TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000884

El 22 de julio de 20011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS10º CA 601-11 del 9 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Jaime Riveiro Vicente, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.979, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos JORGE LUIS GRATEROL CONTRERAS y ANA MARÍA PALUMBO DE GRATEROL, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.562.755 y 6.914.136, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación incoado el 6 de diciembre de 2010, por la abogada Laura Patricia Prada Tusen, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.530, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, contra la decisión dictada el 16 de noviembre de 2010, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la parte recurrente.
Mediante auto de fecha 26 de julio de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, fijándose los diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante dentro de dicho lapso presentara por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales.
El 11 de agosto de 2008, la abogada Adriana Cecilia Guerra Lizcano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.015, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación y copia simple del poder que acredita su representación.
Por auto de fecha 19 de septiembre de 2011, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 22 de septiembre de 2011, el abogado Jesús Boanerge Martínez Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.852, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación incoada por la representación judicial de la parte recurrida.
El día 26 del mismo mes y año, se dejó constancia en autos del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de septiembre de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a fin de que dictara la decisión correspondiente.
El 6 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 13 de febrero de 2012, la abogada Sairy Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 174.850, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
Preliminarmente, estima esta Alzada imprescindible destacar que el objeto de la presente controversia, lo constituye un inmueble distinguido con el Nº Pent House (P.H.), ubicado en el Edificio “Gicanlón”, situado en la calle Cangilón, Urbanización la Tahona, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, cuya propiedad -según se desprende a los folios 110 al 113 del expediente principal- detenta a la ciudadana Ana María Palumbo Domínguez, por compra que hizo al efecto, siendo protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 17 de enero de 2002, bajo el Nº 41, Tomo 1, Protocolo Primero.
Es el caso, que mediante comunicación suscrita por el ciudadano Luis Enrique Archila, actuando con el carácter de Administrador de Residencias “Gicanlón”, dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, le solicitó efectuara “inspección de una obra de construcción que se está realizando en el PH, a nombre del Sr. Jorge Graterol (…). Debido a cartas enviadas por varios propietarios y por la gran magnitud de la obra (…)”, siendo recibida en fecha 2 de junio de 2005, según sello de receptoría de Ingeniería Municipal que aparece impreso en la parte superior izquierda de la misma. (Folio 2 del expediente administrativo).
En fecha 23 de junio de 2005, el Jefe de División de Inspección de la Dirección de Ingeniería Municipal, en atención a la referida solicitud, emitió la orden de inspección y comisionó al efecto al Arquitecto Alejandro Benevati, titular de la cédula de identidad Nº 11.310.094. (Folios 3 y 5 del expediente administrativo).
En igual fecha, el ciudadano Marcial Rodríguez, domiciliado en el apartamento “5-C” del citado Edificio, suscribió “PLANILLA DE DENUNCIA”, en formato de la aludida Dirección de Ingeniería Municipal, contra el Pent House en referencia, por efectuarse en el mismo, construcciones “(…) QUE A TODAS LUCES PARECE VIOLAR ORDENANZAS EN CUANTO A SEGURIDAD, ESTRUCTURA DEL EDIFICIO Y OTRAS POR DETERMINAR”. (Mayúsculas y resaltado del texto). (Folio 4 del expediente administrativo).
Por “INFORME DE INSPECCI0N (sic)” de fecha 19 de enero de 2006, el Arquitecto Alejandro Benevati, adscrito a la División de Inspección y Contratación de Obras, de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, levantó Acta de Inspección, en el referido Pent House del Edificio Gicanlón, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, exponiéndose que se pudo constatar lo siguiente: “1. Construcción existente en el nivel planta baja del P.H. en un Area (sic) de 5,50 x 2,5 mts. 2. Construcción existente en el nivel planta baja del P.H. en un Area (sic) de 8,00 x 3,50 mts, en el cual aparece construida una escalera en estructura metálica y se comunica con el nivel planta, techos de la edificación. 3. Construcción existente en el nivel planta alta del P.H. en un Area (sic) de 7,00 x 5,00 mts. 4. Construcción existente en el nivel planta alta del P.H., en un Area (sic) de 3,50 x 2,50 mts. 5. Construcción existente en el nivel planta techo de la edificación, en un Area (sic) de 14,00 x 5,20 mts. 6. Construcción existente en el nivel planta techo de la edificación en un Area (sic) de 5,00 x 3,00 mts, donde aparece una escalera en estructura metálica (sic) que se comunica con el nivel de planta baja del PH. 7. Modificaciones de tabiqueria (sic) interna en general”, oportunidad en la cual se emitió a su vez el “ACTA DE INSPECCIÓN- ORDEN DE COMPARECENCIA”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del Acta). (Folios 34 al 45 del expediente administrativo).
En fecha 2 de mayo de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, dictó “AUTO DE APERTURA DE PROCEDIMIENTO”, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta, contra la propietaria del aludido Pent House, en razón de que las construcciones verificadas en el inmueble antes descrito podrían constituir un presunto incumplimiento a los artículos 84 y 87 numeral 4, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se libró el Oficio Nº 1080 de fecha 1º de junio de 2006, dirigido a la ciudadana Ana María Palumbo Domínguez, con la finalidad de notificarle que se había dado inicio al procedimiento administrativo en referencia, concediéndosele un plazo de diez (10) días hábiles, a los fines de que compareciera ante la Dirección de Ingeniería Municipal y expusiera sus alegatos y promoviera las pruebas que considerara pertinentes de acuerdo con lo establecido en el artículo 71 de la Ordenanza in commento. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del Acta). (Folios 96 y101 del expediente administrativo).
Paralelamente a ello, el abogado Alejandro Van Den Bussche Paris, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Enrique Archila, Administrador del Edificio “Residencias Gicanlón”, solicitó ante el Juzgado Octavo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, practicara inspección judicial ante el citado Edificio, a los efectos de dejar constancia entre otros particulares, de los siguientes “1. Si se evidencia que en el Apartamento PH del Edificio se están realizando trabajos de construcción. 2. Si se puede determinar, de alguna manera, que tipo de trabajo se están realizando en el referido Apartamento PH. 3. De los daños que se evidencian, tanto en la estructura del Edificio, como en algunos de sus apartamentos. 4. Si estos daños podrían ser causa de los trabajos realizados en el Apartamento PH. 5. Si se puede considerar que la estructura del Edificio ‘Residencias Gicanlón’ podría verse afectada con los trabajos allí realizados (…)”, dándole el referido Tribunal, entrada a dicha solicitud el 17 de noviembre de 2005, con la letra y número “S-3216”, la admitió el día 18 del mismo mes y año, designó como Perito al Ingeniero Civil Andrés Ramón Espinoza Mejías y en fecha 21 de noviembre de 2005, se constituyó dicho Juzgado ante el mencionado Edificio y previa revisión y recorrido del citado inmueble, se dejó constancia en el acta que al efecto se levantó que el experto presentaría “(…) un informe detallado, en el cual en forma técnica explique las circunstancias que tengan relación con los particulares que nos ocupan (…) en un lapso perentorio no mayor de cinco (5) días de despacho siguientes a la práctica de ésta Inspección (…)”, cuyo ciudadano en fecha 24 de noviembre de 2005, consignó el informe técnico, indicando entre otras cosas lo siguiente: “(…) procedo a describir los daños causados directa e indirectamente a los apartamentos 8b, 8c, 1b y 1c, fachada principal y deposito (sic) de basura, por la construcción que actualmente se realiza en el Ph del Edificio identificado en la referencia y los efectos secundarios que se producirían en un eventual sismo (…). En el Ph, se realiza una construcción de dos niveles, para ejecutar la misma fue removida la impermeabilización, que es el techo de la planta baja del apartamento 8 (…) lo cual causa filtraciones en el techo del apartamento y fallas en el sistema eléctrico (…)”. (Folios 77 al 85 del expediente administrativo).
En fecha 9 de diciembre de 2005, la Junta de Condominio del aludido Edificio, interpuso “interdicto de obra nueva conjuntamente con la acción de daños materiales y morales” contra la ciudadana Ana María Palumbo Domínguez, correspondiéndole el conocimiento del mismo al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, quien admitió la misma en fecha 14 de diciembre de 2005, designó como experto al Ingeniero César Rodríguez Gandica, se constituyó en el aludido inmueble el día 19 del mismo mes y año, oportunidad en la cual realizó inspección judicial de la obra y mediante sentencia de fecha el 20 de diciembre de 2005, prohibió “LA CONTINUACIÓN DE LA OBRA NUEVA que se ha estado ejecutando en el Pent House del Edificio Residencias Gicanlón, ubicado en la Urbanización la Tahona, Municipio Baruta del Estado Miranda, por lo que la ciudadana ANA MARIA (sic) PALUMBO DOMINGUEZ (sic) deberá paralizar la misma (…)”. (Folios 46, 47, 64, 65 al 73 del expediente administrativo). (Mayúsculas, resaltado y subrayado del Tribunal).
Luego, el 11 de enero de 2006, la señalada Junta de Condominio, acudió ante el mencionado Tribunal, alegando que se había desacatado la medida de prohibición dictada, cuyo Juzgado por auto de fecha 16 de enero de 2006, fijó (…) para el día miércoles 18 de enero de 2006, a las 3.30 pm., a los fines de que se practique Inspección Judicial, en el Apartamento PH, del Edificio Residencias Gicanlón (…)”. (Folios 27 al 30 del expediente administrativo).
Por otra parte, la ciudadana Teresa Moreno de Delgado, propietaria del apartamento distinguido con el número y letra “8-C” en el citado Edificio, en su condición de Presidenta de la Junta de Condominio del prenombrado inmueble, también solicitó ante el Juzgado Octavo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, practicara inspección judicial ante el referido Edificio, dándole el referido Tribunal entrada a la citada solicitud el día 13 de enero de 2006, con la letra y número “S-3289” y en igual fecha se constituyó en el Edifico en referencia, dejándose constancia en Acta entre otras cosas lo siguiente “(…) El Tribunal con la ayuda de la conserje del referido edificio, ciudadana LILIAN (sic) SANCHEZ (sic) y del vigilante ciudadano GUSTAVO NAVARRO (…) con las cédula (sic) de identidad Nros. 22.796.092 y 9.953.594, respectivamente, y a quienes se les notificó de la misión, se trasladó hacia el área identificada como sala de maquinas (sic), ubicada en la parte superior del piso PH, y siendo franqueada la puerta por la conserje, se procedió a subir por una escalera de madera, la cual da con la azotea del edificio objeto de inspección y pudo verificar una obra de construcción en el apartamento PH (…)”. (Folios 86 al 90 del expediente administrativo).
