TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001043

En fecha 10 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0831-08, de fecha 2 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ SANTIAGO CHANG HOA, titular de la cédula de identidad N° 5.991.312, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 23 de abril de 2008, por la abogada Evelys García, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 26 de marzo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 17 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para el momento.
El 11 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), escrito de fundamentación a la apelación, del abogado Javier González, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).
En fecha 21 de julio de 2008, la Secretaria Accidental de esta Corte dejó constancia de haber comenzado a transcurrir el lapso de (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 29 de julio de ese mismo año.
El 3 de diciembre de 2009, encontrándose vencido el lapso de pruebas, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral el día 9 de junio de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 26 de abril de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento a la Resolución Nº 2010-0001, de fecha 14 de enero de 2010, emanada del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante la cual se acordó que: “(…) Todos los funcionarios judiciales, administrativos y obreros de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, Inspectoría General de Tribunales, Unidad Autónoma de la Defensa Pública, Escuela Nacional de la Magistratura, Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (…) laborarán en el horario comprendido de 8:00 a.m. a 1:00 p.m., a partir de la presente fecha y como medida temporal generada por la situación a nivel nacional en materia de energía eléctrica (…)”; fijó la nueva oportunidad para que se llevara a cabo el acto de informes en forma oral el 27 de octubre de 2010. (Resaltado del original).
Por auto de fecha 16 de septiembre de 2010, este Órgano Jurisdiccional revocó el auto de fecha 26 de abril de 2010, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, en fecha 22 de junio de 2010. Asimismo se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
El 23 de septiembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2010-01628, de fecha 4 de noviembre de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró la nulidad parcial de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación, y repuso la causa al estado de iniciarse el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, contando a partir de que constara en autos la última de las notificaciones de las partes ordenadas y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 24 de febrero de 2011, este Órgano Jurisdiccional ordenó notificar a las partes y a la Procuraduría General de la República, en virtud de la referida decisión.
En esa misma oportunidad, se libró la boleta de notificación y los Oficios Nros. CSCA-2011-00964 y CSCA-2001-000965, respectivamente.
El 14 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación, dirigido al ciudadano Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), el cual fue recibido el 13 de abril de 2011.
En fecha 26 de abril de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó Boleta dirigida al ciudadano José Santiago Chang Hoa, la cual fue recibida en las instalaciones del tribunal en fecha 12 de abril del 2011, por el apoderado judicial del recurrente.
El 19 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio, el 6 de mayo del 2011.
En fecha 19 de septiembre de 2011, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente.
El 26 de septiembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 17 de octubre de 2007, el ciudadano José Santiago Chang Hoa, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que fue removido del cargo de Coordinador “(…) porque -supuestamente- realizo (sic) las funciones de confianza tales como: Participar en los procesos de planificación, organización y dirección de la Unidad; Establece los mecanismos de Seguridad y Control implantados en los componentes de la Infraestructura Tecnológica; Identifica y mitiga los riesgos operativos que puedan afectar la operatividad del Instituto; Realiza actualizaciones de los perfiles de usuario de acuerdo a los requerimientos, Elabora los planes operativos y presupuestarios de la unidad; Supervisa la aplicación de políticas, normas y procedimientos de la Unidad; Supervisa personal bajo su responsabilidad (…)”.
Adujo, que “En fecha 03 (sic) de Septiembre de 2007, a través de Acto Administrativo Nº 1922, me retiran de la Administración en virtud de haber sido imposible mi reubicación”. (Negrillas del original).
Alegó, que “(…) si la remoción no esta (sic) fundamentada en uno de los cargos señalados específicamente en este artículo (21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), deviene en un acto ilegal por Falso Supuesto de Hecho y así pido sea declarado en efecto, se evidencia y observa del Acto de Remoción, que en el mismo se señalo (sic) el supuesto especifico (sic) de la norma que se me aplico (sic) (Artículo (sic) 21) pero es el caso que yo ejercía era el cargo de COORDINADOR adscrito a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología, el cual no se encuentra dispuesto dentro de los supuestos de la citada norma, por lo que se concluye que la Administración de BANDES fundamento (sic) su decisión en hechos inexistentes, razón por lo cual incurre en Falso Supuesto de Hecho (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que “(…) yo no ejerzo Funciones de Seguridad de Estado y tampoco las funciones de la manera expresada por la Administración, y si lo que pretende el BANDES (sic), como en efecto pretendió, de establecer que tales funciones antes escritas eran de un cargo catalogado como de confianza, lo que consigue es violentar la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic); pues la mencionada Ley prevé el régimen para remover y retirar al Funcionario Público de Carrera, el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral. Por lo que la Administración mal podría encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de Confianza (articulo (sic) 21) y en el caso que nos ocupa, no lo demuestra y solo (sic) señala unas funciones que en modo alguno yo ejercía en la Institución (…)”. (Negrillas del original).
