que se sanciona es la violación de normas, así como de formas de proceder establecidos, como son las que recogen los manuales de sistemas y procedimientos.” (Destacado de esta Corte).
Con estas previsiones en general, nuestro ordenamiento jurídico establece así un régimen o mecanismo de responsabilidad que se dirige a tutelar el correcto y cabal desarrollo de la función administrativa así como el patrimonio público, todo ello en favor de los ciudadanos y las instituciones en general; así pues, a través de la institución de la responsabilidad, se pretende que los servidores del Estado se conduzcan con apego a la legalidad y a los principios constitucionales de honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el servicio público.
Como es de esperarse, el control interno cobra mayor importancia para quienes ejercen la función pública, pues ha de tenerse en cuenta que los recursos públicos son parte fundamental del capital social y vitales para la instrumentalización del Estado Social de Derecho, en tanto que garantizan no sólo el funcionamiento del aparato estatal, sino la inversión del mismo en proyectos que beneficien al colectivo y son tendentes a satisfacer los derechos y garantías sociales de cada individuo.
Sobre este punto ya se ha pronunciado esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 1118 de fecha 29 de junio de 2009, caso: Segundo Ricardo Regalado Vs. Compañía Anónima del Metro de Caracas) al señalar que:
“El ejercicio de la función pública impone a quienes la detentan la sujeción de actuar conforme a la Constitución y las leyes, siendo entonces el ordenamiento jurídico el que define su esfera de atribuciones y deberes, competencias y funciones.
Los funcionarios ejecutan actos concretos orientados hacia el interés común de los ciudadanos; las tareas y actividades que realizan los servidores públicos están orientadas a la satisfacción de la pluralidad de intereses de los miembros de la comunidad social. Por ello, atendiendo al mérito intrínseco encontrado en las prestaciones de los servidores del Estado, ellas deben ser ejercidas respetando la Ley y no con arbitrio doloso u irresponsable, obteniendo un fin distinto al previsto en la norma, que es quien protege que la actividad desempeñada por el servidor público se sujete a los intereses colectivos.
La excelencia de los asuntos de la gestión pública se podrá alcanzar y conservar en la medida en que los funcionarios cumplan eficazmente con sus deberes, sujetando su actuar al respeto y seguimiento del ordenamiento jurídico y al mayor beneficio que su conducta pueda traer a la específica prestación que le toque cumplir.
Y es que el servidor público se debe a la sociedad, su remuneración es sufragada por el pueblo y por lo tanto tiene una responsabilidad y un compromiso con ella, bien en un plano directo, dentro del servicio especial que ejecuta, bien en el plano, asistiendo en que el Estado actúe eficientemente en la tutela del interés general.
La responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos reside en la esencia de la importante prestación que desempeñan, al detentar aquellos sujetos la tutela del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico en los servicios específicos que realizan, y viene determinada en todos los supuestos donde se constate la inobservancia o violación de las normas legales y reglamentarias que regulan actividades.
[…Omissis…]
La causa u origen de la responsabilidad administrativa es la violación de una norma legal o reglamentaria, lo cual configura un ilícito administrativo que coloca al sujeto de derecho que incurre en el mismo, en la situación de sufrir determinadas consecuencias sancionatorias previstas en la Ley. Esta responsabilidad surge, por tanto, por actuaciones contrarias a derecho, aunque las mismas no hayan producido daño concreto o supuesto; pero, si se produce un daño, surge también la obligación adicional de repararlo, mediante la figura legal del reparo, la cual se orienta a la protección del patrimonio del Estado y de allí que éste se halle legitimado para perseguir una indemnización por parte de aquellos agentes estatales que se han distanciado de sus deberes funcionales y que han generado un daño al erario público. El resguardo del Fisco Nacional es necesario para cumplir integralmente con la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, los funcionarios, empleados públicos o particulares que tengan a su cargo o intervengan de cualquier forma en la administración, manejo o custodia de bienes o fondos públicos de las entidades sometidas a control, responden de sus actos, hechos u omisiones, en los términos que señale la ley y de acuerdo a las proporciones del daño ocasionado. Así vista, la responsabilidad administrativa es una herramienta disuasiva para la defensa de la integridad de la Hacienda Pública y la moralidad y excelsitud pública.”(Destacado y subrayado de este fallo).
Así pues, se infiere que el deber de diligencia y cuidado que reside en un servidor público en preservar y salvaguardar los bienes o derechos del patrimonio del ente u organismo al cual presta servicios, así como la responsabilidad de custodiar el correcto uso de los recursos que pertenecen al patrimonio público y procurar que los mismos sean administrados con eficiencia y estricta sujeción a la legalidad, constituye una obligación ineludible y esencial a la tutela del interés general, siendo que cualquier daño causado a su patrimonio debe necesariamente acarrear la responsabilidad administrativa del funcionario público.
Dentro de la perspectiva que aquí se adopta, aprecia esta Corte, que contrario a lo señalado por la parte recurrente, la norma contenida en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, constituye una norma que efectivamente establece supuestos de hechos susceptibles de ser sancionados, pues la misma expresa taxativamente los hechos que serán considerados como generadores de responsabilidad administrativa, que al ser verificados, indiscutiblemente acarreará la sanción del funcionario incurso en ella.
Por lo tanto, en el presente caso la ciudadana Betty Lamus, fue declarada administrativamente responsable por haber incurrido en el supuesto preceptuado en la norma in commento, que tal y como quedó establecido supra constituye una norma que establece supuestos de hechos susceptibles de ser sancionados, por lo que, bien podía la Administración en uso de su potestad sancionatoria, declarar la responsabilidad administrativa de la mencionada ciudadana con fundamento en dicha norma, e imponer la sanción de multa, como efectivamente lo hizo.
Ahora bien, en relación con la denuncia formulada por la representación judicial de la recurrente en cuanto a que el acto administrativo resulta nulo de conformidad con el artículo 49 numeral 6 de la Constitución Nacional, por haber sancionado a su representada por un supuesto de hecho, que a su decir, en nada se corresponde con la norma que le impone la sanción de responsabilidad administrativa, ello así, esta Corte debe señalar que en relación al principio de tipicidad y legalidad de las sanciones administrativas, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, mediante Sentencia Nº 02673 de fecha 28 de noviembre de 2006, dispuso que:
“en lo que concierne al principio de tipicidad cuya violación fue alegada por la parte recurrente, debe indicarse que éste se encuadra en el principio de la legalidad: mientras el principio de tipicidad postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, el principio de legalidad concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria.
De allí, que la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza”.
Al respecto, resulta necesario precisar que en referencia al ámbito administrativo sancionador, la mencionada Sala ha expresado que el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva, pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, el principio de legalidad implica la existencia de una ley (lex scripta), que ésta sea anterior (lex previa) y que describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene correspondencia con el principio nullum crimen nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende, pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte para actuar y aplicar determinada sanción administrativa. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República N° 138 de fecha 4 de febrero de 2009).
Delimitado el marco teórico que antecede, estima esta Corte necesario traer a colación, el contenido del artículo Constitucional en referencia:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
[…omissis…]
6.- Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.”
Del artículo transcrito, se desprende el deber que tiene la Administración de velar por el resguardo de los derechos de los administrados, al momento de tomar las decisiones respectivas en los procedimientos administrativos sancionatorios, pues los mismos no podrán ser sancionados por actos u omisiones que no se encuentren previstos como quebrantamientos en leyes preexistentes.
Ahora bien, en el caso de marras quedó establecido por esta Corte, que la norma contenida en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, si establece taxativamente los supuestos de hecho que conforme a ella pudieran ser sancionados, y por ende, la misma resulta totalmente aplicable para determinar la responsabilidad administrativa de la ciudadana Betty Lamus, pues los hechos imputados a la recurrente corresponden a la inobservancia de una normativa legal, ello al haber supuestamente omitido los extremos legales establecidos en los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios al momento de realizar los cálculos para las pensiones de jubilaciones otorgadas a funcionarios de la Contraloría Municipal de Chacao durante los años 2007 y 2008.
Por tanto, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente concluir que la presunta inobservancia por parte de la recurrente de los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para la realización del cálculo de las pensiones de jubilación concedidas a funcionarios de la Contraloría Municipal de Chacao durante los años 2007 y 2008, si representa un hecho ilícito que bien puede ser sancionado por la Administración de conformidad con lo establecido en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, razón por la cual se debe desechar la presente denuncia. Así se decide.
ii) Del presunto falso supuesto de hecho
Por otra parte, las representantes judiciales de la recurrente indicaron que “[…] el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el mismo está basado en un Falso Supuesto, por no ser correctos los elementos fácticos que lo produjeron”.