Seguidamente, en fecha 1º de febrero de 2006, el abogado Juan Carlos Caldera López, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ana María Palumbo de Graterol, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de diciembre de 2005, a través de la cual acordó la “Paralización de la obra”.
Subsiguientemente, el 14 de junio de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, declaró CON LUGAR la apelación ejercida y en consecuencia declaró “la inadmisibilidad del presente accionar por contener una inepta acumulación de pretensiones (…). Y, en consecuencia, se anula todo lo actuado hasta el estado de proveer sobre la admisión de la demanda”. (Folios 106 al 117 del expediente administrativo).
Finalmente, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, a través del Oficio 2707, de fecha 20 de diciembre de 2006, decidió “SANCIONAR a los ciudadanos JORGE LUIS GRATEROL CONTRERAS y ANA MARIA (sic) PALUMBO DOMÍNGUEZ (…) en su carácter de infractores del artículo 87 numerales (sic) 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística con multa (…)” y ordenó la demolición de las construcciones descritas en la mencionada Resolución. -folios 151 al 163 del expediente administrativo-, decisión contra la cual los abogados Rodolfo Godoy Peña y Juan Carlos Godoy Peña, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, propietarios del mencionado inmueble, presentaron recurso de reconsideración, el 20 de marzo de 2007, -folios 186 al 200 de la segunda pieza del expediente administrativo- el cual fue declarado sin lugar a través de la Resolución Nº 1008 de fecha 29 de junio de 2007, -folios 114 al 135 del expediente principal-, contra la cual los citados propietarios del indicado inmueble, ejercieron el recurso jerárquico ante el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, siendo igualmente declarado sin lugar por medio de la Resolución Nº J-DIM-079/08, de fecha 19 de diciembre de 2008 -folios 57 al 109 del expediente principal-, circunstancia ésta que indujo al apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, a interponer ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribuidor), el 7 de diciembre de 2009, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº J-DIM-079/08, de fecha 19 de diciembre de 2008, emanada de la mencionada Alcaldía, correspondiéndole el conocimiento del mismo, al Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. (Mayúsculas, subrayado y resaltado de la decisión Nº 2707).
Mediante decisión de fecha 21 de enero de 2010, el referido Juzgado Superior admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, declaró “IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional de carácter cautelar solicitada” y ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de “(…) la solicitud subsidiaria de medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución impugnada (…)”. (Mayúsculas y resaltado del a quo). (Folios 153 al 16 del expediente principal).
El 14 de junio de 2010, Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró “Improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo (…)”, siendo apelada mediante diligencia presentada por el apoderado judicial de los recurrentes en fecha 17 de junio de 2010, correspondiéndole el conocimiento de la misma a este Órgano Jurisdiccional. (Resaltado del a quo). (Folios 166 al 169 del cuaderno separado).
Por diligencia de fecha 2 de diciembre de 2010, el apoderado judicial de los recurrentes, desistió del recurso de apelación incoado “En virtud que el Juzgado 10º Superior de esta Jurisdicción en fecha 16 de noviembre del año en curso emitió pronunciamiento de fondo en la causa principal (…)”, el cual fue homologado mediante sentencia Nº 2011-0449 de fecha 28 de marzo de 2011, proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. (Folios 248 al 276 del cuaderno separado).
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 7 de diciembre de 2009, el abogado Jaime Riveiro Vicente, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº J-DIM-079/08, de fecha 19 de diciembre de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, en los siguientes términos:
Expuso, que en nombre de sus mandantes interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad “(…) contra la Resolución Nº J-DIM-079/08 de fecha 19 de diciembre de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, notificada el 09 de junio de 2009, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Administrativo Jerárquico ejercido contra la Resolución Nº 1008 de fecha 29 de julio de 2007, dictada por la Directora de Ingeniería Municipal, que declaró Sin Lugar el Recurso Administrativo de Reconsideración que fue a su vez ejercido contra la Resolución N° 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006, emanada de esa Dirección (…)” (Resaltado y subrayado del original).
Refirió, que sus representados son propietarios del Pent House (P.H.), ubicado en el Edificio “Gicanlón”, situado en la calle Cangilón, Urbanización la Tahona, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda.
Indicó, que “En fecha 02 de mayo de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal dictó auto de inicio de un procedimiento administrativo instaurado contra mis representados, del cual nunca fueron debidamente notificados” y que “En fecha 14 de agosto de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal dictó acto administrativo de orden de paralización de las construcciones que supuestamente se ejecutaban en el inmueble propiedad de mis representados” (Subrayado del original).
Seguidamente, señaló que “En fecha 20 de diciembre de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal dictó acto administrativo contenido en la Resolución N° 2707, notificada el 05 de marzo de 2007 a través de la publicación de un cartel en un diario de circulación nacional (Diario 2001), en un procedimiento administrativo no notificado legalmente a mis mandantes y donde los mismos nunca tuvieron derecho a la defensa, a un debido proceso y a ser oídos mediante la cual decidió el procedimiento administrativo instaurado en contra de mis representados, imponiéndoles una multa por (…) ciento treinta y siete mil noventa y cinco bolívares fuertes con noventa centavos (Bs. 137.095,90) y ordenándoles la demolición de las siguientes áreas: 1) construcción existente en el nivel planta baja del P.H. (dimensiones: 5,5 mts x 2,5 mts); 2) construcción en el nivel planta baja del P.H. (dimensiones 8 mts x 3,5 mts), así como construcción en estructura metálica que comunica con el nivel planta techo de la edificación; 3) construcción existente en el nivel planta alta del P.H. (dimensiones 7 mts x 5 mts); 4) construcción existente en el nivel planta alta del P.H. (dimensiones 3,5 mts x 2,5 mts); 5) construcción existente en el nivel planta techo de la edificación (dimensiones 14 mts x 5,2 mts); 6) construcción existente en el nivel planta techo de la edificación (dimensiones 5 mts x 3 mts) y; 7) construcción existente en el nivel planta techo de la edificación (dimensiones 5 mts x 3 mts)”, motivo por el cual sus representados interpusieron el recurso de reconsideración ante la Dirección de Ingeniería del aludido Municipio, la cual “Mediante Resolución Nº 1008 de fecha 29 de junio de 2007 (…) declaró Sin Lugar el Recurso (…)”, por lo que incoaron el recurso jerárquico ante “(…) el Despacho del Alcalde (…)”, quien “Mediante Resolución Nº J-DIM-079/08 de fecha 19 de diciembre 2008, (…) notificada e1 09 de junio de 2009, se declaró Sin Lugar el Recurso Administrativo Jerárquico (…) en consecuencia, fueron confirmadas tanto la multa como la orden de demolición impartidas por la Dirección de Ingeniería Municipal de esa Alcaldía”. (Negrillas y subrayado del original).
Manifestó, que la Resolución impugnada “(…) incurrió en vicios que acarrean su nulidad absoluta, producto de las violaciones de orden constitucional así como las de orden legal cometidas por la Administración. No obstante, como punto previo, alegamos la prescripción de las acciones emprendidas por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, según lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”, que dicha ley “(…) dispone que las acciones contra las infracciones contempladas en ese cuerpo normativo prescriben a los cinco (05) años, contados a partir de la fecha en que ocurrió la infracción” y que “(…) la oportunidad que tenía la Dirección de Ingeniería Municipal para sancionar a mis mandantes se extinguió como resultado del transcurso del tiempo, y así solicitamos se declare”. (Destacado y subrayado del original).
Adujo, que la Resolución Nº J-DIM-079/08, de fecha 19 de diciembre de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, violó el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia de sus representados “(…) al iniciar un procedimiento administrativo de contenido sancionatorio en su contra sin notificarles legalmente de ello”, por cuanto “(…) aun y cuando la Administración expresó en el acto administrativo recurrido que libró Oficio Nº 1080 a los fines de hacer del conocimiento de mis mandantes la existencia del procedimiento aludido, también señaló que fue imposible notificarles personalmente, por lo que el 30 de junio de 2006, procedió a publicar cartel de notificación en el diario ‘Últimas Noticias’ (…)”, resultando “(…) claro que no se intentó la notificación como lo exige la ley, y la administración (sic) municipal (sic) sólo quiso darle una apariencia de legalidad a los intentos de notificación realizados por ellos para proceder a aplicar el contenido del artículo 72 de la (…) Ordenanza de Procedimientos Administrativos (…)” y que el derecho a la presunción de inocencia de sus mandantes, se “(…) resquebraja al momento en que la Administración Municipal no permite la participación de mis mandantes en el procedimiento administrativo (…) para contradecir las pruebas evacuadas por la propia Administración, es decir, tanto las inspecciones como el levantamiento planimétrico realizados a espaldas de mis representados y que fueron los elementos determinantes que sirvieron de fundamento a la sanción impuesta, por cuanto de ellos fue que el órgano administrativo obtuvo la convicción de que habían sido realizadas construcciones ilegales en el inmueble propiedad de mis mandantes, pero sin determinar sus autores ni la data de las mismas”. (Subrayado del original).
Aseveró, que la referida Resolución “(…) ha violentado groseramente el derecho a ser oídos de mis representados, ya que ni siquiera les permitió la oportunidad de exponer los alegatos correspondientes (….) en el procedimiento administrativo de índole sancionatorio incoado en su contra”.
Arguyó, que la Resolución recurrida violó el derecho de propiedad de sus mandantes, al pretender la limitación del mismo “(…) mediante la orden de demolición de las construcciones realizadas en el inmueble de su propiedad consideradas como ilegales (…)”, que “(…) si bien la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y el resto de las normas que regulan el orden urbanístico, otorgan a la Administración la potestad de ordenar la destrucción de las edificaciones declaradas contrarias al ordenamiento jurídico, el ejercicio de tal potestad debe ser realizado cumpliendo las pautas legales para ello, es decir, cumpliendo el procedimiento legalmente establecido. Por tanto, al no haber respetado el derecho a la defensa y a ser oído de mis representados, la limitación de su derecho a la propiedad resulta inconstitucional (…)”.
Denunció, que la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, incurrió en el vicio de desviación de poder, “(…) en la oportunidad de dictar el acto administrativo contenido en el Oficio 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006 (…) y del cual emanan todos los vicios que hacen al acto hoy impugnado, nulo de nulidad absoluta”, que la mencionada Directora “(…) aplica, a todo evento, de manera desproporcional y mal intencionada, la norma prevista en el numeral 2 del artículo 109 en referencia (…)”, excediéndose así de “(…) sus atribuciones y funciones, desviándose además del poder y facultad que la misma norma le otorga, sancionando pecuniariamente a mis mandantes, sin haber demolido la obra supuestamente ilegal, y utilizando un criterio o método de cálculo definido solo (sic) por ella, causando entonces un gravamen irreparable a mis mandantes”. (Resaltado y subrayado del original).