Refirió, que “La administración, tampoco desarrolla una actividad para determinar que las funciones del cargo de COORDINADOR se corresponden con la de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (RIC), el cual determinará que las funciones que ejercía, ciertamente encuadraban en aquellas consideraciones de confianza, lo cual de no hacerse como en efecto no se hizo, se determina el vicio de falso supuesto de que adolecen el acto (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que “(…) se me remueve del cargo que desempeñaba por considerarlo como de libre nombramiento y remoción al calificársele como de Confianza, conforme lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Expresó, que el “(…) artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece taxativamente cuáles son los cargos de Confianza, entre los cuales NO SE, (sic) ENCUENTRA EL DE COORDINADOR; razón por la que no le está dado al intérprete crear supuestos adicionales distintos a los que dispuso el legislador, pues pretender ello, vicia de nulidad absoluta al acto administrativo creador de categorías distintas, por ser un acto de ilegal ejecución, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicito sea declarada la Remoción, contenida en el Acto Administrativo Nº 1866, (sic) mediante el cual se dispuso unilateralmente que el cargo de COORDINADOR era de confianza (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Argumentó, que “(…) el cargo de COORDINADOR, es de Carrera, y por ende es nula absolutamente (sic) por haber incurrido en la violación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mala aplicación; en desconocimiento del DERECHO A LA ESTABILIDAD consagrado en su artículo 30, nulidad que es procedente de acuerdo con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó que “(…) Se declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo de Remoción Nº 1605 y de Retiro Nº 1922, por cuanto son ilegales por haber incurrido la Administración en Falso Supuesto de Hecho y Violación al Derecho a la Estabilidad de los Funcionarios Públicos (…) proceda a reincorporarme al cargo que venia (sic) desempeñando como COORDINADOR adscrito a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología (…). Que se me paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, estos es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado (…) a efectos de antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 12 de diciembre de 2007, los abogados María Farfán de Abreu y Javier González, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), consignaron escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en los siguientes términos:
Manifestaron, que “Todos los alegatos esgrimidos y planteados por el ciudadano JOSE (sic) SANTIAGO CHANG HOA, son absolutamente contrarios a la verdad jurídico-material en torno a la relación funcionarial ocurrida entre el hoy querellante y nuestro representado, dado que los motivos de impugnación relacionados con ‘falso supuesto de hecho’ y ‘violación y Limitación a la estabilidad funcionarial’, parten de suposiciones falsas y erradas por parte del hoy querellante y que resulten contrarios a la (sic) circunstancias en las cuales se produjo su egreso de la Institución, siendo que en ningún momento la actuación de nuestro representado ha sido arbitraria, ilegal o excesiva; toda vez, que el querellante por ocupar un cargo del (sic) Alta confidencialidad como es el de COORDINADOR, adscrito a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), una Unidad que tiene no solo (sic) el acceso, sino la responsabilidad de resguardar la información mas (sic) privilegiada y confidencial de la Institución, es considerado un funcionario de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, por lo cual podía ser removido del cargo a discreción de la Institución, como en efecto ocurrió en este caso, configurándose una actuación de la Administración suficientemente ajustada a derecho (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Indicaron, que “La Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología de BANDES, es la Unidad que posee un nivel jerárquico de Coordinación, lo cual está claramente identificado en la Estructura Piramidal de BANDES. Esta Unidad que reporta directamente a la Vicepresidencia de Tecnología, dado su nivel jerárquico, cuyo objetivo es ‘Brindar el apoyo técnico requerido a la Institución, en el resguardo y protección de los sistemas automatizados aprobados institucionalmente, así como la información necesaria para soportar el desempeño de sus funciones’”. (Resaltado y subrayado del original).
Adujeron, que “El nivel jerárquico que detenta la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología de BANDES, y que ya hemos señalado precedentemente, es de tal relevancia, que resulta prácticamente imposible que en la Institución se produzca una ‘información’ que no sea del conocimiento de la referida Unidad, ya que esta debe desarrollar las políticas de protección de las datas y datos de todos los sistemas y archivos en general, así como los registros de cada operación o transacción informática, con el primordial propósito de captar preventivamente cualquier riesgo de fuga de la información, evitar a toda costa el daño o la divulgación no autorizada de la información de BANDES (sic), que pueda poner en peligro su operatividad y prestigio como ente del Sistema Financiero Público”.
Expresaron, que “(…) tratándose de una Institución de la talla de BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO (sic) Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), que no solo (sic) es la Institución líder del Sistema Financiero Publico (sic) a nivel nacional, sino que es un importante pilar para el desarrollo de otras naciones que conservan estrechas relaciones de negocios con nuestro país, en el marco de los convenios internacionales, la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología de BANDES (sic) detenta sin duda alguna, un nivel de importancia y altísimo grado de confidencialidad que le subsume en el supuesto contenido en el ultimo (sic) aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con el Artículo 21 de la misma Ley”. (Mayúsculas del original).
Refirieron, que “(…) quien ocupa el cargo de COORDINADOR de esta Unidad, reviste igual jerarquía, lo que le confiere una condición del (sic) altísimo compromiso y exige mas (sic) aun, un alto grado de confidencialidad, es por ello que nuestro representado dado la categoría de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, procedió a la remoción sin mas (sic) limitaciones que las que establece la ley, tal como lo dispone el ultimo (sic) aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con el artículo 21 de la misma Ley, razón por la cual esta representación NIEGA, RECHAZA Y CONTRADICE los argumentos formulados por la parte querellante en su escrito, en cuanto al alegato de que el cargo de coordinador de la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología BANDES (sic), carece del carácter de Libre Nombramiento y Remoción”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Esgrimieron, que “En cuanto a la ‘Violación al Derecho de Estabilidad’, solo (sic) con la lectura al acto administrativo, se evidencia el respeto conferido a la estabilidad funcionarial, por parte de nuestro representado, por cuanto este ha procedido en estricto cumplimiento a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Artículo 76, concatenado con las disposiciones contenidas en la Sección Sexta del Capítulo I, del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en primer lugar a conceder el periodo (sic) de disponibilidad y posteriormente a gestionar la correspondiente reubicación, siendo que el Artículo 84 de dicho Reglamento, define la ‘disponibilidad’ como ‘la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción’, siendo este último supuesto del caso que nos ocupa”. (Resaltado y subrayado del original).