En tal sentido, sostuvieron que “[e]l acto administrativo, se encuentra basado en un falso supuesto de hecho, en virtud de que afirma que [su] representada al momento de realizar los cálculos de las jubilaciones que [les] ocupa, no observó el contenido de los Artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estado y de los Municipios y difieren con los cálculos realizados por la comisión de auditoría” (Corchetes de esta Corte).
Que “[n]o es cierto, que [su] mandante haya inobservado la [sic] normas señaladas por cuanto, al otorgarse las jubilaciones de funcionarios, las mismas se realizaron y se otorgaron previa la verificación de los requisitos de Ley, no obstante, al realizar el cálculo para la pensión de jubilación, se verificó un error material involuntario, el cual al ser detectado por [su] mandante, la misma procedió a reconocerlo y lo más importante, procedió a realizar las gestiones correspondientes para su debida corrección, tal y como efectivamente ocurrió, sin que se configurara ilícito sancionable alguno” (Corchetes de esta Corte).
Esgrimieron que “[…] qued[ó] evidenciado que el acto impugnado incurr[ió] en una errada apreciación de la realidad y en consecuencia la declaratoria de responsabilidad administrativa es irrita, basándose en una situación fáctica falsa al considerar que [su] representada, era la única competente para la realización del cálculo de pensiones de jubilación, ello por cuanto, si era a la Jefatura de Personal a quien le correspondía realizar el cálculo, los mismos, debían pasar a otras unidades previo a la verificación de los pagos de las mismas, sin que otras unidades de la Contraloría Municipal, hubieren detectado el error en que se había incurrido” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Al respecto, las representantes de la parte recurrida afirmaron que “[…] de la Auditoría practicada se evidencia base de cálculo para el otorgamiento de la jubilación a los ciudadanos Rafael Leonidas Martinez Carvajal, Betty Lamus P., Lorenzo Souquet P., y Ramón Valera R., […] suscritas por la ciudadana Betty Lamus en su condición de Jefa de la Oficina de Personal de [esa] Contraloría Municipal de Chacao, en las cuales no fueron tomados en cuenta los veinticuatro (24) sueldos devengados por los funcionarios, realizándoles el cálculo sobre la base del último sueldo, por ello las jubilaciones otorgadas no cumplen con lo estipulado en el artículo 8 de la Ley señalada eiusdem” (Corchetes de esta Corte).
Rechazaron el alegato de la apoderada judicial de la recurrente, según el cual afirma que fue la ciudadana Betty Lamus la que detectó el error de cálculo y procedió a realizar las gestiones correspondientes para su debida corrección, ya que “[…] la ciudadana en referencia, prestó sus servicios en [esa] Contraloría Municipal de Chacao hasta el día 15 de junio de 2008, siendo en fecha 26 de junio de 2009, mediante Resoluciones N° CM/029/2009, CM/031/2009, CM/030/2009, publicada en Gaceta Municipal Número Ordinario 127; Resolución CM/028/2009, publicada en Gaceta Municipal Número Ordinario 126, en fecha 23 de junio de 2009; Resolución CM/127/2009, publicada en Gaceta Oficial Número Ordinario 132, en fecha 07 de julio de 2009, suscritas por el ciudadano Rafael Sáez, Contralor Municipal para la fecha, el que resuelve corregir el error de cálculo, señalado en el beneficio de la jubilación de los ciudadanos antes citados” (Corchetes de esta Corte).
Por su parte, la representación del Ministerio Público expresó que de los elementos probatorios cursantes en autos “[…] se evidencia que la ciudadana BETTY LAMUS PACHECO, era la funcionaria responsable de revisar y conformar los cálculos para otorgar el beneficio al derecho de jubilación y a tal efecto, giró instrucciones al personal que laboraba en la Oficina de Personal, para que procedieran a calcular la pensión con base al ochenta por ciento (80%) del último sueldo devengado” (Mayúsculas del original).
Que “[…] la propia ciudadana BETTY LAMUS, acept[ó] que calculó en forma errada la pensión de jubilación de varios funcionarios, dentro de los cuales se encuentra su propia pensión, alegando que ello se debió a un error material involuntario. Tal circunstancia, a juicio de [su representado], no puede ser entendida como una causa para eludir su responsabilidad sobre los hechos que se le imputan, toda vez que como Jefe de Personal debió adoptar una conducta más diligente y respetuosa de la normativa aplicable” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Establecidos los puntos medulares de la presente denuncia, es preciso destacar que este Órgano Jurisdiccional ha establecido sobre el vicio de falso supuesto que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente:
“(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Ahora bien, esta Corte observa que la presente denuncia se circunscribe en afirmar que la Administración apreció erradamente la conducta desplegada por la reclamante, ciudadana Betty Lamus, por cuanto, a juicio de la ésta, al momento de realizar los cálculos de las jubilaciones cuestionadas si observó el contenido de los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estado y de los Municipios, en tanto que -a su decir- “las mismas se realizaron y se otorgaron previa la verificación de los requisitos de Ley”, siendo que a pesar de ello al realizar los cálculos para la determinación de los porcentajes de dichas pensiones, se verificó un error material involuntario, el cual fue “detectado” y “reconocido” por la recurrente, por lo que “la misma procedió a reconocerlo y lo más importante, procedió a realizar las gestiones correspondientes para su debida corrección, tal y como efectivamente ocurrió, sin que se configurara ilícito sancionable alguno”.
Hecha la observación anterior y circunscritos al caso de marras, este Órgano Jurisdiccional observa de la revisión efectuada al acto objeto de impugnación (que corre inserto a los folios 29 al 81 del expediente judicial), que a la ciudadana Betty Lamus, en su condición de Jefa de la Oficina de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, se le declaró responsabilidad administrativa en razón de haber incurrido en el supuesto generador de responsabilidad contemplado en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por haber presuntamente omitido los extremos legales establecidos en los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios al momento de realizar los cálculos para las pensiones de jubilaciones otorgadas a funcionarios de la referida Contraloría Municipal de Chacao durante los años 2007 y 2008.
Ello así, esta Corte estima conveniente citar las disposiciones normativas contenidas en los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.501 en fecha 16 de agosto de 2006, aplicable ratio temporis al caso de marras, el cual reza:
“Artículo 8: El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24, la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo”.
“Artículo 9: El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2, 5.
La jubilación no podrá exceder del 80 por ciento del sueldo base”.

De la lectura de la primera de las citadas disposiciones legales, se desprende la obligación de la Administración de tomar como base para el cálculo de la jubilación, los sueldos mensuales devengados por el funcionario mes a mes durante los dos (2) últimos años de servicio activo.
Por su parte, el artículo 9 de la Ley in comento, prevé que el monto de la jubilación que le corresponda al funcionario lo constituye el producto de la operación obtenida al aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar el tiempo de servicio por un coeficiente de 2,5, siendo que el sueldo base consiste en el fruto de dividir entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario en los dos (2) últimos años de servicio activo (artículo 8). Finalmente, se deja claro en la referida norma que la jubilación no podrá exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base.
Una vez examinadas las disposiciones presuntamente infringidas por la accionante, conviene analizar nuevamente el supuesto generador de responsabilidad administrativa de rango legal conforme al cual se sancionó a la hoy recurrente, o sea, el contenido en el numeral 29 del artículo 91 de la mencionada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y para ello se observa que el mismo dispone lo siguiente:
“Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
[…omissis…]
29. Cualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno.”
Como anteriormente se señaló, el legislador ha delimitado el citado supuesto de hecho a aquellas actuaciones del funcionario que resulten contrarias a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas normativas internas, los manuales de sistemas y procedimientos dictados dentro del ámbito del control interno, con el propósito de salvaguardar el patrimonio público y procurar la eficacia y legalidad de los procesos y operaciones institucionales.
Esta normativa deriva de la propia naturaleza de la actividad administrativa, en la cual se suscitan con frecuencia nuevas situaciones que no pueden ser en su totalidad previstas por el legislador, hecho que conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades.