Aseguró, que la Resolución objetada adolece del vicio de falso supuesto, cuando indica que “(…) la administración (sic) municipal (sic), al iniciar el procedimiento contra mis mandantes erró en su fundamentación legal, y en consecuencia, en lo adelante en dicho procedimiento se consagró una falsa apreciación del derecho, lo que vicia el acto administrativo referido de ilegalidad, y todos los que de él derivan, por existencia de una falsa aplicación del derecho (…)”. (Subrayado del original).
Acotó, que “(…) al momento en que alegamos la prescripción de las acciones de la Dirección de Ingeniería Municipal, señalamos que las construcciones consideradas ilegales habían sido edificadas hace más de cinco (05) años, de allí que resulta evidente el falso supuesto en que incurrió la Administración al dictar la Resolución impugnada al considerar que para la fecha en que estaba siendo sustanciado el procedimiento administrativo sancionatorio se estaban realizando algunas construcciones en el referido apartamento (…)”.
Destacó, que “(…) también incurrió en falso supuesto la Administración al momento de dictar la Resolución recurrida, cuando afirma que a mis representados les fue respetado el derecho a la defensa, por cuanto sus argumentos fueron tomados en cuenta al momento de dictar las decisiones de los recursos administrativos que fueron ejercidos por éstos, ello debido a que la violación del derecho constitucional a la defensa se configuró en el procedimiento constitutivo del acto administrativo de primer grado, vicio de nulidad absoluta no susceptible de convalidación a través de la potestad de autotutela reduplicativa de la cual es titular la Administración (…)” y que “(…) representa además un falso supuesto la aseveración realizada por la Administración Municipal acerca de que '...los recurrentes gozaron del derecho de acceso al expediente administrativo, y de exponer todas las pruebas que consideran pertinentes para la mejor defensa de sus derechos...', por cuanto, tal y como ha quedado demostrado por los argumentos aquí expuestos, a mis representados no les fue brindada la oportunidad de participar en el procedimiento administrativo sustanciado en su contra (…)”. (Negrillas del original).
Enfatizó, que asimismo “(…) existe falso supuesto de hecho, cuando la administración (sic) para imponer las sanciones establecidas en el acto administrativo contenido en el Oficio 2707 (sic) de fecha 20 de diciembre de 2006, parte del juicio de valor de que mis mandantes violaron las Variables Urbanas Fundamentales aplicables al edificio donde se encuentra ubicado el inmueble propiedad de mis mandantes, para lo cual se fundamenta en una supuesta prueba planimétrica obtenida de manera ilegal, y sin contradicción ni control por parte de mis mandantes, lo cual la invalida legalmente, y ella no puede servir de base para imponer una sanción de tanta gravedad en contra de mis mandantes, perjudicándolos de manera grave e irreparable, sin evidenciar tampoco la data de las supuestas construcciones ilegales y si las mismas fueron realizadas por mis mandantes”.
En cuanto al amparo constitucional de naturaleza cautelar solicitado, manifestó que “(…) a fin de fundamentar la petición de cautela constitucional denunciamos la violación de los derechos y garantías constitucionales a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído y a la propiedad, consagrados en los artículos 49, numerales 1, 2 y 3; y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, toda vez que –a su decir- “(…) no le fue permitido a mis representados la participación en el procedimiento administrativo sancionatorio que culminó con la Resolución dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal (…) a través de la cual éstos fueron sancionados con multa y les fue ordenada la demolición de las construcciones realizadas en el inmueble identificado como Residencias Gicanlón, Apartamento P.H., ubicado en la Urbanización La Tahona (…) que no se les permitió (…) contradecir las pruebas utilizadas por la Administración Municipal para determinar que éstos habían transgredido la normativa urbanística vigente (…) en virtud de no habérsele permitido exponer los alegatos que estimaren pertinentes a su defensa”.
Con respecto a la solicitud subsidiaria de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, adujo que “(…) la presunción de buen derecho deviene no sólo de las violaciones a los derechos fundamentales cometidas por la Administración a través del acto administrativo cuya nulidad es solicitada (…) sino también por el vicio de falso supuesto y desviación de poder que como se dijo, afecta de diversas formas a la Resolución recurrida”, que el periculum in mora se patentiza en el presente caso producto del daño que se (sic) le sería causado a nuestros representados con ocasión a la demolición (…) que le fuese ordenada mediante el acto administrativo recurrido (…)” y que “(…) les sería causado un grave perjuicio de índole económico a nuestros mandantes de no suspenderse, de manera temporal y hasta tanto exista sentencia definitivamente firme en la presente Causa, los efectos de la multa pecuniaria que les fue impuesta”.
Concluyó, solicitando que se admitiera y sustanciara el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, acordara “(…) la acción de amparo cautelar solicitada y subsidiariamente, en caso de que ésta sea negada, se Declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido” y se declarara “Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, se Declare la nulidad de la Resolución Nº J-DIM-079/08 de fecha 19 de diciembre de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda” (Negrillas del original).
III
DEL ESCRITO DE ALEGATOS CONSIGNADO POR LA PARTE RECURRIDA EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 21 de septiembre de 2010, el abogado Yuny Dajmar Calzadilla Francis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.266, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, en la oportunidad en que se llevó a cabo la audiencia de juicio, consignó escrito de alegatos, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:
Con respecto a la denuncia puesta de manifiesto por la representación judicial de la parte recurrente, relativa a la prescripción de la acción, indicó que “(…) resultó ser excesivamente genérico (…) en virtud de que se limitó a señalar que tales acciones se encontraban prescrita (sic) por haber transcurrido el lapso de cinco (05) años establecido en el artículo 117 de la Ley (sic) de Ordenación Urbanística, sin demostrar o presentar medio probatorio del cual se pueda evidenciar que al momento en que la Dirección de Ingeniería Municipal realizó la primera inspección de la obra ya había culminado la construcción y había transcurrido el referido lapso a partir de la culminación. Así, la parte demandante tiene (…) la carga de la prueba que desvirtúe la presunción de legalidad del acto y que lleve a la conclusión de que para el momento en que se dio inicio al procedimiento administrativo ya había prescrito el procedimiento porque habían transcurrido (sic) ya cinco años a partir de la infracción, no obstante, no alegó a su favor en ese sentido”.
Aseveró, que el 2 de junio de 2005 “(…) el ciudadano Luis Archila, en su carácter de Administrador de las Residencias Gicanlón, denunció la ejecución de construcciones en el apto (sic) PH del referido conjunto residencial por parte del ciudadano Jorge Luis Graterol, siendo que en fecha 23 de junio de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía (…) se trasladó al referido inmueble a los fines de hacer una inspección de la referida obra, la cual, para el momento, no había culminado, razón por la cual el lapso de cinco (05) años a que hace referencia la parte recurrente no había comenzado a correr pues la obra estaba en curso y, en todo caso, se interrumpió por la actuación de la autoridad urbanística municipal (…)”.
Del derecho a la defensa y al debido proceso:
Adujo la parte recurrente “(…) que no se le notificó acerca del inicio del procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en los artículos 73, 74 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) razón por la cual, tanto la notificación del auto de apertura del procedimiento administrativo como la notificación del acto administrativo conclusivo, contenido en la Resolución Nº 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006, se encuentran viciados de ilegalidad”. (Subrayado del original).
Dichas invocaciones, fueron rechazadas por la parte recurrida y al efecto, manifestó que “(…) como consecuencia de las denuncias realizadas por los ciudadanos Luis Archila y Marcial Rodríguez (…) la administración (sic) pública (sic) municipal (sic) (…) en fecha 19 de enero de 2006 (…) lograron inspeccionar el inmueble ubicado en el Apto (sic) PH, de las Residencias Gicanlón, mediante la cual se pudo constatar la existencia de construcciones efectivamente ilegales, en virtud de no poseer la permisología correspondiente para la ejecución de las mismas; razón por la cual, en fecha 02 de mayo de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, dictó auto de apertura del procedimiento administrativo, a los fines de verificar las presuntas infracciones cometidas al artículo 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”, que “En ese sentido, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 48, consagra la obligatoriedad de la autoridad administrativa de practicar la notificación de apertura de procedimiento, (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 75 (…)”, desprendiéndose de dicha normativa “(…) que se considerará válida la notificación personal cuando se entregue en el domicilio o residencia de los interesados o en su defecto de su apoderado, en cuyo caso deberá dejarse constancia de la fecha de recibo, nombre y cédula de la persona que recibió la misma”, razón por la que “(…) mediante Oficio Nº 1080 de fecha 01 de junio de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal ordenó la notificación del auto de apertura del procedimiento administrativo, de conformidad con el artículo 71 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda, a los fines de que los mismos acudieran a exponer los alegatos y promovieran las pruebas que consideraran pertinentes (…), concediéndoles un lapso de diez (10) días hábiles, a partir de la fecha de notificación (…)”, lo cual se produjo mediante “(…) la publicación del cartel de notificación de inicio del procedimiento en un diario de mayor circulación (…) en fecha 30 de junio de 2006, en el Diario Ultimas (sic) Noticias, entendiéndose los interesados notificados una vez trascurridos diez (10) días contados a partir de la fecha de publicación (…). En consecuencia, debe concluirse que no se verificó violación del derecho a la defensa y que la notificación del acto cumplió su finalidad, por lo que mal procedería la nulidad del acto administrativo con fundamento en tales alegatos”. (Negrillas y subrayado del escrito).
De la notificación del acto conclusivo del procedimiento administrativo:
“Considera la representación judicial de la parte recurrente ‘que otra violación evidente’ al derecho a la defensa y al debido proceso se verifica porque la Administración Municipal ‘no notificó legalmente y de manera personal el contenido del acto administrativo Nº 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006’”.