Finalmente solicitaron, que sea declarado “(…) PROCEDENTE el Acto Administrativo de Remoción Nº 1605, y de Retiro Nº 1922, de fechas 31 de julio de 2007 (sic) y 31 de agosto de 2007, respectivamente, por medio de los cuales fue REMOVIDO y luego RETIRADO del cargo de COORDINADOR, adscrito a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) (…). Que declare SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSE (sic) SANTIAGO CHANG HOA mediante el cual solicita la nulidad del Acto Administrativo de Remoción Nº 1605, y de Retiro Nº 1922, de fechas 31 de julio de 2007 y 31 de agosto de 2007, respectivamente (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).

III
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 26 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con base en las siguientes consideraciones:
“Aprecia la Sentenciadora que el objeto principal de la presente querella lo constituye la nulidad por ilegalidad de los actos administrativos de Remoción Nº 1605 de fecha 31 de julio de 2007 y Retiro Nº 1922 de fecha 03 de septiembre de 2007, en el cual se le remueve del cargo de COORDINADOR adscritos a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología; suscrito por el ciudadano Rafael Isea Romero, en su condición de Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes) (sic).
Observa esta Juzgadora que la parte querellante denuncia que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, pues el cargo que desempeñaba no encuadra dentro de los supuestos contemplados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, circunstancia que violenta la estabilidad laboral que le confiere el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además desconoce las funciones atribuidas por la administración en el acto impugnado, y finalmente, fundamenta su pretensión en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Se destaca que en el caso concreto, la administración calificó el cargo desempeñado por el querellante, esto es, COORDINADOR adscritos (sic) a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con los artículo (sic) 19 ultimo (sic) aparte y el 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a las funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras sin perjuicios de lo establecido en la Ley, en virtud de las funciones de confianza que desempeñaba el querellante como lo eran ‘…Participar en los procesos de planificación, organización y dirección de la Unidad; Establece los mecanismos de seguridad y control implantados en los componentes de la infraestructura tecnológica; Identifica y mitiga los riesgos operativos que puedan afectar la operatividad del Instituto; Realiza actualizaciones de los perfiles de usuario de acuerdo a los requerimiento; Elabora los planes operativos y presupuestarios de la unidad; supervisa la aplicación de políticas, normas y procedimientos de la Unidad; Supervisa al personal bajo su responsabilidad …’.
Al analizar las funciones atribuidas al querellante por parte de la administración, se evidencia que están (sic) no corresponden con los supuestos previstos en las normas citadas, ya que el funcionario no ejercía funciones de seguridad de Estado, ni realizaba funciones de fiscalización, inspección, ni el resto de las atribuciones que establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…Omissis…)
Así pues, de la revisión del expediente se evidencia que la administración en el acto administrativo de remoción calificó el cargo de COORDINADOR adscritos a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología, como un cargo de confianza, señalando una serie de funciones que presuntamente ejercía el querellante; sin embargo, la representación judicial del organismo querellado no logró demostrar en sede administrativa, ni en sede judicial, a través del Registro de Información de Cargos (RIC), que las funciones acreditadas correspondían al cargo desempeñado y que efectivamente ejercía esas funciones.
El querellante cuestiona las funciones acreditadas y afirma que no las ejercía, para respaldar estas afirmaciones promovió la prueba de exhibición del Registro de Información de Cargos, ya que a su decir: ‘… no ejerce tales funciones tal y como lo señala la Administración, y si lo que pretende el BANDES, como en efecto pretendió, de establecer que tales funciones antes escritas eran de un cargo catalogado como de confianza, lo que consigue es violentar la Ley del Estatuto de la Función Pública; pues la mencionada Ley prevé el régimen para remover y retirar al Funcionario Público de carrera, el cual se lleva de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral. Por lo que la Administración mal podría encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un acto de confianza (artículo 21) y en el caso que nos ocupa, no lo demuestra y solo señala unas funciones que en modo alguno las ejercía en la Institución. Tampoco desarrolla una actividad para determinar que las funciones del cargo de coordinador se corresponde con la de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (RIC), el cual determinará que las funciones que ejercía, ciertamente encuadraban en aquellas consideradas de confianza, lo cual de no hacerse como en efecto se hizo, se determina el vicio de falso supuesto que adolece el acto y así pido sea declarado.’.
Siendo el caso que el organismo no compareció a la exhibición, en aplicación del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil en el tercer aparte, se tendrían como ciertos los datos afirmados por el solicitante, en virtud de lo anteriormente expuesto, debe declararse nulo el acto administrativo de remoción Nº 1605 de fecha 31 de julio de 2007 y el de retiro Nº 1922 de fecha 03 de septiembre de 2007, en el cual se le remueve del cargo de COORDINADOR adscritos a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología; suscrito por el ciudadano Rafael Isea Romero, en su condición de Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes), conllevando en consecuencia tal declaratoria de nulidad, la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo, así se decide.
Con relación a la corrección monetaria o indexación solicitada por el querellante, esta Sentenciadora siguiendo la jurisprudencia reiterada acota, que el carácter de relación laboral que vincula a la Administración con sus servidores es esencialmente de carácter estatutario y ello no constituye una obligación de valor cualitativamente, debido a que la misma, deviene especialmente de la función pública. En consecuencia, no le es aplicable el pago por concepto de indexación. Así se decide.
Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.” (Mayúsculas y resaltado del a quo).