Delimitado lo anterior, corresponde a esta Corte determinar si efectivamente era obligación de la ciudadana Betty Lamus en el ejercicio del cargo de “Jefa de la Oficina de Personal” de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, realizar y supervisar la realización de los cálculos para el beneficio de jubilación de los funcionarios adscritos a la referida Contraloría, y para ello se debe señalar que de la Resolución Nº 007-2007 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nº Extraordinario 6793 de fecha 6 de marzo de 2007 -aplicable ratione temporis al presente caso- (que cursa a los folios 473 al 502), contentiva del “Manual de Organización de la Contraloría Municipal de Chacao del Estado Miranda”, se evidencia que:
“Objetivo: La Oficina de Personal tiene como objetivo principal planificar, coordinar y ejecutar el sistema de recursos humanos y crear las políticas de administración de personal de la Contraloría Municipal, de conformidad con la legislación vigente:
Funciones: La Oficina de Personal tiene las siguientes funciones:
[…omissis…]
• Elevar a la consideración y aprobación del Contralor o Contralora Municipal los ingresos, traslados, ascensos, egresos, jubilaciones, pensiones y cualquier otro derecho o beneficio socio-económico de los funcionarios empleados y obreros de la Contraloría Municipal.
[…omissis…]
• Elaborar, revisar y conformar las nominas de pago y demás beneficios y retenciones al personal de la Contraloría Municipal […]”.
De la normativa antes transcrita, se desprende que efectivamente correspondía a la Oficina de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda (y en consecuencia, a la recurrente en su carácter de Jefa de la referida oficina), la planificación, coordinación, ejecución y en general realizar el control interno de las políticas de administración de personal, y entre ellas, efectuar e inspeccionar todo lo relativo a las jubilaciones de los funcionarios empleados y obreros de esa Contraloría Municipal.
En este punto, esta Corte considera imperioso señalar que en cuanto al ejercicio del control interno, prevé el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo siguiente:
“Artículo 39. Los gerentes, jefes o autoridades administrativas de cada departamento, sección o cuadro organizativo específico deberán ejercer vigilancia sobre el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, de los planes y políticas, y de los instrumentos de control interno a que se refiere el artículo 35 de esta Ley, sobre las operaciones y actividades realizadas por las unidades administrativas y servidores de las mismas, bajo su directa supervisión” (Resaltado de esta Corte).
Por su parte, el Contralor General de la República, en uso de las facultades previstas en los artículos 3 y 33 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dictó la Resolución Nº 01-00-00-015 de fecha 30 de abril de 1997, en la cual prevé en el literal “a” de su artículo 8, lo siguiente:
“Articulo 8: Los sistemas de control interno deben ser estructurados de acuerdo con las premisas siguientes:
a) Corresponde a la máxima autoridad jerárquica de cada organismo o entidad establecer, mantener y perfeccionar el sistema de control interno, y en general vigilar su efectivo funcionamiento.
Asimismo, a los niveles directivos y gerenciales les corresponde garantizar el eficaz funcionamiento del sistema en cada área operativa, unidad organizativa, programa, proyecto, actividad u operación, de la cual sean responsables […]” (Negrillas de esta Corte).
En este orden, debe indicarse que es obligación de los gerentes, jefes o autoridades administrativas de cada departamento, sección o cuadro organizativo específico, en cada área operativa, unidad organizativa, programa, proyecto, actividad u operación, de la cual sean responsables, ejercer vigilancia sobre la observancia de las normas constitucionales y legales, así como el cumplimiento de las normas de control dictadas por la Contraloría General de la República.
Ahora bien, considerando que nuestro ordenamiento jurídico establece así un régimen o mecanismo de responsabilidad que se dirige a tutelar el correcto y cabal desarrollo de la función administrativa así como el patrimonio público, todo ello en favor de los ciudadanos y las instituciones en general, es a través de la institución de la responsabilidad, se pretende que los servidores del Estado se conduzcan con apego a la legalidad y a los principios constitucionales de honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el servicio público.
Por lo tanto, la inobservancia de las normas e instrucciones dictadas por la Contraloría General de la República en materia de control, las cuales son de obligatorio cumplimiento por parte de todos los órganos y entes de la Administración Pública, constituye el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 26 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Señalado lo anterior, corresponde a esta Corte revisar las actas que conforman el presente expediente, con el objeto de verificar el cumplimiento de las funciones inherentes al cargo de Jefe de la Oficina de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, y al respecto se observa que constan en las actas que conforman el expediente administrativo, las siguientes documentales:
Se evidencia que cursa al folio 43 de la primera pieza del expediente administrativo “Base de cálculo para el otorgamiento de jubilación” suscrita por la ciudadana Betty Lamus, mediante la cual ésta aprobó el otorgamiento de la pensión de jubilación al ciudadano Rafael Leonidas Martínez con un porcentaje de 80%.
Al folio 43 de la primera pieza del expediente administrativo, riela “Base de cálculo para el otorgamiento de jubilación” suscrita por la ciudadana Betty Lamus, en la que esta misma funcionaria aprobó su jubilación con un porcentaje de jubilación del 80%.
Cursa al folio 80 de la primera pieza del expediente administrativo, cálculo de jubilación realizado al funcionario Lorenzo Souquet, a través del cual la hoy recurrente consintió que el mismo fuese jubilado con un porcentaje de 80%.
Consta al folio 104 de la primera pieza del expediente administrativo, que la ciudadana Betty Lamus suscribió cómputo de cálculo de jubilación del funcionario Ramón Valera con un porcentaje de 80%.
Finalmente, riela al folio 130 de la primera pieza del expediente administrativo, base de cálculo utilizada para la jubilación de la funcionaria Nora Acevedo, otorgándosele a la misma un porcentaje de 80%.
De lo anterior, se desprende que la ciudadana Betty Lamus en su condición de Jefa de la Oficina de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, realizó y aprobó los cálculos de la pensión de jubilación de los funcionarios antes señalados, siendo común en cada uno de los aludidos cómputos el otorgamiento de esta pensión con un porcentaje de 80%.
Aunado a ello, observa esta Corte de las referidas documentales que para los cálculos de los montos de las pensiones por jubilación no fueron tomados en cuenta los últimos veinticuatro (24) sueldos devengados por los funcionarios, pues el referido beneficio se efectuó sobre la base del último sueldo.
En ese sentido, se aprecia que cursa a los folios 149 al 159 de la primera pieza del expediente administrativo, “Informe definitivo de la Auditoría practicada a la Dirección de Recursos Humanos para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las jubilaciones de los funcionarios de esta Contraloría Municipal durante los años 2007 y 2008”, realizado por la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría Municipal de Chacao en fecha 27 de marzo de 2009, siendo que cual de las observaciones derivadas del análisis se obtuvo que:
“[…] 1. Los cálculos de las pensiones realizados por la Dirección de Recursos Humanos y otorgados a los funcionarios de la Contraloría Municipal de Chacao, durante los años 2007 y 2008, difieren de los realizados por la Comisión de Auditoría, así como algunos porcentajes para la obtención de los mismos […].
[…omossis…]
2. Para los cálculos de los montos de las pensiones por jubilación realizado por la Dirección de Recursos Humanos y otorgados a los funcionarios especificados […] no fueron tomados en cuenta los últimos veinticuatro (24) sueldos devengados por los mismos, sino que se le calculó sobre la base del último sueldo, contraviniendo a lo estipulado en el artículo Nº 8 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones.
[…omossis…]
3. En cuanto a la planilla de Declaración Jurada de Patrimonio en el estatus de cese de funciones por jubilación, esta no reposa en el expediente de [sic] funcionario Luis Jesús Parabaviz […], jubilado el 15/11/2008 […].
[…omossis…]
4. En cuanto a los expedientes contentivos de la documentación del personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, llevados por la Dirección de Recursos Humanos, se observaron debilidades del control interno referente al orden en el cual estos son archivados, por lo que se dificulta la rápida ubicación por denominaciones, es decir clasificarlo por datos laborales, personales, evaluaciones, reclasificaciones, estudios.
[…omossis…]
En vista que se presume la ocurrencia de actos, hechos u omisiones que pudieran generar una Responsabilidad Administrativa, se considera necesario y pertinente, que se inicie una Potestad Investigativa, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal […]” (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior, se desprende que la Auditoría interna realizada a la Dirección de Recursos Humanos determinó que los cómputos de jubilación efectuados y otorgados a los funcionarios Rafael Leonidas Martínez, Betty Lamus, Lorenzo Souquet, Ramón Valera y Nora Acevedo durante los años 2007 y 2008, cuyas hojas de cálculo fueron suscritas por la recurrente, se ejecutaron sin atender a lo establecido en los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por cuanto no fueron tomados en cuenta los últimos veinticuatro (24) sueldos devengados por los mismos, sino que se le calculó sobre la base del último sueldo; aunado a que en algunos casos los porcentajes concedidos eran errados.