Al respecto, indicó que a través del precitado acto, la Dirección de Ingeniería Municipal “(…) ordenó la demolición de las construcciones ilegales ejecutadas en el inmueble ubicado en la calle Cangilón, Residencias Gicanlón, Apto (sic) PH, Colinas de La Tahona”, que se designó a la ciudadana Ana Carolina García, titular de la cédula de identidad Nº 15.662.053, a los fines de que practicara la notificación del acto en referencia, la cual durante “(…) los días 08 y 23 (sic) enero de 2007 (…) se trasladó al inmueble ubicado en la calle Cangilón, Residencias Gicanlón, Apto (sic) PH, Colinas de La Tahona, sin haber podido practicar la notificación personal del acto, sin embargo, en fecha 16 de enero de 2007, la notificación fue recibida por el ciudadano Jean Paúl Salazar, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.085.641, quien se desempeña como personal de vigilancia de las referidas Residencias”, que “(…) mediante Oficio Nº 249 de fecha 26 de febrero de 2007, solicitó a la Dirección de Comunicaciones se procediera a la publicación del cartel de notificación del acto administrativo conclusivo de primer grado en un diario de mayor circulación, el cual a su vez fue publicado en fecha 05 de marzo de 2007, en el Diario 2001, entendiéndose notificados a los interesados una vez trascurridos diez (10) días contados a partir de la fecha de publicación” y que “(…) en fecha 08 de marzo de 2007, el ciudadano Juan Carlos Godoy, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.229.486, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, compareció ante la Dirección de Ingeniería Municipal a los fines de darse por notificado del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006 (…), por lo que en fecha 20 de marzo de 2007, interpuso recurso de reconsideración contra la referida Resolución (…), habiendo adquirido así eficacia el acto administrativo y en consecuencia no es cierto que se violó su derecho a la defensa por errónea notificación del acto definitivo (…)”. (Resaltado del original).
Del Derecho a la Presunción de Inocencia:
Alegó la representación judicial de la parte recurrente “que el derecho a la presunción de inocencia de sus mandantes, se ‘(…) resquebraja al momento en que la Administración Municipal no permite la participación de mis mandantes en el procedimiento administrativo, para contradecir las pruebas evacuadas por la propia administración (sic) realizadas a espaldas de mi (sic) representados’”. (Subrayado del original).
Sobre el particular, refirió que “(…) en el caso concreto la carga de probar los hechos constitutivos de una presunta violación a la variable urbana fundamental referida al porcentaje de ubicación y porcentaje de construcción de la edificación, corresponde a la administración (sic) pública (sic), pues las sanciones no deben ser impuestas sino en los casos que hayan sido plenamente demostradas las conductas y las lesiones antijurídicas, como en efecto ocurrió en el presente caso”, que “(…) el 19 de enero de 2006, funcionarios adscritos a la División de Inspección y Contratación de la Dirección de Ingeniería Municipal, se trasladaron al inmueble ubicado en la calle Cangilón, residencias Gicanlón, Apto (sic) PH, Urbanización La Tahona, a los fines de realizar inspección acerca de la presunta ejecución de unas construcciones en el referido inmueble, en la cual se constató que efectivamente se realizaban los siguientes trabajos: 1.) Construcción del nivel planta baja de un área de 5,50 x 2,5 mts, el cual aparece como espacio vacío; 2.) Construcción de (sic) el nivel planta baja de un área de 8,00 x 3,50 mts, el cual aparece como terraza; 3.) Construcción de (sic) el nivel planta alta de un área de 7,00 x 5,00 mts, el cual aparece como espacio vacío; 4.) Construcción de (sic) el nivel planta alta de un área de 3,50 x 2,50 mts, el cual aparece como espacio vacío; 5.) Construcción de un tercer nivel en la planta techo de la edificación de un área de 14,00 x 5,20 mts; 6.) Construcción existente de un área de 5,00 x 3,00 mts, donde se ubica la escalera que viene de la planta baja del PH; y 7.) modificaciones internas en general”, que “(…) en virtud de la ejecución de las construcciones antes identificadas, la Administración Municipal inició el procedimiento administrativo sancionatorio, por presunta violación del artículo 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (…)”, que la Coordinación del Sistema de Protección Civil Baruta, en fecha 2 de noviembre de 2006, emitió un informe “(…) en relación con la situación de las Residencias Gicanlón (…) mediante el cual se constató que como consecuencia de las construcciones ejecutas en el Pent House (PH) de la referida Residencia, y en virtud de que las mismas no cuentan con la permisología de la Dirección de Ingeniería Municipal, no es posible asegurar la resistencia del referido inmueble ante un evento sísmico (…), quedando demostrado que, de acuerdo a lo aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal, existe un porcentaje de construcción de 91,70%, sin embargo, las construcciones supuestamente ilegales antes identificadas, las cuales –vale decir- no fueron autorizadas por la referida Dirección (…), se excedían en un 4,88% de construcción, equivalente a 173, 30, lo que puede evidenciarse del levantamiento planimétrico realizado en la misma fecha de la inspección. De allí que sí se desvirtuó la presunción de inocencia y la Administración demostró, durante el procedimiento, las infracciones urbanísticas en las que incurrieron los recurrentes”. (Resaltado del original).
Rechazó “(…) el argumento por el cual se afirma que la administración (sic) haya obtenido tanto las inspecciones como el levantamiento planimétrico ‘a espaldas de los recurrentes’. En efecto, los recurrentes estuvieron presentes al momento de la inspección (…) y por ende, en caso de que no estuviesen de acuerdo con las resultas de la misma, en garantía de su derecho a la defensa, tuvieron la oportunidad de objetarla en sede administrativa, lo que no ocurrió en el presente caso (…)”.
Del Derecho a Ser Oído:
“Alega la representación judicial de la parte recurrente que ‘la Administración Municipal ha violentado groseramente el derecho a ser oído de mis representados, ya que no siquiera les permitió la oportunidad de exponer los alegatos correspondientes a su defensa en el procedimiento administrativo de índole sancionatorio incoado en su contra”. (Subrayado del original).
Al efecto, manifestó que “En el caso de autos, no es cierta la afirmación (…), ya que en todo momento se le facilitó el ejercicio de sus derechos, tal y como se evidencia de los innumerables intentos de entregas de ordenes de comparecencia, así como notificándole de cada una de las actuaciones realizadas durante el procedimiento y otorgándole los lapsos legalmente previstos para el ejercicio de sus derechos (…)”. (Resaltado del original).

Del Derecho de Propiedad:
En atención a los argumentos del apoderado judicial de los recurrentes, relativos a que la “(…) violación de su derecho de propiedad es consecuencia de ‘la ilicitud del acto administrativo a través del cual se ordenó la demolición de las construcciones realizadas, por cuanto si bien la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y el resto de las normas que regulan el orden urbanístico, otorgan a la administración (sic) la potestad de ordenar la destrucción de las edificaciones declaradas contrarias al ordenamiento jurídico, el ejercicio de tal potestad debe ser realizado cumpliendo con las pautas legales para ello (…). Por tanto, al no haber respetado el derecho a la defensa y a ser oído de mis representados, la limitación de su derecho a la propiedad resulta inconstitucional (…)”. (Subrayado del original).
En este aspecto, expuso que “(…) el artículo 115 de la Constitución Nacional, además de garantizar la propiedad como derecho fundamental, acepta las limitaciones que a ésta puedan imponerse por su función social (…)”, que de conformidad con el literal “a” del artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es competencia de la “Administración Municipal (…) elaborar y aprobar los planes de desarrollo urbano local y controlar la legalidad urbanística, que necesariamente se ve relacionada con el derecho de propiedad que ostentan los particulares, no obstante dichas competencias administrativas no suponen en lo absoluto la extinción del referido derecho de propiedad, sino solo (sic) una limitación legal, de manera que la violación de ese derecho solo (sic) se verificará si en el ejercicio de sus competencias la Administración no se ajusta a las garantías formales y materiales del derecho de propiedad” y que ese control administrativo urbanístico se lleva a cabo “(…) mediante la verificación de las Variables Urbanas Fundamentales (…)”, por lo que “(…) no se verifica violación alguna del derecho de propiedad, sino solo la aplicación al caso concreto, de sanciones como consecuencia del incumplimiento de los artículos 84 y 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”. (Resaltado del original).
Del vicio de Desviación de Poder:
En relación al alegato de la parte recurrente referido a que “(…) la autoridad urbanística local del Municipio Baruta, se excedió en sus atribuciones y funciones, desviándose además el (sic) poder y facultad que el artículo 109 de la ley Orgánica de Ordenación Urbanística le otorga, sancionando pecuniariamente a mis mandantes, sin haber demolido la obra supuestamente ilegal, y utilizando un criterio o método de cálculo definido sólo por ella, causando entonces gravamen irreparable a mis mandantes”. (Subrayado del original).
Sobre el particular, señaló que “En el caso de marras, la parte recurrente no expresa, en modo alguno cuál fue el supuesto fin ilegal que la Administración urbanística pretendió lograr al dictar el acto administrativo, ni que ese fin fuese distinto al legalmente establecido. Asimismo, y en consecuencia, no ha traído prueba alguna de que la Administración desviase el fin legalmente previsto” y que “Por el contario, queda claro que la Resolución Nº 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006, mediante la cual la administración (sic) pública (sic) municipal (sic) procedió a sancionar a los ciudadanos Ana María Palumbo y Jorge Luis Graterol (…) en virtud de la competencia atribuida por el artículo 6 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (…) como consecuencia de la verificación de infracciones legalmente tipificadas, con la finalidad de mantener el orden urbanístico”. (Subrayado y resaltado del original).

Del vicio de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho:
En cuanto a lo esgrimido por el apoderado judicial de la parte recurrente, concerniente a que “(…) la resolución impugnada en el presente caso, incurrió varias veces en el vicio de falso supuesto de hecho (…). ‘Cuando la Administración Municipal expresó la imposibilidad de practicar la notificación personal, sin que exista una prueba fehaciente no emanada de la propia administración (sic) de que se haya agotado adecuadamente la notificación personal de mis mandantes’”.
Al efecto, indicó que “(…) mediante Oficio Nº 1080 de fecha 01 de junio de 2066, la Dirección de Ingeniería Municipal ordenó la notificación del auto de apertura del procedimiento administrativo, de conformidad con el artículo 71 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda, a los fines de que los mismos acudieran a exponer los alegatos y promovieran las pruebas que consideraran pertinentes (…), concediéndoles un lapso de diez (10) días hábiles, a partir de la fecha de la notificación, la cual fue recibida en el domicilio de los recurrentes en fecha 13 de junio de 2006, por la ciudadana Ana María tal y como se evidencia del sello de recepción del mencionado oficio” y que “Sin embargo (…) a los fines de garantizar aun más el derecho a la defensa y al debido proceso, el órgano de control urbano procedió de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en fecha 30 de junio de 2006, a la publicación del auto de apertura del procedimiento administrativo en el Diario Últimas Noticias, quedando notificados del referido auto luego de los 10 días hábiles posteriores a la publicación del mismo, por lo que resulta improcedente el alegato esgrimido por la parte recurrente (…)”. (Subrayado y resaltado del original).
También, adujo la representación judicial de la parte recurrente “Que las construcciones consideradas ilegales habían sido edificadas hace más de cinco (05) años, de allí que resulta evidente el falso supuesto en que incurrió la administración (sic) al dictar la resolución impugnada, al considerar que para la fecha en que estaba siendo sustanciado el procedimiento administrativo sancionatorio se estaban realizando algunas construcciones en el referido apartamento”.