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 11 de julio de 2008, el abogado Javier F. González, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó, que “(…) el juzgador incurrió en error al sentenciar, por no haber examinado a fondo lo alegado y probado en autos quebrantando lo establecido en los artículos 243 ordinal 5º y 244, ambos del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en el vicio de incongruencia, así mismo incurrió en el vicio de errónea interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley y haber aplicado falsamente una norma jurídica, contenida en el artículo 313 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil”.
Señaló, que “(…) al dictar su sentencia, el A-quo no apreció los hechos probados en el problema judicial como lo es la situación del Cargo de Confianza que ejercía el querellante dentro de la estructura organizativa de mi representado, desconociendo que las funciones que ejercía el hoy querellante como COORDINADOR DE LA UNIDAD DE SEGURIDAD DE LA INFORMACIÓN son de confianza tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública y el manual de descripción de cargos de la Institución”. (Mayúsculas y Resaltado del original).
Adujo, que “El fondo de la presente controversia se sitúa en la determinación de la condición de cargo de confianza que ejercía el querellante, dadas las funciones que desempeñaba en BANDES y por ende ser un cargo DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN por parte de la máxima autoridad con competencia en materia de administración de personal en este Instituto Autónomo, como lo es su Presidente”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Expresó, que “La Ley que rige BANDES (sic), como instituto autónomo con adscripción al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, es el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en Banco de Desarrollo de (sic) Económico y Social de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 27 de junio de 2001, bajo el número 37.228. Dicho Decreto Ley establece en su artículo 28 lo siguiente: ‘Los empleados y empleadas del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, por la naturaleza de las funciones que realicen, serán de libre nombramiento y remoción por el Presidente o Presidenta del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela de acuerdo con las normas especiales que establezca la Asamblea General (…)”. (Resaltado y subrayado del original).
Esgrimió, que “(…) fue debidamente agregado y probado en autos del presente expediente, por una parte con el denominado Manual de Descripción de Funciones de Puestos y los Factores de Competencia requeridas para el desempeño del Puesto, cuáles eran las funciones y las responsabilidades inherentes al cargo de COORDINADOR DE SEGURIDAD DE LA INFORMACIÓN adscrito a la Vicepresidencia de Tecnología y además con todo el otro cúmulo probatorio conformado por las documentales aportadas a los autos por mi representado, con las cuales se plasmaba de forma coherente e inequívoca que el ciudadano José Chang Hoa, en su condición de COORDINADOR de la Unidad de Seguridad de la Información, desempeñaba funciones que son necesariamente inherentes a las funciones de un cargo de alta confidencialidad y por ende resultaba de Libre Nombramiento y Remoción”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Refirió, que “(…) debe indicarse que si el Juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnerando así con su decisión el principio de exhaustividad, incurre en el denominado vicio de incongruencia (…) cuando el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los alegatos fundamentales hechos valer por las partes en la controversia”. (Resaltado y subrayado del original).
Por otra parte indicó, que el error de interpretación sobre el contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley en la cual según sus dichos incurrió el Juzgado Superior a quo, ya que existió una “(…) errónea interpretación y aplicación del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil al haber extraído de este una conclusión falsa contraria a su contenido y alcance (…)”.
Manifestó, que “(…) en la oportunidad probatoria, la representación judicial del hoy querellante se limitó a promover, basado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la denominada prueba de ‘Exhibición de Documentos’, específicamente de los ‘originales del Registro de Información de Cargos’ (…)”.
Destacó, que “(…) en la oportunidad probatoria correspondiente la representación judicial de Bandes, consignó (…) la copia certificada del denominado Manual de Descripción de Funciones de Puestos, en el cual se mencionan las funciones principales del cargo de Coordinador en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), así como (…) la copia certificada de los ‘Factores de Competencia requeridas para el desempeño del Puesto’, en el cual se describe el perfil del profesional para el desempeño del cargo de Coordinador en BANDES, documentos estos utilizados por mi representando para definir las funciones del cargo de Coordinador, concretamente las referidas a la unidad de Seguridad de la Información (…)”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
Arguyó, que “(…) la prueba de EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS, esgrimida por el representante legal del Querellante, está contenida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Expuso, “(…) que a falta de presentación por parte del promovente de una copia del documentos (sic), en su defecto, deberá afirmar los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, caso contrario, la prueba sencillamente, por lógica forense no debe ser admitida por el tribunal y mucho menos, sacar elementos de convicción de ella (…)”.
Asimismo alegó, que “(…) resulta evidente que si la intención de la prueba de exhibición no es otra que la contenida en el artículo precedentemente transcrito, así debió ser valorada por el A Quo, atribuyendo a la misma los efectos ya indicados, es decir, que se tenga como cierto y válido que las funciones desempeñadas por el hoy querellante ciertamente encuadran en un cargo considerado de Libre Nombramiento y Remoción, tal como fue expresado de manera inequívoca por el apoderado judicial del hoy querellante en su escrito de promoción de pruebas, ya que esos fueron los datos afirmados por él acerca del contenido del documentos (sic) solicitado para su exhibición (…)”. (Subrayado y resaltado del original).
Por otra parte, mencionó que “(…) si lo que pretendió el A Quo era sacar elementos de convicción conforme a su prudente arbitrio, ese Juzgador no podía remitirse a otros elementos probatorios que no fueran los aportados por las partes al proceso, en el caso concreto, los aportados por Bandes (sic) como querellado, pues el querellante, no aportó ningún otro elemento probatorio y no puede pretender el A Quo, que la prueba de exhibición solicitada e irregularmente admitida y más aún falsamente aplicada, baste por si misma para desestimar las funciones que recaen en el cargo de Coordinador de Seguridad de la Información que ejercía el querellante, pruebas que por demás las aportadas por Bandes (sic), no fueron en forma alguna desestimadas ni impugnadas en sus efectos por el querellante (…)”. (Resaltado y subrayado del original).