Significa entonces que la ciudadana Betty Lamus en su condición de Jefa de la Oficina de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, estimó erradamente los cómputos y porcentajes de la pensión de jubilación de los aludidos funcionarios, ello en contravención a su deber de vigilar e inspeccionar la correcta ejecución de los manejos de administración de personal llevados por esa Contraloría Municipal, y en el presente caso de examinar todo lo relativo al otorgamiento de las jubilaciones, lo cual denota indudablemente un .
Cabe agregar que consta a los folios 317 al 320 de la segunda pieza del expediente administrativo, declaración proferida por la funcionaria Isabel Tovar ante la Unidad de Auditoría Interna en la cual manifestó lo siguiente:
“[…] CUARTA PREGUNTA: Explique usted, de forma detallada y señale, ¿cuál era el procedimiento interno y los instrumentos jurídicos que se aplicaban en la entonces Oficina de Personal, para realizar los respectivos cálculos y porcentajes del sueldo base, previos a la aprobación por parte del Contralor Municipal, para otorgar el beneficio del derecho de jubilación y pensión correspondiente a los años 2007 y 2008?. CONTESTÓ: Yo analizaba el expediente y veía la antigüedad en otros organismos, el funcionario solicitaba su jubilación, se revisaba el expediente para verificar si tenia [sic] los años de servicios en la administración pública y la edad, en base a la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipio. En relación a los cálculos la jefe de personal la señora Betty Lamus, ordenaba efectuar el cálculo en base al último salario. QUINTA PREGUNTA: Diga usted, ¿dentro de las atribuciones inherentes a su cargo, estaba comprendida la de realizar los cálculos tanto del sueldo base, como de los porcentajes para otorgar el beneficio de jubilación y pensión correspondiente a los años 2007 y 2008?, en caso de ser negativo razone su respuesta y en caso de ser afirmativo indique que instrumentos jurídicos eran utilizados por usted para tal fin. CONTESTÓ: No era mi responsabilidad la de hacer los cálculos. Los cálculos los efectuaba la jefe de personal quien tomaba el salario base, más prima de antigüedad y prima de profesionalización, y elaboraba una exposición de motivos que era la base para la resolución a los fines de incrementar el porcentaje de la jubilación. SEXTA PREGUNTA: Indique usted, ¿habían otros funcionarios en la entonces Oficina de Personal de la Contraloría Municipal de Chacao, para los años 2007 y 2008, que realizaban las mismas funciones señaladas en la pregunta anterior?. CONTESTÓ: No había. SÉPTIMA PREGUNTA: Reconoce usted como suya las medias firma [sic] que aparece [sic] reflejadas en las hojas de cálculo que rielan a los folios 85, 104 y 130 del expediente N° 001-09, de la nomenclatura llevada por esta Unidad de Auditoría Interna, relativo a presuntas irregularidades en las jubilaciones otorgadas a funcionarios de la Contraloría Municipal años 2007 y 2008, las cuáles se les presenta a su vista. CONTESTÓ: Si reconozco como mi media firma, en señal de la transcripción de la información. OCTAVA PREGUNTA: Indique en forma detallada, ¿en ejercicio de sus funciones usted recibió algún tipo de instrucción a los efectos de realizar las respectivas hojas de cálculos, en cuanto a las formas y métodos utilizados antes de colocar su media firma?, en caso de ser negativo razone su respuesta., en caso contrario señale cuales personas. CONTESTÓ: Si recibí instrucción de transcribir la información y coloqué mi media firma en señal de elaboración, como si fuera una secretaria. La persona que me instruyo fue la jefe de personal. NOVENA PREGUNTA: indique, ¿tiene usted conocimiento sobre los funcionarios responsables de la elaboración de las hojas de cálculo de los ciudadanos Rafael Leonidas Martínez Carvajal y Betty María Lamus Pacheco, cédulas de identidad V- 3.026.945 y V- 4.315.252, que cursan en los folios 43 y 67, del prenombrado expediente N° 001-09, los cuales se les presenta a la vista, por cuanto en las mismas no aparecen reflejadas las medias firmas de ningún funcionario? CONTESTÓ: No tengo conocimiento quien las elaboró, presumo que fue la señora Betty Lamus quien elaboró por cuanto no aparece mi media firma, para el caso de Rafael Leonidas y Betty Lamus no era el formato utilizado, no era con el que yo normalmente trabajaba. DÉCIMA PREGUNTA: Diga usted, ¿tiene algo que agregar a la presente declaración?. CONTESTÓ: Normalmente se coloca la media firma en señal de haber elaborado el trabajo. Tampoco hay un manual que indique el procedimiento para otorgar las jubilaciones y las pensiones. Asimismo quiero agregar que estos expedientes no fueron revisados por la Consultoría Jurídica. Todo eso se elaboro en la oficina de personal […]” (Mayúsculas y destacados del original).
De la deposición antes citada, se desprende que efectivamente fue la funcionaria Betty Lamus quien realizó los cálculos hoy cuestionados y que los métodos utilizados para la realización de los mismos no atendieron a lo establecido en los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Aunado a ello, se observa que la misma funcionaria señaló en su escrito recursivo que “al realizar el cálculo para la pensión de jubilación, se verificó un error material involuntario, el cual al ser detectado por [la demandante], la misma procedió a reconocerlo”; lo cual demuestra que ésta reconoció haber realizado erradamente –aunque, a su decir, inconscientemente- los cómputos cuestionados.
Asimismo, se aprecia que la recurrente alegó haber reconocido su error “involuntario” y que, en tal sentido, “procedió a realizar las gestiones correspondientes para su debida corrección, tal y como efectivamente ocurrió, sin que se configurara ilícito sancionable alguno”.
En este punto, esta Corte debe señalar que tal y como fue señalado por la parte demandada los referidos errores de cálculo no fueron rectificados por la recurrente, pues fue el ciudadano Rafael Sáez en su carácter de Contralor Municipal, quien mediante Resoluciones Nros. CM/029/2009, CM/031/2009 y CM/030/2009, publicadas en Gaceta Municipal Nº Ordinario 127 de fecha 26 de junio de 2009; Resolución CM/028/2009, publicada en Gaceta Municipal Nº Ordinario 126 en fecha 23 de junio de 2009; Resolución CM/127/2009, publicada en Gaceta Oficial Nº Ordinario 132 en fecha 7 de julio de 2009, quien resolvió corregir los errores de cálculo cometidos en el beneficio de la jubilación de los ciudadanos Rafael Leonidas Martínez, Betty Lamus, Lorenzo Souquet, Ramón Valera y Nora Acevedo.
Por otra parte, es de marcar que la ciudadana Betty Lamus, no demostró ante esta Instancia Jurisdiccional que efectivamente haya cumplido con sus funciones de supervisión y control de las políticas de personal, por lo tanto, la actora no comprobó que haya cumplido y realizado las actuaciones de control respectivas.
Todo lo anterior, nos conduce indefectiblemente a considerar que efectivamente la recurrente no realizó control alguno en el otorgamiento de las jubilaciones concedidas a los funcionarios Rafael Leonidas Martínez, Betty Lamus, Lorenzo Souquet, Ramón Valera y Nora Acevedo, lo que evidencia la falta de actuación y de cuidado en el desempeño de sus funciones de inspección, control y supervisión, que debe observar todo funcionario público que custodie, administre o tenga alguna relación con el patrimonio público.
Ergo, considera esta Corte que siendo que la demandante para el momento en que ocurrieron los hechos era un servidor público, éste debía con mayor responsabilidad hacer todo lo necesario para salvaguardar el patrimonio público, y custodiar el correcto uso de sus recursos, por estar involucrado el interés general, y al no haber actuado con la necesaria diligencia, oportunidad y cuidado de un buen padre de familia, se produjo una grave negligencia o imprudencia por no ejercer las funciones públicas encomendadas con el cuidado requerido y en la oportunidad respectiva.
Por lo tanto, la actuación de la recurrente estuvo alejada de la tutela del interés general y del respeto al ordenamiento jurídico en los servicios que realizaba en la Contraloría recurrida, motivo por el cual, queda demostrado que la conducta asumida por la ciudadana Betty Lamus, se configura el ilícito administrativo contemplado en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.
iii) De la supuesta incompetencia del funcionario que emite el acto sancionatorio.