Con respecto a la citada denuncia, la parte recurrida resaltó que en fecha 2 de junio de 2005 “(…) el ciudadano Luis Archila, en su carácter de Administrador de las Residencias Gicanlón, denunció la ejecución de unas construcciones en el apto (sic) PH del referido conjunto residencial, a nombre del ciudadano Jorge Luis Graterol, siendo que en fecha 23 de junio de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal (…), se trasladó, no siendo posible la práctica de la inspección debido a la negativa de acceso al referido inmueble mismo”, que “(…) del registro fotográfico de la inspección realizada en el inmueble en fecha 29 de junio de 2005, por funcionarios adscritos a la División de Inspección y Contratación de la Dirección de Ingeniería (…), se evidencia, con meridiana claridad, la presencia de obreros que se encontraban ejecutando la obra”, que “(…) del informe emitido por la Coordinación de Protección Civil- Baruta, en fecha 02 de noviembre de 2006, relativa a la inspección realizada al referido inmueble, se dejó constancia que la misma se realizó desde las afueras de (sic) del edificio, desde otros apartamentos y desde el edificio de enfrente en virtud de que la propietaria no permitió la entrada al mismo, evidenciándose que, efectivamente, se encontraban en ejecución unas construcciones en la planta alta del pent house (…)”. (Resaltado del original).
Aunado a ello, la parte recurrente denunció a su vez que se verifica un “(…) falso supuesto porque ‘la Administración Municipal para tomar la decisión (…) del acto contenido en la Resolución Nº 2707 (…), se fundamentó en los elementos de hecho incorporados por ella en el expediente administrativo de manera ilegal, pues las mismas fueron obtenidas ilegalmente y de manera fraudulenta, aprovechando la realización de una inspección judicial ordena (sic) por un tribunal Civil de Primera Instancia, alterando de esta manera el principio de alteridad de la prueba”, todo lo cual fue rechazado por la parte recurrida, aduciendo que “(…) la parte recurrente estuvo presente al momento de la inspección realizada por la Administración municipal (sic)”. (Resaltado del original).
Concluyó, solicitando se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.
IV
DE LA SENTENCIA APELADA
El 16 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, contra la Resolución Nº J-DIM-079/08, de fecha 19 de diciembre de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, en base a los siguientes fundamentos:
“(…) Como punto previo, se hace necesario para este Tribunal, pronunciarse acerca de la prescripción de las acciones ‘(…) emprendidas por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, según lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (…)’ opuesto por la parte actora en su escrito libelar.
Al respecto, observa esta Juzgadora que el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.868 del 16 de diciembre de 1987, establece (…) que la prescripción de las acciones las cuales pueda intentar la Administración competente en materia urbanística, prescriben a los cinco (5) años de haber configurado tal infracción; al menos, que fuese interrumpida por cualquier actividad investigativa o sancionatoria por parte de la Administración Pública.
Con relación a ello, es pertinente acotar que la Administración Pública Municipal ejerció actuaciones relacionadas a inspeccionar el inmueble identificado como Res. (sic) Gicanlón, Apto. (sic) Pent House, situado en la calle Cangilón de la Urbanización La Tahona, tal como se desprende del expediente administrativo consignado por la representación judicial de la parte recurrida en su folio cinco (05), donde consta Acta de Inspección – Citación, los cuales verifican los inicios del procedimiento de inspección realizados por la Administración Municipal con competencia urbanística.
Asimismo, observa esta Juzgadora, que de las actas que conforman el presente expediente judicial, no consta ningún medio probatorio idóneo, promovido por la parte actora, que haya podido verificar este Tribunal la prescripción de las acciones de la administración (sic) pública (sic) urbanística (sic), por haber transcurrido un lapso mayor a cinco (5) años, contados a partir de la infracción; es decir, la parte actora solamente se limitó a argumentar dentro de su escrito libelar y su escrito de alegatos consignado en la audiencia de juicio, la mencionada prescripción de la acción, mas (sic) no se constató dentro del presente procedimiento alguna prueba que efectivamente haya podido constatar esta Juzgadora, para verificar tal prescripción, omitiendo así, el representante judicial de la parte actora, el principio procesal que todo lo alegado por las partes deber ser probado en autos.
En consecuencia, se hace imperioso para este Órgano Jurisdiccional, desvirtuar tal argumentación, declarando así, la improcedencia de la prescripción de la acción por parte del municipio (sic) Baruta del estado (sic) Bolivariano de Miranda. Así se decide”.

Seguidamente, pasó el Juzgador de Instancia a pronunciarse sobre la violación al debido proceso y al derecho a la defensa alegados por la parte actora en su escrito libelar, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
“En tal sentido, estableció la recurrente que ‘(…) la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta vulneró el derecho a la defensa, al iniciar un procedimiento administrativo de contenido sancionatorio sin notificarles legalmente de ello (…)’; y en tal sentido, ‘(…) la autoridad municipal nunca entregó en el domicilio o residencia del interesado la notificación del inicio del procedimiento administrativo analizado, y nunca dejo (sic) constancia de la entrega, ni del nombre y la cédula de identidad de la persona que la recibió.
De igual forma estableció, que la actuación ilegal de la administración (sic) vicia de nulidad absoluta el acto impugnado, por atentar contra el derecho a la defensa y a un debido proceso que gozan los recurrentes, dentro de cualquier procedimiento o proceso establecido en el ordenamiento jurídico venezolano.
En contraposición, la apoderada judicial del municipio (sic) Baruta del estado (sic) Bolivariano de Miranda, arguyó que ‘(…) los ciudadanos Ana María Palumbo y Jorge Luis Graterol, (…) tuvieron la posibilidad de conocer de la apertura del referido procedimiento administrativo, y por ende de aportar los medios probatorios que considerases (sic) pertinentes para una mejor defensa de sus derechos e intereses (…)’.
Asimismo, estableció la recurrida que ‘(…) en caso de no habérsele dado incumplimiento (sic) a las exigencias relativas a la notificación de los actos administrativos (…) no es menos cierto que la parte recurrente procedió, dentro del término legal, a interponer los recurso (sic) administrativos correspondiente por ante esta Administración Pública Municipal, expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su pretensión de nulidad y demás solicitudes accesorias (…)’.
Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre la violación al debido proceso y al derecho a la defensa (…) en virtud del vicio en la notificación de apertura del procedimiento administrativo realizado por la Administración Pública Municipal, alegado por la parte recurrente. En este orden de ideas, considera este Tribunal hacer mención del artículo 48 de la Ley orgánica (sic) de Procedimientos Administrativos (…).
En tal sentido, observa esta Juzgadora que la notificación que debe realizar la Administración Pública al particular cuyo derecho subjetivo o interés legítimo se vea afectado, debe ser realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la referida Ley Orgánica, o por imposibilidad de ésta, debe practicarse la establecida en el artículo 76 eiusdem (…).
En relación a estas normas procedimentales, en sede administrativa, es importante destacar que la misma las contempla el ordenamiento jurídico, para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, dado a la importancia que deviene el inicio de un procedimiento y por ende el comienzo de una actividad de la administración, que podría generar un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de un particular.
(…Omissis…)
De los anteriores planteamientos se deduce, la importancia que tiene la notificación del inicio del procedimiento administrativo, al particular cuyos derechos subjetivos el (sic) intereses legítimos puedan estar afectados dentro de ese procedimiento en sede administrativa; todo ello, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales no solamente deben estar velados dentro de los procesos judiciales, sino también en los procedimientos realizados por los órganos de la Administración Pública y del (sic) cualquier otro Poder Público Nacional, estadual (sic) o municipal (sic).
En este propósito, observa esta Sentenciadora, que la Administración Pública Municipal mediante Auto de Apertura de Procedimiento Administrativo de fecha 02 de mayo de 2006, el cual consta en el folio noventa y seis (96) del expediente administrativo consignado, ‘(…) ordena la apertura del (…) procedimiento administrativo a los fines de verificar las presuntas infracciones antes mencionadas (…)’; y, en fecha 1º de junio de 2006 es librado (sic) boleta (sic) de notificación dirigido (sic) a las partes recurrentes del inicio del referido procedimiento, el cual consta en folio ciento uno (101) que dicha notificación fue practicada en fecha 13 de junio de 2006 a la ‘Sra. Ana María’, sin dejar constancia del nombre completo, cédula de identidad ni fecha en la cual fue recibida.
En tal sentido, esta Juzgadora observa que, de conformidad con el artículo 75 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su parte in fine, la Administración Pública Municipal no agotó los medios necesarios para que la notificación personal no pudiera practicarse, sino simplemente se limitó a consignar (sic) mencionada boleta de notificación recibida por la ‘Sra. Ana María’, en el expediente administrativo llevado por la parte demandada.
Es por ello, que se hace necesario acotar, que el inicio del procedimiento administrativo se efectuó en ese momento procesal, es decir a partir del 02 de mayo de 2006, y es en ese momento en que la Administración Pública debió garantizar todos los medios posibles contemplados en el ordenamiento jurídico –específicamente los establecidos por el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- para que se pudiera así garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa a los particulares afectados en ese procedimiento; dado a que, es en este período, en que el (sic) mencionados particulares tienes (sic) la oportunidad para defenderse y plantear sus alegatos ante la Administración Pública.
Por lo tanto, vista la importancia jurídica de ese momento procesal dentro del procedimiento administrativo, a pesar de que el recurrente una vez dictado el acto administrativo y efectivamente haya sido notificado del mismo, haya ejercido los recursos pertinentes, el mismo fue violentado de sus garantías constitucionales, en cuanto a lo relacionado al debido proceso y al derecho a la defensa; y, en consecuencia de ello, se hace imperioso para este Tribunal establecer la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, es decir, del acto contenido en la Resolución Nº J-DIM-079/08, de fecha 19 de diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del referido municipio, notificada el 9 de junio de 2009, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado contra la Resolución Nº 1008 de fecha 29 de julio de 2007, dictada por la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, que declaró sin lugar, el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006, emanada de esa Dirección, en virtud de las violaciones constitucionales contempladas en el procedimiento administrativo llevado por la Administración Pública Municipal, de conformidad con el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic); y así se decide.
Ahora bien, vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse de los demás vicios alegados por la parte actora; y así se declara”. (Resaltado del fallo).

En virtud de lo antes expuesto, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Jaime Riveiro Vicente, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, y como consecuencia de ello, declaró la nulidad “(…) del acto contenido en la Resolución Nº J-DIM-079/08, de fecha 19 de diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del referido municipio (…)”.