Por todo lo anteriormente, señalado alegó, que al haberse demostrado que el ciudadano José Santiago Chang Hoa, desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción “(…) no existen en el expediente otras pruebas distintas a las aportadas por esta representación judicial y con base en su análisis lógico, apegado al derecho, debió el A Quo haber decidido Sin Lugar la querella intentada y no sacar elementos de convicción fundados en una errónea interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, o aplicado falsamente una norma jurídica (…)”. (Resaltado del escrito).
Alegó, que el Juzgado Superior incurrió en el vicio de errónea interpretación establecido en el artículo 313 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar la apelación interpuesta, en consecuencia, se revocara la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de marzo de 2008, y declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra su representado.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

II.- De la apelación interpuesta:
Determinada la competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), contra la decisión de fecha 26 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
De los argumentos expuestos en el escrito de fundamentación a la apelación, por la representación judicial de la parte recurrida, esta Alzada observa que la misma indicó que “(…) el juzgador incurrió en error al sentenciar, por no haber examinado a fondo lo alegado y probado en autos quebrantando lo establecido en los artículos 243 ordinal 5º y 244, ambos del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en el vicio de incongruencia, así mismo incurrió en el vicio de errónea interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley y haber aplicado falsamente una norma jurídica, contenida en el artículo 313 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil”.
De lo anterior, se observa que la denuncia del apelante se contrae a la existencia de dos vicios en la sentencia apelada, a saber, incongruencia negativa y error de derecho por errónea interpretación de la Ley, los cuales pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a analizar, iniciando por el último de los señalados:
-Del vicio de errónea interpretación de la Ley:
Se observa que la representación judicial de la parte apelante señaló que la sentencia impugnada adolecía del vicio de errónea interpretación sobre el contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley en la cual según sus dichos incurrió el Juzgado Superior a quo, ya que existió una “(…) errónea interpretación y aplicación del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil al haber extraído de este una conclusión falsa contraria a su contenido y alcance (…)”.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente señalar que en relación al vicio alegado (errónea interpretación), previsto y sancionado en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el mismo constituye una denuncia propia del recurso de casación, en virtud que la referida norma consagra los presupuestos de procedencia del recurso de casación por infracciones de fondo cuyo conocimiento en principio no es habitual ejercerlo en vía de apelación en los procedimientos contencioso administrativos seguidos ante esta Corte, por resultar ajeno a la naturaleza de este recurso ordinario.
No obstante, es menester señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en situación similar a la de autos ha analizado el referido vicio, como vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de ley, señalando mediante sentencia Nº 0361 de fecha 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; que:
“Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”. Criterio que ha sido ratificado por la referida Sala en sentencias Nros. 00606,00923 y 00981 de fechas 21 de diciembre de 2005, 5 y 20 de abril de 2006, y acogido por esta Corte en decisiones proferidas bajo los Nros. 319 del 4 de marzo de 2009, 253 del 27 de febrero de 2008 y 1949 del 2 de agosto de 2006. Negrillas y subrayado del presente fallo).
A mayor abundamiento se debe resaltar, que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se ha acogido al criterio supra transcrito, y así ha entrado a analizar la existencia o no del referido vicio; entre otras sentencias se puede ver las dictadas por esta Corte bajo el Nº 2011-1820 de fecha 23 de noviembre de 2011, caso: Darwin Orlando Pérez Gil contra Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), la Nº 2008-255 del 21 de febrero de 2008, caso: Edgar Parra Moreno contra el Municipio Baruta del Estado Miranda y la Nº 2008-1360 del 18 de julio de 2008, caso: Vinicio García contra la Cámara Municipal del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, precisándose en esta última que “es un deber de la parte denunciante de tal vicio, establecer la norma y la ley cuya interpretación resultó errónea por el sentenciador de primera instancia”.
Así pues, es menester señalar, que cuando se denuncia la existencia de tal vicio se deben expresar las razones que demuestren la existencia de la trasgresión (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2006-02104 de fecha 4 de julio de 2006), esto es, explicar de forma clara y precisa cómo, cuándo y en qué sentido se produjo la infracción, la cual debe ser determinante en el dispositivo del fallo.
En tal sentido, corresponderá a esta Corte pronunciarse sobre el denunciado vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de ley, específicamente del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, “(…) al haber extraído de este (sic) una conclusión falsa contraria a su contenido y alcance (…)”; ya que “(…) en la oportunidad probatoria, la representación judicial del hoy querellante se limitó a promover, basado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la denominada prueba de ‘Exhibición de Documentos’, específicamente de los ‘originales del Registro de Información de Cargos’ (…)” y “(…) que a falta de presentación por parte del promovente de una copia del documentos (sic), en su defecto, deberá afirmar los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, caso contrario, la prueba sencillamente, por lógica forense no debe ser admitida por el tribunal y mucho menos, sacar elementos de convicción de ella (…)”.
Siendo esto así, precisa esta Corte reproducir el contenido del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 436.- La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición.
A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.
El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento.
Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.
Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen”.
De igual modo, es menester señalar que respecto del alcance de la citada disposición la Sala Político-Administrativa en su sentencia N° 00685 de fecha 21 de mayo de 2009 (caso: Seguros Carabobo, C.A.), dejó sentado lo siguiente:
“(…) De la norma antes citada se desprende que corresponde al sentenciador, intimar a quién deba hacer la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento y, en caso de que el instrumento no sea exhibido en el plazo indicado, se tendrá como exacto el texto del documento tal como aparece en la copia presentada por el solicitante; y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.