Denunciaron que “[…] el acto que declara la responsabilidad administrativa de [su] representada presenta el vicio de Incompetencia, toda vez que puede apreciarse del expediente contentivo del procedimiento para Determinación [sic] de responsabilidades, que el funcionario que dicta el acto como lo es la ciudadana MAYBEL PEMENTEL [sic], Auditor Interno (I), no tiene asignada por Ley, la potestad de emitir Actos que declaren como responsable administrativamente a los funcionarios de la Contraloría Municipal, es más, la mencionada servidora pública en la decisión que declara la responsabilidad de [su] mandante, invoca normas que en forma alguna, la facultan para dictar la decisión impugnada como lo significan los Artículos 103 y 106 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal.” (Corchetes de esta Corte).
Indicaron que “[…] no mediando norma legal expresa que atribuya competencia al Auditor interno (I), éste carece de potestad alguna para declarar la responsabilidad administrativa de [su] representada, quien desempeñaba el cargo de Jefa de Personal en el ente Municipal, ya que en todo caso, su actuación se limita dentro de los parámetros legales establecidos, a inspeccionar e investigar hechos u omisiones referidos al manejo de bienes, dinero y demás recursos públicos y a sustanciar los Procedimientos a que haya lugar, correspondiéndole a la máxima autoridad jerárquica y administrativa del ente de control fiscal municipal, es decir el Contralor, la facultad para imponer la sanción, más aún una de gran magnitud como la que nos ocupa, y a través de la cual se le impone de responsabilidad administrativa a [su] representa [sic]” (Corchetes de esta Corte).
Consideraron que “[…] es contrario a derecho que el Funcionario designado Auditor interno (I) ejerza competencias que corresponden al Contralor Municipal, evidenciándose inobservancia total al principio fundamental que rige en nuestro sistema jurídico como lo es el Principio de la Legalidad Administrativa, conforme al cual todo acto o actuación emprendida por funcionarios o servidores públicos de los órganos y entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe contar previamente con la norma jurídica expresa que lo autorice, es decir con la norma atributiva de la debida competencia para proceder, de lo contrario el acto administrativo de que se trate se reputará como inexistente […]” (Subrayado y negrillas del original).
Por su parte, las apoderadas judiciales de la Contraloría Municipal de Chacao en defensa a los argumentos esgrimidos en este punto por la recurrente, indicaron que “[…] las Unidades de Auditoría Interna son dependencias administrativas del ente u órgano al que están adscritas, por lo que no se les reconoce autonomía orgánica y administrativa, como si sucede con los órganos de control fiscal externos; no obstante, y esto es de relevancia extrema, eso no significa que el representante de la unidad de auditoría interna le deba obediencia jerárquica a la máxima autoridad administrativa del ente u órgano de adscripción, porque de ser así, se desvirtuaría por completo la esencia de la misma, pues es incongruente hacer control fiscal al órgano de quien se depende jerárquicamente, por lo que se hace imperante su dependencia y total desvinculación con el ente que controla”.
Afirmaron que “[…] es una aberración legal, considerar que en el caso que nos ocupa, es el Contralor Municipal el competente para determinar la responsabilidad administrativa, de la ciudadana Betty María Lamus Pacheco, porque sería insólito considerar que éste, determinase la responsabilidad administrativa de un funcionario que ha coadyuvado con él en su gestión administrativa […]”.
Indicaron que “[…] es falso lo dicho por la demandante que, la actuación del Auditor Interno, se limita dentro de los parámetro [sic] legales establecidos a inspeccionar e investigar hechos u omisiones referidos al manejo de bienes, dinero y demás recursos públicos, pues ello, es una de las competencias de las mismas, denominada CONTROL POSTERIOR, sin embargo, no es la única, la recurrente obvia quizás por desconocimiento, las competencias relacionadas con LA DETERMINACION [sic] DE RESPONSABILIDADES, como parte de las facultades de la Unidades de Auditoría Interna, tantas veces mencionadas” (Mayúsculas del original).
Destacaron que “[…] las unidades de Auditoría Interna, son Órganos de Control Fiscal de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en su artículo 26, en consecuencia, tienen la mayor independencia en el desarrollo de sus funciones.”
Asimismo, la representación fiscal del Ministerio Público en su escrito de informes señaló respecto al vicio de incompetencia alegado por la recurrente, que “[…] la funcionaria MAYBEL PIMENTEL, fue designada como Auditor Interno con carácter de Interino en la Contraloría del Municipio Chacao, mediante Resolución N° 046/2009, del 03/03/2009 […] [d]e lo anterior se desprend[ió], que la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría Municipal, tiene asignada como competencia instruir y decidir el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades debidamente establecidas en la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual se desestim[ó] el alegato de incompetencia sostenido por la parte recurrente” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Visto lo anterior, observa esta Corte que la presente denuncia se circunscribe en afirmar que la ciudadana Maybel Pimentel en su condición de Auditor Interno Interino (I) de la Contraloría Municipal de Chacao, a decir de la recurrente, no tiene atribuido por ley la potestad de dictar actos que declaren la responsabilidad administrativa de los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal de Chacao, y en todo caso corresponde es al Contralor Municipal, como máxima autoridad jerárquica y administrativa del ente de control fiscal municipal, lo que vicia de nulidad absoluta el acto impugnado.
Ello así, considera esta Corte pertinente efectuar algunas consideraciones en relación con el vicio de incompetencia en los actos administrativos, por lo tanto, se tiene que la incompetencia “es una categoría precisa y delimitada, que consiste en la falta de un poder jurídico previo que legitime la actuación de una autoridad administrativa en un caso concreto” (MEIER E, HENRIQUE, “TEORÍA DE LAS NULIDADES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO”, Segunda Edición, Editorial Jurídica Alva, S.R.L, Caracas, 2001, Página 267).
Establece el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:
“Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley;
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y;
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Subrayado de la Corte).
En virtud de la norma ut supra citada, entiende esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte, el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).
En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan.
En concordancia con lo anterior, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que realice estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, de acuerdo con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Respecto del referido vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 161 de fecha 03 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos) (Negrillas de esta Corte).
Aunado a lo anterior, destacó la referida Sala en su sentencia Nº 539 de fecha 01 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber: por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:
“[…] la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de [esa] Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa […]” (Resaltado de esta Corte).
Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, única con efectos retroactivos, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, es manifiesta la incompetencia que es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, circunscritos al caso de marras observa esta Corte que las apoderadas judiciales de la parte recurrente denunciaron, la incompetencia manifiesta de la ciudadana Maybel Pimentel (Auditor Interno Interino I) para dictar el acto que declara la responsabilidad administrativa de su representada, por cuanto, a su decir la referida ciudadana no tiene atribuida por ley la potestad de dictar ese tipo de actos administrativos, aunado al hecho que en el acto administrativo recurrido invocó normas que, a su parecer, en forma alguna la facultan para dictar una decisión como la aquí impugnada, tales normas se corresponden con los artículos 103 y 106 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Señalado lo anterior, corresponde ahora determinar si tal y como lo indican las representantes judiciales de la ciudadana Betty Lamus el acto administrativo cuya nulidad absoluta solicitan se encuentra viciado de incompetencia manifiesta de la Auditora Interna Interina (I), para lo cual resulta necesario señalar el contenido de los artículos denunciados como conculcados por la recurrida al dictar el acto administrativo impugnado, vale decir, los artículos 103 y 106 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales disponen:
“Artículo 103. La autoridad competente decidirá el mismo día, o a más tardar el día siguiente, en forma oral y pública, si formula el reparo, declara la responsabilidad administrativa, impone la multa, absuelve de dichas responsabilidades, o pronuncia el sobreseimiento, según corresponda. Si se ha dictado auto para mejor proveer, la decisión se pronunciará en la misma forma indicada en este artículo, al día siguiente de cumplido dicho auto o su término.
Las decisiones a que se refiere el presente artículo se harán constar por escrito en el respectivo expediente, en el término de cinco días hábiles después de pronunciadas, y tendrán efectos de inmediato.
En la aplicación de las sanciones se tomarán en cuenta la gravedad de la falta, y de los perjuicios causados, así como las circunstancias atenuantes y agravantes que se establezcan en el Reglamento de esta Ley.