V
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado el 11 de agosto de 2011, la abogada Adriana Cecilia Guerra Lizcano, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, fundamentó la apelación en los siguientes términos:
En primer lugar, hizo un recuento “DE LOS ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS” y “ANTECEDENTES JUDICIALES”.
Seguidamente, reprodujo parcialmente varios párrafos del fallo apelado, así:
“1. Que ‘(…) la notificación que debe realizar la Administración Pública al particular cuyo derecho subjetivo o interés legítimo se vea afectado, debe ser realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la (Ley Orgánica de Procedimientos administrativos (sic)), o por imposibilidad de ésta, debe practicarse la establecida en el artículo 76 eiusdem (…). En relación a estas normas procedimentales, en sede administrativa, es importante destacar que la misma las contempla el ordenamiento jurídico, para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, dado a la importancia que deviene el inicio de un procedimiento y por ende el comienzo de una actividad de la administración, que podría generar un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de un particular.
2. Que observa (la) Sentenciadora, que la Administración Pública Municipal mediante Auto de Apertura de Procedimiento Administrativo de fecha 02 de mayo de 2006, el cual consta en el folio noventa y seis (96) del expediente administrativo consignado, ‘(…) ordena la apertura del procedimiento administrativo a los fines de verificar las presuntas infracciones antes mencionadas (…)’; y, en fecha 1º de junio de 2006 es librado (sic) boleta (sic) de notificación dirigido (sic) a las partes recurrentes del inicio del referido procedimiento, el cual consta en folio ciento uno (101) que dicha notificación fue practicada en fecha 13 de junio de 2006 a la ‘Sra. Ana María’, sin dejar constancia del nombre completo, cédula de identidad ni fecha en la cual fue recibida (…).
3. Que ‘(…) de conformidad con el artículo 75 de la (Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) en su parte fine, la Administración Pública Municipal no agotó los medios necesarios para que la notificación personal no pudiera practicarse, sino simplemente se limitó a consignar (sic) mencionada boleta de notificación recibida por la ‘Sra. Ana María’, en el expediente administrativo llevado por la parte demandada (…)’.
4. Que ‘(…) la Administración Pública debió garantizar todos los medios posibles contemplados en el ordenamiento jurídico –específicamente los establecidos en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- para que se pudiera así garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa a los particulares afectados en ese procedimiento; dado que, es en este período, en que el (sic) mencionados particulares tienes (sic) para defenderse y plantear sus alegatos (…)’.
5. Que ‘(…) vista la importancia jurídica de (sic) momento procesal dentro del procedimiento administrativo, a pesar de que el recurrente una vez dictado el acto administrativo y efectivamente haya sido notificado del mismo, haya ejercido los recursos pertinentes, el mismo fue violentado de sus garantías constitucionales, en cuanto a lo relacionado al debido proceso y al derecho a la defensa; y, en consecuencia de ello, se hace imperioso para (ese) Tribunal establecer la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado (…) en virtud de las violaciones constitucionales contempladas en el procedimiento administrativo llevado por la Administración Pública Municipal, de conformidad con el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic); y así se decide (…)”.(Resaltado del original).

Sobre tales particulares, señaló que la sentencia apelada “(…) adolece del vicio de incongruencia negativa, toda vez que la Juez a quo decidió sin considerar las defensas opuestas por esta representación judicial, infringiendo así lo establecido en el numeral quinto (sic) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (…)”, así como “(…) el artículo 12 ejusdem (…)”. (Resaltado del original).
Refirió, que “(…) la Sentenciadora (…) estableció equívocamente que la Administración Municipal violó el derecho a la defensa y al debido proceso de los recurrentes, al no haber garantizado al momento de iniciarse el procedimiento administrativo ‘(…) todos los medios que contempla el ordenamiento jurídico- específicamente los establecidos en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- para que se pudiera garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa a los particulares afectados en ese procedimiento (…)’, pues en su criterio la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda simplemente se limitó a consignar la boleta de notificación recibida por la ‘Sra. Ana María’, sin dejar constancia de la fecha ni del nombre y cédula de identidad de la persona que recibió la misma”, que “(…) el anterior señalamiento deviene del hecho de que la juzgadora de primera instancia silenció totalmente el alegato formulado por esta representación municipal, conforme al cual se rechazaron las denuncias expuestas por los recurrentes, referidas a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda notificó adecuada y oportunamente a los recurrentes del auto de fecha 02 de mayo de 2006, mediante el cual el referido Órgano de Control Urbanístico ordenó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, por el presunto incumplimiento de los artículos 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística” y que “(…) en fechas 29 de junio, 01 de julio y 25 de noviembre de 2005, funcionarios adscritos a la supra mencionada Dirección de Ingeniería Municipal, se trasladaron al inmueble antes referido, a los fines de realizar una inspección para verificar las supuestas construcciones ilegales y citar los propietarios del mencionado inmueble para que comparecieran ante el mencionado Órgano Municipal. No obstante una vez presentes en el lugar no fue posible realizar la referida inspección, dada la negativa de los propietarios del inmueble de permitir a los funcionarios el acceso al mismo, por ello, en esas ocasiones resultó infructuosa la citación personal de los recurrentes, por lo que se fijó –en cada una de ellas- oportunidad para que los propietarios del aludido inmueble acudieran a la sede de la Dirección de Ingeniería (…), sin embargo tales convocatorias nunca fueron atendidas”.
Añadió, que el 1º de junio de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, “(…) procedió a notificar a los recurrentes en su residencia, sobre el inicio del procedimiento administrativo (…). Sin embargo la mencionada notificación fue recibida por una ciudadana quien simplemente se identificó como la ‘Sra. Ana María’, sin aportar algún otro documento que permitiera determinar con claridad la identidad (…). Por ello, (…) el mencionado órgano municipal ordenó la notificación de los ciudadanos Ana María Palumbo Dominguez y Jorge Luis Graterol Contreras (…) mediante cartel publicado en fecha 30 de Junio de 2006 en el Diario Últimas Noticias, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda (…)” y que “Tales circunstancias, requerían ser analizadas y verificadas por el referido Órgano Jurisdiccional (…). Sin embargo, la Juez a quo con prescindencia total del análisis de los argumentos opuestos por esta representación judicial y, tomando como suyos los argumentos expuestos por los recurrentes, indicó que la Administración ‘(…) no agotó los medios necesarios para que la notificación personal no pudiera practicarse (…)’, sin emitir el tribunal (sic) de primera instancia (…) pronunciamiento alguno acerca de los hechos expuestos por esta representación, conforme a los cuales la Dirección de Ingeniería (…) en reiteradas oportunidades intentó notificar a los recurrentes de la iniciación del procedimiento, siendo infructuoso cada uno de sus intentos (…) y, que como consecuencia de ello, se vio en la obligación de notificar a los interesados mediante cartel (…) publicado en prensa (…)”. (Resaltado del original).
Denunció, que el fallo recurrido incurrió en el vicio de silencio de pruebas, “(…) toda vez que el sentenciador (…) no analizó las documentales que demuestran que la Administración Municipal respetó en todo momento los derechos y garantías de los ciudadanos Ana María Palumbo y Jorge Luis Graterol Contreras (…) referidos al debido proceso y el derecho a la defensa en el decurso del procedimiento administrativo de orden urbanístico, iniciado con ocasión de las denuncias formuladas por los copropietarios de las Residencias Gicanlón (…), especialmente aquellas contenidas en el expediente administrativo (…), el cual refleja todas las actuaciones realizadas por la Administración Pública Municipal (…)”, que “(…) del expediente (…) se verifica que la Administración Municipal intentó en reiteradas ocasiones notificar personalmente a los recurrentes (…) sin embargo tal y como consta en las actas de inspección de fechas 29 de junio, 01 de julio y 25 de noviembre de 2005, los propietarios del referido inmueble se negaron tanto a permitir a los funcionarios de la referida entidad municipal el acceso al mismo, como a recibir en cada una de las precitadas fechas las respectivas notificaciones, tal circunstancia demuestra que aún cuando la Administración Municipal insistió en notificar en los interesados en la forma descrita en el artículo 71 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta, estos intentos resultaron infructuosos, por lo que de conformidad con lo establecido en la referida Ordenanza se debía proceder a la notificación mediante cartel publicado en prensa”. (Resaltado del original).
Agregó, que “(…) si bien es cierto que la sentenciadora de primera instancia se pronunció sobre la notificación practicada a la recurrente en fecha 01 de junio de 2006, no es menos cierto que ésta no emitió pronunciamiento alguno respecto al cartel de notificación publicado en fecha 30 de junio de 2006, en el Diario Últimas Noticias (…)”, que “Tal forma de sentenciar (…) comporta un quebrantamiento (…) del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil (…)” y que el “(…) a quo al no decidir conforme a ‘todo lo alegado’ en autos y guardar silencio absoluto con respecto a los alegatos y probanzas opuestas por esta representación municipal, incurrió en el vicio de in (sic) motivación por silencio de pruebas, lo cual constituye causal de nulidad del fallo apelado, de conformidad con el numeral 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (…)”.
Asimismo, adujo que “(…) el referido fallo adolece del vicio de suposición falsa, toda vez que la Juzgadora al dictar la sentencia apelada, apreció erradamente las documentales contenidas en el expediente administrativo, (…) al dar por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas (…) y señalar que se violó el derecho a la defensa y al debido proceso de los interesados cuando por el contrario, la Administración Municipal llevó a cabo todas las gestiones necesarias para garantizar el ejercicio de los mencionados derechos en sede administrativa”, que “(…) la Juez a quo incurrió en un error de juzgamiento al analizar parcialmente las documentales contenidas en el expediente administrativo, pues al valorar sólo la notificación que intentó efectuar la Administración Municipal en fecha 13 de junio de 2006, sin examinar la totalidad del expediente administrativo consideró que la Dirección de Ingeniería (…) no ofreció las garantías necesarias para asegurar el derecho a la defensa y al debido procedimiento pues en su opinión la Administración no cumplió con su obligación de agotar la notificación personal” y que el Tribunal de la causa “(…) atribuyó a la notificación defectuosa practicada en fecha 13 de junio de 2006, una consecuencia jurídica totalmente distinta a la establecida en la Ley, pues de conformidad con los artículos 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 70 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos (sic), las notificaciones que no cumplan con los requisitos establecidos en los precitados artículos se consideran defectuosas y, en consecuencia, no producirá ningún efecto”. (Resaltado del original).
Finalmente, solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación ejercido, se anulara el fallo recurrido y se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

VI
DE LA CONTESTACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE A LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA
El 22 de septiembre de 2011, el abogado Jesús Boanerge Martínez Álvarez, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Primeramente, negó, rechazó y contradijo “(…) todos y cada uno de los alegatos, tanto de hecho como de derecho, presentados por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Baruta del Estado Miranda (…)”.