Por su parte, la doctrina patria ha considerado la exhibición de documentos como un mecanismo probatorio que permite a la parte que no dispone del instrumento, solicitarlo a su tenedor para que lo aporte al proceso y facilitar su valoración por el Juez (…)”. (Destacado de esta decisión).
Ahora bien, al circunscribirnos al análisis del caso de marras esta Corte observa, que el Juzgado a quo señaló en la decisión recurrida que “Siendo el caso que el organismo no compareció a la exhibición, en aplicación del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil en el tercer aparte, se tendrían como ciertos los datos afirmados por el solicitante, en virtud de lo anteriormente expuesto, debe declararse nulo el acto administrativo de remoción Nº 1605 de fecha 31 de julio de 2007 y el de retiro Nº 1922 de fecha 03 de septiembre de 2007, en el cual se le remueve del cargo de COORDINADOR adscritos a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología; suscrito por el ciudadano Rafael Isea Romero, en su condición de Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes) (sic) (…)”. (Mayúsculas del original, subrayado de esta Corte).
Ello así, a los fines de determinar si en el caso de autos se incurrió o no en el denunciado vicio, es menester señalar que riela a los folios 35 al 38 del expediente judicial, escrito de promoción de pruebas consignado por la representación judicial de la parte recurrente, en el cual señaló en el Capítulo “DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS”, que “De conformidad con lo establecido en el Art. 433 del Código de Procedimiento Civil (…) solicitamos al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) la exhibición de:
1) Los originales del Registro de Información de Cargos (RCI) en ese Órgano, específicamente referido al cargo de: COORDINADOR adscrito a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología.
PERTINENCIA: Se determinará con el Registro de Información de Cargos (RCI), que las funciones señaladas por el Ente querellado, es decir: ‘…Participar en los procesos de planificación, organización y dirección de la Unidad; Establece los mecanismos de Seguridad y Control implantados en los componentes de la Infraestructura Tecnología; Identifica y mitiga los riesgos operativos que puedan afectar la operatividad del Instituto; Realiza actualizaciones de los perfiles de usuario de acuerdo a los requerimientos, Elabora los planes operativos y presupuestarios de la unidad; Supervisa la aplicación de políticas, normas y procedimientos de la Unidad; Supervisa personal bajo su responsabilidad…’ ciertamente encuadran en aquellas consideradas dentro de un alto grado de confidencialidad, pues no basta que el Ente querellado lo señale simplemente así, esto debe demostrarse con tal documento (RCI)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Por su parte, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante auto de fecha 14 de febrero de 2008, se pronunció respecto de dicha promoción, en los siguientes términos:
“En cuanto al Punto denominado DE LA EXHIBICION (sic) DE DOCUMENTOS, del escrito de promoción de pruebas de la parte querellante, esta sentenciadora observa: que dicha prueba fue promovida con las formalidades previstas en el artículo 436, del Código de Procedimiento Civil, por tal motivo se ADMITE en cuanto a (sic) lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, de conformidad con el artículo 398, del Código de Procedimiento Civil, siendo ello así se fija el Quinto (5to.) día de Despacho siguiente, a las Once de la mañana (11:99 a.m.) a fin de que tenga lugar el Acto de Exhibición de los Documentos solicitados por la representación judicial de la parte querellante (Mayúsculas y resaltado del a quo, subrayado de esta Corte).
No obstante, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se constató que la parte promovente no acompañó copia del documento promovido para su exhibición, así como tampoco se evidenció prueba alguna de la cual se desprenda que el apoderado judicial de la recurrente conociera los datos identificatorios específicos acerca del contenido del instrumento que promovieron, por lo que se inobservó, que para que efectivamente el adversario del promovente de la exhibición tenga el deber de exhibir un documento, la parte interesada tiene que acompañar una copia simple del documento que refleje el contenido de aquel cuya exhibición se pretende, o en su defecto, que afirme los datos que conozca del texto de dicho documento, y acompañe un medio de prueba del cual pudiera presumirse que efectivamente el documento solicitado se encuentra o se encontró en manos del requerido. (Vid. decisión de esta Corte Nº 2011-0991, de fecha 30 de junio de 2011, caso: Rosa María Rondón Hernández contra Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias).
De allí que en criterio de quien aquí decide, mal podía el Juzgador de instancia haber concluido que “Siendo el caso que el organismo no compareció a la exhibición, en aplicación del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil en el tercer aparte, se tendrían como ciertos los datos afirmados por el solicitante (…)”, y en virtud de ello declarar como en efecto lo hizo la nulidad del “(…) acto administrativo de remoción Nº 1605 de fecha 31 de julio de 2007 y el de retiro Nº 1922 de fecha 03 de septiembre de 2007, en el cual se le remueve del cargo de COORDINADOR adscritos a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología; suscrito por el ciudadano Rafael Isea Romero, en su condición de Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes) (…)”; visto que la parte promovente no acompañó copia simple del documento el cual pretendía fuese exhibido, tampoco indicó datos de su existencia ni muchos menos acompañó un medio de prueba del cual pudiera presumirse que efectivamente el documento solicitado se encuentra o se encontró en manos del requerido, y siendo que ante la falta de exhibición por parte de la demandada, fue que el Juzgado a quo fue que sustentó su declaratoria de nulidad, es por lo que esta Corte debe REVOCAR la sentencia objeto de apelación a dictada el 26 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y en consecuencia, Con Lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

III.- Del mérito del presente asunto
Ahora bien, revocada como ha sido la sentencia objeto de impugnación debe este Órgano Jurisdiccional pasar a conocer del fondo del presente asunto, para lo cual se observa:
Que el ámbito objetivo de la presente controversia radica en la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción Nº 1605 de fecha 31 de julio de 2007 y de retiro Nº 1922 de fecha 31 de agosto de 2007, pues a decir del recurrente, los mismos están viciados, por cuanto, “(…) el cargo de COORDINADOR, es de Carrera (…)”, cuestionando los referidos actos , ya que -a su decir- “(…) yo ejercía era el cargo de COORDINADOR adscrito a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología, el cual no se encuentra dispuesto dentro de los supuestos de la citada norma, por lo que se concluye que la Administración de BANDES fundamento (sic) su decisión en hechos inexistentes, razón por lo cual incurre en Falso Supuesto de Hecho (…)”.