Artículo 106. Las decisiones a que se refiere el artículo 103 competen a los titulares de los órganos de control fiscal o a sus delegatarios o delegatarias y agotan la vía administrativa.” (Negrillas de esta Corte).
De los artículos anteriormente citados, evidencia esta Corte que en el procedimiento previsto para la determinación de responsabilidad administrativa, la autoridad competente para formular el reparo, declarar la responsabilidad administrativa, imponer multa, absolver o declarar el sobreseimiento de dicha responsabilidad, corresponde a los titulares de los órganos de control fiscal o a sus delegatarios o delegatarias.
Ello así, observa esta Corte que la representación fiscal del Ministerio Público en su escrito de informes, destacó que “[…] la funcionaria MAYBEL PIMENTEL, fue designada como Auditor Interno con carácter de Interino en la Contraloría del Municipio Chacao, mediante Resolución N° 046/2009, del 03/03/2009 […]” y, consideró “[…] que la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría Municipal, tiene asignada como competencia instruir y decidir el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades debidamente establecidas en la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal […]”.
En virtud de lo anterior, pasa esta Corte a verificar en las actas que componen el presente expediente, si efectivamente la ciudadana Maybel Pimentel fue designada por el Contralor Municipal de Chacao como Auditor Interno Interino (I), y para ello observa, que corre inserto a los folios doscientos ochenta y dos (282) al doscientos ochenta y tres (283) de la segunda pieza del expediente administrativo, la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Ordinario Nº 157 de fecha 3 de septiembre de 2009, donde se encuentra publicada la Resolución Nº CM/046/2009 de la misma fecha, y en la cual se designa a la ciudadana Maybel Pimentel como Auditor Interno Interino de la Contraloría Municipal del aludido municipio, la Resolución es del tenor siguiente:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA
CONTRALORIA MUNICIAL
DESPACHO DEL CONTRALOR
AÑO 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN
RESOLUCIÓN Nº CM/046/2009
RAFAEL N. SÁEZ
CONTRALOR MUNICIPAL
DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA
Designado mediante Acuerdo del Concejo Municipal N° 105-05, de fecha 13 de diciembre de 2005, publicado en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 5993 en la misma fecha; en cumplimiento de los artículos 54, numeral 5 y 101, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 10, ordinales 2° y 4° de la Ordenanza de Contraloría Municipal, publicada en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 6821, de fecha 27 de marzo de 2007, y del artículo 14, numeral 3 del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal, dictado mediante Resolución N° CM/033/2009, publicado en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 7752, del 26 de junio de 2009.

RESUELVE
ÚNICO: Designar AUDITOR INTERNO CON CARÁCTER DE INTERINA de esta Contraloría Municipal, a partir del día tres (03) de septiembre del año dos mil nueve (2009), a la ciudadana MAYBEL COROMOTO PIMENTEL BOLÍVAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.051.968. En consecuencia queda autorizada para ejercer las atribuciones inherentes al cargo, previstas en el ordenamiento jurídico.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Contralor, en Chacao a los tres (03) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009).” (Mayúsculas del original).
De la resolución ut supra citada, evidencia esta Corte que el Contralor Municipal de Chacao en uso de las facultades que tiene atribuidas por ley, designó a la ciudadana Maybel Pimentel como Auditor Interno Interino de la Contraloría a su cargo, para que la misma lleve a cabo las atribuciones inherentes al cargo previstas en el ordenamiento jurídico.
En razón de lo anterior, debe advertir esta Corte que de la revisión exhaustiva realizada a las actas que componen el presente expediente, se evidencia la Resolución Nº 033/2009 de la Contraloría Municipal de Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Número Extraordinario 7752 de fecha 29 de junio de 2009, que riela a los folios doscientos dos (202) al doscientos veintinueve (229) del expediente judicial, mediante la cual se reformó parcialmente el Reglamento Interno de la referida Contraloría. En el capítulo IV de dicho reglamento, destinado a la Unidad de Auditoría Interna, se establece lo siguiente:

Artículo 18. Le corresponde en el ámbito de sus competencias:
[…Omissis…]
10. Iniciar, tramitar y decidir el Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal.
11. Formular Reparos, declarar la responsabilidad administrativa e imponer multas en los casos que sean procedente, y decidir los recursos de reconsideración.
[…Omissis…]
14. Las demás atribuciones que le señalen las leyes, ordenanzas, reglamentos, decretos, resoluciones y demás disposiciones aplicables.” (Negrillas del original).
Así pues, de la normativa parcialmente transcrita se observa que la unidad de Auditoría Interna tiene como competencia atribuida, el trámite del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades, así como la facultad de declarar la responsabilidad administrativa cuando la misma sea procedente en el caso concreto.
En razón de lo anterior, advierte esta Instancia Sentenciadora que, contrario a lo argumentado por la recurrente, en el sentido que “[…] no mediando norma legal expresa que atribuya competencia al Auditor interno (I), éste carece de potestad alguna para declarar la responsabilidad administrativa de [su] representada, […] ya que en todo caso, su actuación se limita dentro de los parámetros legales establecidos, a inspeccionar e investigar hechos u omisiones referidos al manejo de bienes, dinero y demás recursos públicos y a sustanciar los Procedimientos a que haya lugar […]”; la unidad de Auditoría Interna si ostenta la facultad de emitir actos administrativos en los cuales se determine la responsabilidad administrativa de los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal de Chacao, pues el reglamento interno que rige sus funciones así lo establece.
Igualmente, constató este Órgano Jurisdiccional de la Resolución Nº 038/2009 emanada de la Contraloría Municipal de Chacao en fecha 2 de julio de 2009, y publicada en la Gaceta Municipal de Chacao Número Extraordinario 7758 de fecha 6 de julio de 2009 –folios 230 al 267 del expediente judicial-, que en la misma se modificó parcialmente el Manual de Organización de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la cual se resolvió modificar:
“TERCERO: Se modifica el CAPITULO III, DE LA UNIDAD DE AUDITORIA INTERNA, del TITULO II, DE LA ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL, en la forma siguiente:
CAPITULO III
DE LA UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA
Bajo la adscripción directa al Contralor Municipal, le corresponde ejercer, en el ámbito de sus competencias, las siguientes funciones:
[…Omissis…]
10. Iniciar, tramitar y decidir el Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal.
11. Formular Reparos, declarar la responsabilidad administrativa e imponer multas en los casos que sean procedente, y decidir los recursos de reconsideración.
[…Omissis…]
14. Las demás atribuciones que le señalen las leyes, ordenanzas, reglamentos, decretos, resoluciones y demás disposiciones aplicables.” (Negrillas del original y subrayado de esta Corte).
Ergo, es menester para esta Corte destacar que de conformidad con los cuerpos normativos que rigen la organización y funcionamiento de la Contraloría Municipal de Chacao, la unidad de Auditoría Interna de la aludida Contraloría tenía perfectamente atribuida la competencia para dictar el acto administrativo de determinación de responsabilidad administrativa de la recurrente, y por lo tanto la ciudadana Maybel Pimentel como máxima representante de esta unidad, al ostentar el cargo de Auditor Interno Interino, se encontraba plenamente facultada para suscribir el acto administrativo impugnado.
Así pues, una vez realizado el análisis de las actas que componen el presente expediente, concluye esta Corte que la ciudadana Maybel Pimentel en su condición de Auditor Interno Interino de la Contraloría Municipal de Chacao, designada por Resolución del Contralor Municipal, y que la Unidad de Auditoría Interna era la facultada para determinar la responsabilidad administrativa de la ciudadana Betty Lamus Pacheco, tal y como quedó demostrado en el presente fallo, resulta forzoso para esta Corte desestimar el argumento de la recurrente, de incompetencia del funcionario que emitió el acto impugnado. Así se decide.
iv) De la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso
Finalmente, denunciaron las representante de la recurrente que “[…] la actuación realizada por el ente sancionador en contra de [su] representada, no fue ni transparente, ni imparcial, ni se cumplió debidamente con el procedimiento establecido legalmente para la imposición de medidas sancionatorias” (Corchetes de esta Corte).
Afirmaron que “[t]an predispuesta se encontraba la Auditora para sancionar a [su] mandante, que iniciando las investigaciones, a través de un acto de proceder, en vez de citar a [su] mandante a los fines de que aportara a los autos los elementos de los cuales tuviera conocimiento, la cita o notifica en fecha 02 de Julio de 2.009 [sic], para que presente sus descargos y pruebas, sin que a dicha fecha, se le hubiera aperturado un procedimiento en su contra” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] es [en] fecha 27 de Enero de 2.010 [sic], cuando la Auditora Interna, obtiene el informe de resultado de la investigación iniciada, no obstante para la fecha, [su] representada, ya se encontraba juzgada por el ente emisor del acto, quien no espero [sic] el resultado de las investigaciones para proceder a imputar a [su] mandante” (Corchetes de esta Corte).