Seguidamente, rechazó el vicio de incongruencia del fallo denunciado por la parte recurrida y al respecto expuso que “(…) contrario a lo explanado en la fundamentación que hoy nos ocupa, en ningún momento la juzgadora del A quo SILENCIÓ TOTALMENTE los alegatos formulados por la municipalidad, pues (…) tomó en cuenta tanto lo formulado por esta representación como lo expresado por la representación judicial del ente recurrido, tal y como se evidencia (…) en el denominado capítulo II DE LOS ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL MUNICIPIO, donde el juzgado A quo estableció (…) que es improcedente el alegato de prescripción (…) de la parte actora (…)”, utilizando como fundamento lo expuesto por la parte recurrida, quien solicitó a dicho “(…) Tribunal que desestime el alegato de prescripción (…)”. (Resaltado y mayúsculas del original).
Agregó, que “(…) el vicio de incongruencia negativa, no se encuentra plasmada (sic) en el contenido del fallo recurrido, como mal quiere plantearlo la representación del Municipio Baruta, pues el referido fallo de forma clara es observable que tomó en consideración los alegatos que bien fueron presentados por esta representación, como por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta, en todos y cada uno de los momentos procesales de la consecución de la causa que nos ocupa”. (Resaltado y subrayado del original).
Negó, que “(…) la sentencia objeto de la presente apelación haya incurrido en el vicio de SILENCIO DE PRUEBAS (…) en virtud de que (…) el juzgado A quo si analizó las pruebas aportadas al proceso, muy especialmente las consistentes al expediente administrativo llevado (…) por parte de la alcaldía (sic) (…)”, que el Tribunal de la causa, en la oportunidad en que analizó la violación del derecho a la defensa invocado por la parte recurrente, tomó en cuenta lo esgrimido por la parte recurrida, al indicar en el fallo que “(…) la apoderada del municipio (sic) Baruta (…) arguyó que ‘(…) los ciudadanos Ama María Palumbo y Jorge Luis Graterol, (…) tuvieron la posibilidad de conocer de la apertura del referido procedimiento administrativo, y por ende de aportar los medios probatorios que considerases (sic) pertinentes para una mejor defensa de sus derechos e intereses (…)’ (…). Asimismo, estableció la recurrida que ‘(…) en caso de no habérsele dado incumplimiento a las exigencias relativas a la notificación de los actos administrativos (…) no es menos cierto que la parte recurrente procedió, dentro del término legal, a interponer los recursos (sic) administrativos correspondiente (sic) por ante esta Administración Pública Municipal (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Reiteró, que “(…) dentro del fallo recurrido mal puede aspirar la representación judicial de la Alcaldía (…), que exista de alguna manera un silencio de pruebas, a través del cual perjudique o beneficie a algunas de las partes en el proceso, en tal sentido (…) solicita (…) sea desechado (…), que la sentenciadora en su fallo, se refiere expresamente al análisis del expediente administrativo del caso (…). De manera tal que la sentenciadora para llegar a sus conclusiones necesariamente acudió y analizó el expediente administrativo de la causa, dentro del cual obviamente se encuentra también lo relativo al cartel de notificación que se ordenó publicar por prensa, y hace énfasis precisamente donde ‘detecta’ y ‘verifica’ la violación de los derechos constitucionales de mis representados (…)”. (Resaltado del original).
De igual modo, rechazó el “(…) vicio de SUPOSICIÓN FALSA (…) ello en virtud, que contrario a lo argüido por la representación del Municipio Baruta, el juzgado A quo si realizó el análisis correspondiente al acervo probatorio llevado al proceso, y de manera especial, fue estudiado en su contenido, EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO consignado por parte del ente recurrido, y en tal sentido, (…) el Juzgado Décimo Superior (…), determinó y así lo estableció en su decisión, la violación de derechos y garantías constitucionales en el procedimiento llevado en sede administrativa por parte del ente recurrido” y que “La sentenciadora en el presente caso, no incurre en ningún momento en suposición falsa o falso supuesto, en virtud que en la recurrida se analiza detalladamente la forma en que la administración (sic) pretendió notificar a mis representados, y es allí, donde valora las normas legales aplicables al caso, concluyendo en que la administración (sic) municipal (sic) aplicó inadecuadamente el contenido del artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Finalmente, solicitó se declarara sin lugar el recurso de apelación incoado por la parte recurrida.
VII
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
I. De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.

II. De la apelación
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso de apelación, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse y a tal efecto observa:
Que el presente recurso de apelación fue ejercido el 6 de diciembre de 2010, por la abogada Laura Patricia Prada Tusen, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, contra la decisión dictada el 16 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Jaime Riveiro Vicente, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, contra la Resolución Nº J-DIM-079/08 de fecha 19 de diciembre de 2008, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a través de la cual se declaró “SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por (…) JORGE LUIS GRATEROL CONTRERAS y ANA MARÍA PALUMBO DE GRATEROL, propietarios de un inmueble identificado como Residencias Gicanlón, Apartamento P.H, Urbanización La Tahona, Parcela Nº 117, Nº de Catastro 161-109-004 (…) contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 1008, de fecha 29 de junio de 2007, la cual declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por los recurrentes contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006 (…) la cual impuso a los recurrentes sanción de multa por la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 137.095,90) y orden de demolición sobre las siguientes áreas: 1) Construcción existente en el nivel Planta Baja de un área de 5,50 x 2,5 mts, el cual aparece como espacio vacío en los planos aprobados; 2) Construcción existente en el nivel Planta Baja con un área de 8,00 x 3,50 mts el cual aparece como terraza y se encuentra construida una escalera que sube a un tercer nivel; 3) Construcción existente en el nivel de Planta Alta con un área de 7,00 x 5,00 mts el cual aparece en los planos como espacio vacío; 4) Construcción existente de un área de 3,50 x 2,50 mts en el nivel de Planta Alta y el cual aparece como espacio vacío; 5) Construcción existente en un tercer nivel en la Planta Techo de la edificación, la cual ocupa un área de 14,00 x 5,20 mts; 6) Construcción existente de un área de 5,00 x 3,00 mts donde se ubica la escalera que viene de la Planta Baja del P.H; que fueron ilegalmente construidas en el inmueble antes identificado”.
Que el fundamento del Juzgado a quo, para declarar con lugar el recurso bajo análisis fue el siguiente:
“(…) corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre la violación al debido proceso y al derecho a la defensa (…) en virtud del vicio en la notificación de apertura del procedimiento administrativo realizado por la Administración Pública Municipal, alegado por la parte recurrente. En este orden de ideas, considera este Tribunal hacer mención del artículo 48 de la Ley orgánica (sic) de Procedimientos Administrativos (…).
En tal sentido, observa esta Juzgadora que la notificación que debe realizar la Administración Pública al particular cuyo derecho subjetivo o interés legítimo se vea afectado, debe ser realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la referida Ley Orgánica, o por imposibilidad de ésta, debe practicarse la establecida en el artículo 76 eiusdem (…).
En relación a estas normas procedimentales, en sede administrativa, es importante destacar que la misma las contempla el ordenamiento jurídico, para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, dado a la importancia que deviene el inicio de un procedimiento y por ende el comienzo de una actividad de la administración, que podría generar un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de un particular.
(…Omissis…)
En este propósito, observa esta Sentenciadora, que la Administración Pública Municipal mediante Auto de Apertura de Procedimiento Administrativo de fecha 02 de mayo de 2006, el cual consta en el folio noventa y seis (96) del expediente administrativo consignado, ‘(…) ordena la apertura del (…) procedimiento administrativo a los fines de verificar las presuntas infracciones antes mencionadas (…)’; y, en fecha 1º de junio de 2006 es librado (sic) boleta (sic) de notificación dirigido (sic) a las partes recurrentes del inicio del referido procedimiento, el cual consta en folio ciento uno (101) que dicha notificación fue practicada en fecha 13 de junio de 2006 a la ‘Sra. Ana María’, sin dejar constancia del nombre completo, cédula de identidad ni fecha en la cual fue recibida.
En tal sentido, esta Juzgadora observa que, de conformidad con el artículo 75 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su parte in fine, la Administración Pública Municipal no agotó los medios necesarios para que la notificación personal no (sic) pudiera practicarse, sino simplemente se limitó a consignar (sic) mencionada boleta de notificación recibida por la ‘Sra. Ana María’, en el expediente administrativo llevado por la parte demandada.
Es por ello, que se hace necesario acotar, que el inicio del procedimiento administrativo se efectuó en ese momento procesal, es decir a partir del 02 de mayo de 2006, y es en ese momento en que la Administración Pública debió garantizar todos los medios posibles contemplados en el ordenamiento jurídico –específicamente los establecidos por el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- para que se pudiera así garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa a los particulares afectados en ese procedimiento; dado a que, es en este período, en que el (sic) mencionados particulares tienes (sic) la oportunidad para defenderse y plantear sus alegatos ante la Administración Pública.
Por lo tanto, vista la importancia jurídica de ese momento procesal dentro del procedimiento administrativo, a pesar de que el recurrente una vez dictado el acto administrativo y efectivamente haya sido notificado del mismo, haya ejercido los recursos pertinentes, el mismo fue violentado de sus garantías constitucionales, en cuanto a lo relacionado al debido proceso y al derecho a la defensa; y, en consecuencia de ello, se hace imperioso para este Tribunal establecer la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, es decir, del acto contenido en la Resolución Nº J-DIM-079/08, de fecha 19 de diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del referido municipio (…)”.

Ante tal decisión, la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, denunció en el escrito de fundamentación a la apelación, que el fallo recurrido incurrió en los vicios de: i) incongruencia negativa, ii) inmotivación por silencio de pruebas y, iii) suposición falsa.
Siendo esto así, corresponde a esta Corte verificar si el sentenciador de Instancia incurrió o no en los vicios denunciados al dictar el fallo.
i) Del vicio de incongruencia negativa:
Observa esta Alzada que la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, alegó que el fallo impugnado incurrió en la violación del artículo 12 y del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que el Tribunal de la causa “(…) decidió sin considerar las defensas opuestas por esta representación judicial (…)”.