Asimismo cuestionó que el cargo de Coordinador por él desempeñado sea un cargo de confianza, por cuanto “(…) yo no ejerzo Funciones de Seguridad de Estado y tampoco las funciones de la manera expresada por la Administración, y si lo que pretende el BANDES (sic), como en efecto pretendió, de establecer que tales funciones antes escritas eran de un cargo catalogado como de confianza, lo que consigue es violentar la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic); pues la mencionada Ley prevé el régimen para remover y retirar al Funcionario Público de Carrera, el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral. Por lo que la Administración mal podría encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de Confianza (articulo (sic) 21) y en el caso que nos ocupa, no lo demuestra y solo (sic) señala unas funciones que en modo alguno yo ejercía en la Institución (…)”.
Enfatizando, que “(…) el cargo de COORDINADOR, es de Carrera, y por ende es nula absolutamente (sic) por haber incurrido en la violación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mala aplicación; en desconocimiento del DERECHO A LA ESTABILIDAD consagrado en su artículo 30, nulidad que es procedente de acuerdo con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Ahora bien, visto que el falso supuesto de hecho declarado por la parte querellante, se originó en virtud que a su decir la Administración erró al considerar que el cargo de Coordinador, resultaba ser de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Corte considera oportuno traer a colación el contenido del acto de remoción Nº 1605, de fecha 31 de julio de 2007, cuyo texto es del tenor siguiente:
“(…) conforme a las atribuciones conferidas en el Artículo 5 Numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Artículo 19, último aparte de la misma Ley que establece: … ‘Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’…, y el Artículo 21, ejusdem, que dispone: … ‘También se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado (sic), de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley’ …, procedo a Remover del cargo de COORDINADOR, adscrito a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología, al funcionario JOSÉ SANTIAGO CHANG HOA, titular de la cédula de identidad Nº 5.991.312, porque realiza las siguientes funciones de confianza: Participa en los procesos de planificación, organización y dirección de la Unidad; Establece los mecanismos de seguridad y control implantados en los componentes de la Infraestructura Tecnológica; Identifica y mitiga los riesgos operativos que puedan afectar la operatividad del Instituto; Realiza actualizaciones de los perfiles de usuario de acuerdo a los requerimientos a los requerimientos; Elabora los planes operativos y presupuestarios de la unidad; Supervisa la aplicación de políticas, normas y procedimientos de la Unidad; Supervisa al personal bajo su responsabilidad. Y por cuanto, de la revisión del expediente personal del antes mencionado ciudadano, que reposa en la Gerencia Ejecutiva de Recursos Humanos de BANDES, esta (sic) demostrada su condición de funcionario de carrera, ordeno su pase a disponibilidad y la subsecuente realización de la gestión reubicatoria en este u otro Organismo de la Administración Pública Nacional, en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al último cargo de nombramiento y remoción, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa (…)” (Subrayado de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).
Asimismo, se transcribe a continuación el contenido del acto de retiro dictado por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), con el Nº 1922 de fecha 31 de agosto de 2007, donde se lee:
“Ciudadano
JOSÉ SANTIAGO
CHANG HOA
C.I.N° 5.991.312
Presente.-

Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle, que el ciudadano Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), ha procedido a su Retiro del cargo de Coordinador, adscrito a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología. A tal efecto y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su Capítulo IV, artículo 73, De las Publicaciones y Notificaciones de los Actos Administrativos, procedo a transcribir el texto íntegro de la Providencia Administrativa signada bajo el N° PRE-027, de fecha 31 de Agosto de 2007, la cual reza textualmente:
“Providencia Administrativa”. N° PRE-027, Fecha: 31 de Agosto de 2007. En mi condición de Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), designado según Decreto N° 5.117, de fecha 15 de Enero del 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.604, de la misma fecha, en uso de las atribuciones que me confiere el numeral 3 del artículo 27 y el artículo 28 del Decreto N° 1.274, con rango y fuerza de Ley de transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, de ahora en adelante Decreto Ley de Creación de fecha 10/04/2001, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de número 37.228, de fecha 27/06/2001, conforme a las atribuciones conferidas en el Artículo 5 Numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 76 y 78, por haber resultado infructuosa la gestión reubicatoria en el último cargo de carrera desempeñado, según Oficio N° 0640, de fecha 06 de Agosto de 2007 emanado del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y el Desarrollo, vencido el lapso de disponibilidad, procedo a RETIRAR al ciudadano JOSE SANTIAGO CHANG HOA, titular de la cédula de identidad N° 5.991.312 quien se desempeñó como COORDINADOR, adscrito a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología, cargo que ejercía para el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). Contra esta decisión podrá intentarse el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por ante los Jueces Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas dentro de los tres (03) meses siguientes contados a partir de la notificación del presente acto administrativo. Igualmente se le notifica que el lapso para interponer dicho Recurso es de caducidad. La Gerencia Ejecutiva de Recursos Humanos queda encargada de notificar al antes identificado funcionario la presente providencia Administrativa, según lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

En este contexto, debe apuntarse que de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002 se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública y que en sus artículos 19 y 21 señala lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Negrillas y resaltado del presente fallo).