Esgrimieron que “[n]o es sino hasta el día 12 de marzo de 2.010 [sic], cuando se dict[ó] un auto de inicio de procedimiento administrativo en contra de [su] poderdante, el cual le [fue] notificado en esa misma fecha, para lo cual, nuevamente presento [sic] sus alegatos y pruebas, […] en fecha 14 de abril de 2.010 [sic]” (Corchetes de esta Corte).
Alegaron que “[…] se materializa [la] violación al derecho a la defensa cuando desde el Auto de proceder para la realización de las investigaciones pertinentes que después verificarían o no la procedencia de la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio, cuando en el mismo, ya se le inculpaba a [su] mandante de haber inobservado normas de rango legal, al momento de calcular montos de pensiones de jubilación, de lo cual se evidencia que el órgano sancionador, previo al desarrollo de los actos del procedimiento administrativo, ya había fijado posición previa, lo cual compromete sin duda alguna, la objetividad del órgano sancionador, vulnerando con ello, tanto el derecho constitucional al debido proceso que arropa a [su] representada, como su derecho a la defensa […]” (Corchetes de esta Corte).
Para rebatir la presente denuncia, la representación de la parte apelante expuso que “[…] en el expediente administrativo se evidencia que en fecha 29 de junio de 2009, la contraloría municipal de chacao le informo [sic] a la ciudadana Betty Lamus sobre la investigación con relación a presuntas irregularidades en el cumplimiento de disposiciones legales relativas a las jubilaciones otorgadas a los funcionarios de la Contraloría Municipal de Chacao, durante los años 2007 y 2008, y se le informo [sic] de cada una de las presuntas irregularidades encontradas en la investigación […]” (Corchetes de esta Corte).
Agregó que “[…] en ningún momento se violento [sic] el derecho a la defensa y el debido proceso, lo cual puede verificarse de toda la documentación que soporta el expediente, […] [d]e igual forma, en el expediente administrativo se evidencia con toda claridad cuáles fueron las irregularidades por las cuales se inició la potestad de investigación, en consecuencia el argumento de la demandante no tiene sustento alguno, pues se insiste claramente se expusieron los hechos y normas legales cuyo incumplimiento originaron la investigación” (Corchetes de esta Corte).
Al respecto, la representación del Ministerio Público manifestó que “[…] en el presente caso, la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría Municipal de Chacao, determinó la responsabilidad administrativa de la ciudadana BETTY LAMUS, siguiendo el procedimiento establecido por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual consta de una fase investigativa (potestad investigativa), en la que se verifica la ocurrencia de hechos, actos u omisiones contrarios a la ley; y se decide si se archiva el expediente o se da inicio al procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades administrativas, y la fase sancionatoria (potestad sancionatoria), en la cual se determina la responsabilidad administrativa del funcionario y se le impone la multa correspondiente” (Mayúsculas del original).
Consideró que “[…] no es cierto el alegato de la parte recurrente según el cual cuando la auditoría interna dicta el auto de inicio del procedimiento ya había prejuzgado sobre su culpabilidad […]”.
En relación a lo anterior, precisó que “[…] cuando el [sic] unidad de auditoría interna dicta el auto de inicio del procedimiento, lo hace porque ha culminado la fase investigativa en la cual se determinó que debía iniciarse el procedimiento correspondiente para hacer efectivas las responsabilidades a que hubiere lugar, lo cual en modo alguno constituye una violación del derecho a la defensa del investigado, toda vez que es a partir de éste auto de inicio, que el administrado tendrá la oportunidad de presentar los alegatos y defensas que considere pertinentes y sobre los cuales deberá pronunciarse el órgano de control. En virtud de lo anterior, […] desestim[ó] el alegato de violación del derecho a la defensa” (Corchetes de esta Corte).
Siendo así, esta Corte debe señalar preliminarmente que el debido proceso se encuentra establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (...)”.

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló lo siguiente:
“Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República).” (Resaltado de la Corte).

En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: Armando Jesús Pichardi Romero), señaló lo siguiente:
“Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.” (Resaltado de la Corte).

Conforme a los criterios sentados en las decisiones parcialmente transcritas, concluye esta Corte que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: Marcos Hilario Rosendo Amaya contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).
En efecto, la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución vigente consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer cualquier sanción.
Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.
Delimitado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe analizar las pruebas cursantes en autos a los fines de determinar si efectivamente se consumó la transgresión denunciada y a tal efecto se tiene que:
Consta al folio 2 de la primera pieza del expediente administrativo, “Acta de Inicio” de fecha 2 de diciembre de 2008, mediante la cual se dejó constancia del inicio de la auditoría a la verificación del cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las jubilaciones de otorgadas a los funcionarios por parte de la Contraloría Municipal, durante los años 2007 y 2008.
Riela a los folios 160 al 162 de la primera pieza del expediente administrativo, “Auto de Proceder” de fecha 30 de marzo de 2009, por el cual la Unidad de Contraloría Interna de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao a través del ciudadano Reinaldo Martínez en su carácter de Auditor Interno I, ordenó:
1.- Fórmese el Expediente Administrativo del caso […].
2.- Incorpórese al Expediente toda la documentación relacionada con la auditoría practicada a las jubilaciones otorgadas a los funcionarios, por parte de la Contraloría Municipal, durante los años 2007 y 2008.
3.- Cítese e interróguese a cualquier persona cuando en el curso de la investigación sea necesario tomar su declaración.
4.- Notifíquese a aquellas personas quienes se les atribuya según el acto, hecho u omisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistemas de Control Fiscal.
5.- Practíquese todas las diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los actos, hecho u omisiones que se investigan.
6.- Incorpórese al Expediente la documentación probatoria promovida por los interesados involucrados.
7.- Evacúese cualquier medio probatorio solicitado por los interesados involucrados, de resultar pertinente a los fines de la investigación”.
Consta a los folios 186 al 191 de la primera pieza del expediente administrativo, Oficio Nº AI/020 de fecha 29 de junio de 2009 (recibido por la recurrente el 2 de julio de 2009), mediante el cual se le informa a la ciudadana Betty Lamus que la Unidad de Auditoría Interna “acordó iniciar una investigación con las presuntas irregularidades en el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las jubilaciones otorgadas a los funcionarios de la Contraloría Municipal de Chacao, durante los años 2007 y 2008”.
Cursa a los folios 209 al 212 de la primera pieza del expediente administrativo, escrito de descargos presentado por la ciudadana Betty Lamus en fecha 16 de julio de 2009, relativo al procedimiento de responsabilidad disciplinaria llevado en su contra.
Se aprecia al folio 323 de la segunda pieza del expediente administrativo, “Auto para mejor proveer” emitido el 26 de octubre de 2009, por el que la Unidad de Auditoría Interna ordenó la citación de la hoy recurrente a los fines de que rindiera su declaración a los efectos de esclarecer los hechos investigados, por cuanto “los interesados legítimos no promovieron ni evacuaron pruebas dentro de la oportunidad procesal”.
Al folio 324 de la segunda pieza del expediente administrativo, riela comunicación emitida por la ciudadana Betty Lamus el 28 de octubre de 2009, mediante la cual solicita respuesta sobre el escrito de descargos consignado por esta.
Cursa al folio 325 de la segunda pieza del expediente administrativo, comunicación de fecha 29 de octubre de 2009, por la que se le informó a la recurrente que su escrito de descargos consignado el 16 de julio de ese mismo año, sería valorado en su debida oportunidad procesal.
Riela al folio 326 de la segunda pieza del expediente administrativo, notificación realizada a la hoy querellante el 30 de octubre de 2009, donde se le informa que deberá comparecer “a objeto de que [rindiera] declaración […] relativo a presuntas irregularidades en las jubilaciones otorgadas a los funcionarios de [la] Contraloría Municipal de Chacao, año 2007 y 2008”.