De la lectura de los artículos transcritos, resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o, como lo señala el artículo 21 ejusdem, funcionarios de confianza.
En refuerzo de lo anterior, es menester señalar que en cuanto a la condición de personal de confianza de un funcionario considerado por ende de libre nombramiento y remoción esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo sentencia Nº 2006-2486, de fecha 1º de agosto de 2006, (caso: José Luis Peraza Batistini, contra el Municipio Libertador Del Distrito Capital), señaló:
“Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de alto nivel viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de Administración del Organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de confianza debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente”. (Negrillas y subrayado del presente fallo).

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos que son designados y removidos libremente de sus funciones ello una vez valorada la naturaleza de las actividades, siendo oportuno destacar que en el caso de marras lo controvertido es si las funciones desempeñadas por el recurrente en el cargo de Coordinador corresponden a un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, y que conforme a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, era carga del recurrente demostrar que el cargo de Coordinador por él desempeñado no era un cargo de confianza, sin embargo del acervo probatorio cursante a los autos se constata que la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a los fines de enervar los argumentos referidos por el recurrente trajo a los autos copia certificada del “MANUAL DE DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES DE PUESTOS”, (que riela a los folios 58 y 59 del expediente judicial) donde se especifican los factores y competencias requeridas para el desempeño del cargo de Coordinador y sus funciones principales, instrumento éste que no fue impugnado por la contraparte por lo que se le otorga pleno valor probatorio, donde se puede leer:
“TITULO (sic) DEL PUESTO: COORDINADOR
FACTORES Y COMPETENCIAS REQUERIDAS PARA EL DESEMPEÑO DEL PUESTO
(…Omissis…)
Responsabilidad: Toma decisiones de trascendencia y establece procedimientos para un área funcional que afecta directamente a la calidad o cantidad de los resultados; a la generación de productos; a la administración de recursos; y, al manejo de información confidencial de la Institución.
(…Omissis…)
FUNCIONES PRINCIPALES:
1. Participar en los procesos de planificación, organización, dirección y control del área bajo su responsabilidad, para la toma (sic) decisiones que permitan desarrollar los planes estratégicos trazados para el área, en sintonía con el manejo presupuestario asignado para tales fines.
2. Tomar decisiones de trascendencia y establecer procedimientos para su área funcional que influyen directamente en la calidad o cantidad de los resultados, la generación de productos y la administración de los recursos, siendo responsable del manejo de la información confidencial o clasificada de la institución que requiera dentro de su área funcional.
3. Elaborar planes operativos y presupuestarios del área de trabajo bajo su responsabilidad.
4. Coordinar los procesos tanto técnicos como administrativos relacionados con la gestión del área bajo su responsabilidad
5. Organizar el trabajo del área bajo su responsabilidad.
6. Supervisar y velar por la aplicación de políticas, normas y procedimientos.
7. Supervisar al personal del área bajo su responsabilidad.
8. Elaborar informes sobre la gestión del área bajo su responsabilidad y otros que le sean requeridos”.
En tal sentido, observa esta Instancia Jurisdiccional que en relación con las responsabilidades asignadas al Cargo de Coordinador, se encuentra “Tomar decisiones de trascendencia y establecer procedimientos para un área funcional que influye directamente a la calidad o cantidad de los resultados; a la generación de productos; a la administración de recursos; y, al manejo de información confidencial de la Institución”. (Resaltado de esta Corte).
Así las cosas, de la lectura minuciosa de las responsabilidades y funciones asignadas al cargo de Coordinador, se deduce, en lo que respecta específicamente a las funciones de participar en los procesos de planificación, tomar decisiones de trascendencia, elaborar planes operativos y presupuestarios, organizar el trabajo del área de su responsabilidad, supervisar al personal bajo su responsabilidad, que las mismas implican un alto de grado de confianza, ya que el manejo de la información de la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), ha de requerir que su resguardo se encomiende a un funcionario de confianza.
Como consecuencia de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que, de acuerdo a la documentación cursante en autos, y como quiera que la parte recurrente no trajo a los autos medio de prueba alguno que lograra desvirtuar que el cargo de Coordinador adscrito a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), desempeñado por el recurrente al momento de su remoción fuera de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, razón por la cual esta Corte considera que en el caso de marras, se encuentra ajustado a derecho que la Administración recurrida haya enmarcado el referido cargo de Coordinador como cargo de confianza conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ello la máxima autoridad del Banco recurrido podía remover al recurrente de manera discrecional, debido a que los funcionarios en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción carecen de estabilidad en el cargo, razón por la cual se considera que la parte recurrida no incurrió en el falso supuesto de hecho denunciado. Así se decide.
En razón de lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Santiago Chang Hoa contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). Así de declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto el 23 de abril de 2008, por la abogada Evelys García, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 26 de marzo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ SANTIAGO CHANG HOA, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de marzo de 2008, en consecuencia conociendo del fondo del presente asunto, declara:

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/14-01
Exp. Nº AP42-R-2008-001043

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012________.
La Secretaria Accidental,