Consta al folio 327 de la segunda pieza del expediente administrativo, que la ciudadana Betty Lamus compareció ante la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría Municipal de Chacao en fecha 9 de noviembre de 2009, en razón del procedimiento administrativo seguido en su contra y la misma “manifestó no declarar acogiéndose al artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Se aprecia a los folios 397 al 421 de la segunda pieza del expediente administrativo, “Auto de Apertura” de fecha 12 de marzo de 2010, a través del cual se dio inicio a la averiguación administrativa contra la recurrente por la presunta comisión de irregularidades en el otorgamiento de las jubilaciones a funcionarios de la Contraloría del Municipio Chacao durante los años 2007 y 2008.
A los folios 422 y 423 de la segunda pieza del expediente administrativo, cursa notificación realizada a la ciudadana Betty Lamus el 17 de marzo de 2010, por la que se le informa de la apertura del procedimiento administrativo iniciado en su contra, a los fines de garantizar su derecho a la defensa y al debido proceso.
Consta al folio 426 de la segunda pieza del expediente administrativo, solicitud de copias certificadas del expediente administrativo 001/0, realizada por la recurrente el 26 de marzo de 2010.
Riela al folio 428 de la segunda pieza del expediente administrativo, Oficio Nº AI/023 de fecha 7 de abril de 201 (recibido por la querellante en esa misma fecha), por el que se le hizo entrega de copias simples del expediente 001/0 relativo a las presuntas irregularidades halladas en las jubilaciones otorgadas a los funcionarios de la Contraloría Municipal de Chacao en los años 2007 y 2008, ello “con el objeto de privilegiar su derecho a la defensa”.
Se aprecia a los folios 431 al 439 de la segunda pieza del expediente administrativo, escrito de promoción de pruebas presentado por la ciudadana Betty Lamus el 14 de abril de 2010.
Cursa a los folios 443 y 444 de la segunda pieza del expediente administrativo, Acta de fecha 16 de abril de 2010, por la cual se dejó constancia de que le fue notificado a la ciudadana Betty Lamus que producto de la revisión de su jubilación se encontraron errores de cálculo y, que en virtud de ello, se procedió a recalcular su pensión.
Corre inserto a los folios 547 al 556 del expediente administrativo, Acta de fecha 7 de mayo de 2010, mediante la cual se dejó constancia del acto oral y público llevado a cabo en las instalaciones del salón de reuniones de la Contraloría Municipal de Municipio Chacao, a los fines de ejercer su defensa.
De conformidad con las documentales antes citadas, resulta evidente para esta Corte que el Contraloría recurrida cumplió con el procedimiento legalmente establecido, pues la recurrente fue notificada del procedimiento administrativo iniciado en su contra y se le citó a comparecer con la finalidad de imponerle los hechos denunciados y que de esta forma dentro del lapso establecido por la Ley ejusdem presentara sus descargos y pruebas, en pro de ejercer su derecho a la defensa, siendo que fue decisión de la propia recurrente no rendir su declaración en el aludido procedimiento.
De esta forma, no considera este Órgano Jurisdiccional violentado el derecho a la defensa de la ciudadana Betty Lamus, pues la misma tuvo conocimiento del procedimiento administrativo iniciado en su contra, no se le impidió su participación en él o el ejercicio de sus derechos, ni se le prohibió realizar actividades probatorias, por el contrario fue citada por la Contraloría recurrida a los fines de ejercer todas estas acciones.
Es por todas estas consideraciones, que aprecia esta Corte que la conducta desplegada por la Administración en el procedimiento administrativo seguido contra la ciudadana Betty Lamus, estuvo ajustada a derecho y cumplió con los principios constitucionales que deben ser fuente inspiradora de toda actuación de la Administración; pues la recurrente tuvo oportunidad de dirigir sus defensas a lo largo del procedimiento administrativo sancionatorio, por lo que mal puede ahora alegar violación de su derecho a la defensa, cuando su conducta omisiva llevó a la Administración a la decisión tomada en el acto S/N de fecha 14 de mayo de 2010. Así se decide.
Por otra parte, en relación con el argumento esgrimido por la recurrente para sustentar la nulidad del acto administrativo aquí impugnado, referido a la presunta violación del debido proceso en su componente de la presunción de inocencia debe señalar esta Corte que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Tal presunción garantiza a los ciudadanos la realización de un procedimiento previo para poder atribuirle la culpabilidad sobre algún hecho, en el cual pueda exponer los alegatos y defensas que considere pertinente, para luego de determinada la culpabilidad o no del imputado, pueda ser desvirtuada la presunción de inocencia si fuera el caso.
Así, en virtud del derecho a la presunción de inocencia una persona acusada de una infracción, no puede ser considerada culpable hasta que así lo declare una decisión condenatoria precedida de un procedimiento suficiente para procurar su fundamento. Sin embargo, el particular no tiene derecho a la declaración de su inocencia, sino el derecho a ser presumido inocente, lo que equivale a que su eventual condena sea precedida por una actividad probatoria suficiente. Esto implica, que pueda verificarse si ha existido la prueba de lo que racionalmente resulte, o pueda deducirse motivadamente de ella, el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción, que el imputado pueda contradecir dichas pruebas, y que además hayan sido legalmente obtenidas.
Ahora bien, luego de este breve análisis y circunscritos al caso de autos, observa esta Corte que del acto administrativo S/N de fecha 14 de mayo de 2010, que corre inserto a los folios 29 al 81 del presente expediente judicial, por medio del cual la Contraloría recurrida declaró la responsabilidad administrativa de la ciudadana Betty Lamus y se le impuso sanción de multa por la cantidad de doscientas setenta y cinco unidades tributarias (275 UT), equivalente a la suma de diez mil trescientos cuarenta y ocho bolívares fuertes (BsF. 10.348,00), se desprende que la Administración luego de realizar el procedimiento administrativo legalmente establecido, declaró responsabilidad administrativa de la demandante en razón de haber incurrido en el supuesto generador de responsabilidad contemplado en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ello en virtud de haber omitido e inobservado los extremos legales específicamente contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para otorgar el beneficio del derecho de jubilación de determinados funcionarios; de manera pues que la responsabilidad establecida en el caso de marras estuvo precedida y se dictó con fundamento en un debido procedimiento.
Con referencia a lo anterior, esta Corte debe reiterar el criterio asumido por la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nº 102 de fecha 3 de febrero de 2010, caso: Seguros Altamira, C.A., la cual expresó que:
“[…] debe destacarse que el derecho a la presunción de inocencia abarca lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Este derecho se consideraría menoscabado si del acto de que se trate se desprendiera una conducta que juzgara o precalificara como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión hubiese sido precedida del debido procedimiento en el cual el particular hubiese podido desvirtuar los hechos imputados” (Negrillas de esta Corte).
Sobre la base del criterio anterior, y en atención al acto administrativo impugnado, este Órgano Sentenciador observa que la Contraloría recurrida sí realizó un análisis de los hechos ocurridos con la recurrente en sede administrativa, de lo cual estima que efectivamente le fue cumplido un procedimiento a los fines de verificar su responsabilidad correspondiente, por lo que habría que concluir que no existió un prejuicio de culpabilidad desde el inicio del procedimiento hacia la recurrente.
Y en todo caso, esta Corte aprecia que no existen medios probatorios cursantes en el expediente que demuestren que la recurrente fue responsabilizada desde el momento en que se dio inicio al procedimiento administrativo, de forma tal que se le tratase como culpable desde el principio de la investigación, razón por la cual no es posible asumir la transgresión del derecho a la presunción de inocencia como lo denuncia la reclamante.
En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte desestimar el alegato proferido por la parte recurrente, con relación a la violación del derecho a la presunción de inocencia, ya que se evidencia claramente que la Administración siguió un procedimiento sancionatorio, con la finalidad de indagar y constatar la responsabilidad administrativa la misma. Así se declara.
Por todas las consideraciones supra realizadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debe desechar la presente denuncia relativa a la supuesta violación del debido proceso, derecho a la defensa y a la presunción de inocencia. Así se decide.
IX
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por las abogadas Nayadet Mogollón Pacheco y María Olimpia Labrador, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana BETTY MARÍA LAMUS PACHECO, contra el acto administrativo S/N de fecha 14 de mayo de 2010, emanado de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa de la prenombrada ciudadana y se le impuso sanción de multa por la cantidad de doscientas setenta y cinco unidades tributarias (275 UT), equivalente a la suma de diez mil trescientos cuarenta y ocho bolívares fuertes (BsF. 10.348,00).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los un (01) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-N-2010-000607
ASV/23/31

En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________.

La Secretaria Accidental.