Refirió, que “(…) la juzgadora de primera instancia silenció totalmente el alegato formulado por esta representación municipal, conforme al cual se rechazaron las denuncias expuestas por los recurrentes, referidas a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda notificó adecuada y oportunamente a los recurrentes del auto de fecha 02 de mayo de 2006, mediante el cual el referido Órgano de Control Urbanístico ordenó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, por el presunto incumplimiento de los artículos 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística” y que “(…) en fechas 29 de junio, 01 de julio y 25 de noviembre de 2005, funcionarios adscritos a la supra mencionada Dirección de Ingeniería Municipal, se trasladaron al inmueble antes referido, a los fines de realizar una inspección para verificar las supuestas construcciones ilegales y citar los propietarios del mencionado inmueble para que comparecieran ante el mencionado Órgano Municipal. No obstante una vez presentes en el lugar no fue posible realizar la referida inspección, dada la negativa de los propietarios del inmueble de permitir a los funcionarios el acceso al mismo, por ello, en esas ocasiones resultó infructuosa la citación personal de los recurrentes, por lo que se fijó –en cada una de ellas- oportunidad para que los propietarios del aludido inmueble acudieran a la sede de la Dirección de Ingeniería (…), sin embargo tales convocatorias nunca fueron atendidas”.
Añadió, que el 1º de junio de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, “(…) procedió a notificar a los recurrentes en su residencia, sobre el inicio del procedimiento administrativo (…)”, que “(…) la mencionada notificación fue recibida por una ciudadana quien simplemente se identificó como la ‘Sra. Ana María’, sin aportar algún otro documento que permitiera determinar con claridad la identidad (…). Por ello, (…) el mencionado órgano municipal ordenó la notificación de los ciudadanos Ana María Palumbo Dominguez y Jorge Luis Graterol Contreras (…) mediante cartel publicado en fecha 30 de Junio de 2006 en el Diario Últimas Noticias, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda (…)” y que “Tales circunstancias, requerían ser analizadas y verificadas por el referido Órgano Jurisdiccional (…). Sin embargo, la Juez a quo con prescindencia total del análisis de los argumentos opuestos por esta representación judicial y, tomando como suyos los argumentos expuestos por los recurrentes, indicó que la Administración ‘(…) no agotó los medios necesarios para que la notificación personal no (sic) pudiera practicarse (…)’, sin emitir el tribunal (sic) de primera instancia (…) pronunciamiento alguno acerca de los hechos expuestos por esta representación, conforme a los cuales la Dirección de Ingeniería (…) en reiteradas oportunidades intentó notificar a los recurrentes de la iniciación del procedimiento, siendo infructuoso cada uno de sus intentos (…) y, que como consecuencia de ello, se vio en la obligación de notificar a los interesados mediante cartel (…) publicado en prensa (…)”.
Sobre el particular, el abogado Jesús Boanerge Martínez Álvarez, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, en su escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida, rechazó el vicio de incongruencia del fallo denunciado y al respecto expuso que “(…) en ningún momento la juzgadora del A quo SILENCIÓ TOTALMENTE los alegatos formulados por la municipalidad, pues (…) tomó en cuenta tanto lo formulado por esta representación como lo expresado por la representación judicial del ente recurrido, tal y como se evidencia (…) en el denominado capítulo II DE LOS ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL MUNICIPIO, donde el juzgado A quo estableció (…) que es improcedente el alegato de prescripción (…) de la parte actora (…)”, utilizando como fundamento lo expuesto por la parte recurrida, quien solicitó a dicho “(…) Tribunal que desestime el alegato de prescripción (…)”.
Agregó, que “(…) el vicio de incongruencia negativa, no se encuentra plasmada (sic) en el contenido del fallo recurrido, como mal quiere plantearlo la representación del Municipio Baruta, pues el referido fallo de forma clara es observable que tomó en consideración los alegatos que bien fueron presentados por esta representación, como por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta, en todos y cada uno de los momentos procesales de la consecución de la causa que nos ocupa”.
En relación al vicio de incongruencia negativa denunciado con fundamento en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cabe señalar relativo a que toda sentencia debe ser resuelta de “manera expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo.
Del análisis de los alegatos esgrimidos por ambas partes y de la revisión del fallo apelado, se advierte que el punto medular a decidir es si estuvo o no ajustada a derecho la notificación de la ciudadana Ana María Palumbo Domínguez, en su carácter de propietaria del Pent House, ubicado en el Edificio Gicanlón, situado en la Urbanización La Tahona del Municipio Baruta, realizada por la Administración en la oportunidad en que se dio inicio al procedimiento administrativo.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional estima necesario realizar ciertas consideraciones con relación a la notificación de los actos administrativos.
En este sentido, advierte esta Corte que una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, para que éste pueda surtir plenos efectos, se requiere que exista una actividad complementaria por parte del órgano o ente administrativo, la cual se encuentra determinada por las gestiones que -de manera obligatoria- debe realizar para darle publicidad a dicho acto, publicidad que tiene como propósito lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido.
De esta forma, se considera que todo acto administrativo comienza a surtir plenos efectos sobre la situación jurídica a la cual está referido, desde el momento en que la Administración Pública ha cumplido con su obligación de notificarlo personalmente o de darle la debida publicidad, haciéndoles saber de su existencia a las personas que puedan estar afectadas por dicho acto o a quienes va dirigido, y no desde el momento en que el acto ha sido dictado.
Al respecto, conviene señalar que con relación a esta situación, la jurisprudencia ha sido enfática al señalar la preeminencia del fin o la resulta a la cual debe apuntar la notificación, más allá de la defectuosidad en la realización de la misma, estableciendo en este sentido, la Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 13 de julio de 2000, lo siguiente:
“la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, tanto más importante para aquellos que afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta que la misma no se verifique tales actos carecerán de ejecutoriedad. La aludida condición constituye además, el presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. La eficacia del acto administrativo se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en los casos de los actos de efectos particulares la misma se obtiene con la notificación de los mismos, con la que se persigue, esencialmente, poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses; no obstante, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, siendo entonces aplicable el principio del ´logro del fin´ . Ante esta circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, por ante el órgano competente”.

Siendo ello así, mientras la Administración no cumpla con tal obligación, en principio, se considera que las personas a quienes va dirigido el acto administrativo ignoran que el mismo ha sido dictado, y en consecuencia, para ellos es como si dicho acto no existiese. En razón de lo anterior, la publicación o comunicación del acto constituyen la base de presunción de su conocimiento por parte de los administrados (Vid. Sentencia N° 1.368 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de noviembre de 2001. Caso: Medardo Vargas Salas).
Ahora bien, respecto a esta materia, la doctrina tradicionalmente ha distinguido dos formas de dar a conocer los actos administrativos, a saber, la publicación y la notificación personal, señalando que la primera de ellas tiene carácter general e impersonal, y que se define como el conjunto de hechos que tienen por objeto notificar al público sobre la existencia del nuevo acto, de manera que la misma tiende a asegurar la difusión del contenido de un acto administrativo sin que pueda determinarse a priori las personas a las cuales se encuentra dirigido. Por su parte, la notificación se dirige a una persona determinada o a un grupo de personas individualizadas quienes puedan estar afectadas en sus derechos o intereses (Cfr. Hostiou, René. Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 64).
Al efecto, observa esta Corte que -tal como lo señala la doctrina- la manera en que deba realizarse la publicidad de determinado acto administrativo depende del carácter que posee el mismo, por lo que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece una distinción en cuanto a la forma de verificar la publicidad de los actos administrativos atendiendo a sus efectos, esto es, si trata de actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales.
En este sentido, el indicado cuerpo normativo establece de manera expresa que los actos administrativos de efectos generales o que interesen a un grupo indeterminado de personas se dan a conocer inicialmente con su publicación en la Gaceta Oficial del organismo que tome la decisión (artículo 72); esto, en plena correspondencia con lo establecido en el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que establece como obligatoriedad la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o, en su caso, en el medio de publicación oficial del Estado, Distrito Metropolitano o Municipio, de todos los reglamentos, resoluciones y actos administrativos de carácter general dictados por la Administración Pública.
Por su parte, establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que el conocimiento de los actos administrativos de carácter particular (artículo 73), se verifica -como regla general- con la notificación del mismo por un medio idóneo, dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos subjetivos, o en su interés legítimo, personal y directo.
De esta forma, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece las reglas generales aplicables a la notificación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de consagrarse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser participado al interesado, se establece cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Ello así, observa esta Corte que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, esto es, que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, por otro lado, que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.
Así las cosas, la notificación se transforma en el elemento esencial que permite determinar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccionales -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública.
De esta forma, atendiendo al especial carácter concedido a la notificación del acto administrativo, con la cual -como se dijo- se pretende garantizar el derecho a la defensa del administrado, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, regula de manera precisa el contenido que debe poseer dicha notificación, de manera que se constituya en base de información completa para el administrado sobre (i) la literalidad del acto administrativo en cuestión, (ii) los medios de impugnación que -en caso de ser procedentes- puede intentar contra el mismo, (iii) el término dentro del cual debe ejercerlos y (iv) los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerlos, todo ello en aplicación del artículo 73 del mencionado cuerpo normativo.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 eiusdem, las notificaciones que no llenen todas las menciones anteriormente enumeradas, se consideran defectuosas y no producirán ningún efecto.
Frente a la norma señalada, encuentra esta Corte que al producir la notificación dos grandes efectos fundamentales, como lo son, dar a conocer al administrado la existencia del acto administrativo dictado, por un lado, así como erigirse como el punto preciso a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso de caducidad previsto legalmente para su impugnación, por el otro; debe entenderse que al no cumplirse con los requisitos concurrentes señalados en la aludida norma, la misma no produce en principio, ningún efecto, entendiéndose con ello que los lapsos legales establecidos para impugnar los efectos jurídicos de un acto administrativo, no pueden comenzar a computarse en detrimento de los derechos del administrado, pues, la falta de indicación de toda la información exigida por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, afecta o debilita su posibilidad de impugnar oportunamente la legalidad de la actuación de la Administración.
Se dice en principio, pues, la notificación defectuosa, se convalida cuando el interesado se presenta en el procedimiento o ejerce oportunamente los correspondientes recursos.
De igual modo, cabe destacar que los artículos 75 y 76 ejusdem, prevén por un lado la notificación personal que se realizara en el domicilio del interesado, que se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como el nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba y, por otro lado la publicación del acto en un diario de circulación nacional, cuando resulte impracticable la notificación personal.
En aplicación de las anteriores consideraciones al caso de autos y previa revisión del expediente administrativo, se observa que el caso bajo estudio, se inició por solicitud de “inspección de una obra de construcción que se está realizando en el PH, a nombre del Sr. Jorge Graterol (…). Debido a cartas enviadas por varios propietarios y por la gran magnitud de la obra (…)”, que hizo el Administrador del Edificio “Gicanlón”, ubicado en la Urbanización La Tahona del Municipio Baruta, a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 2 de junio de 2005. En virtud de ello, en fecha 23 de junio de 2005, el Jefe de División de Inspección de la Dirección de Ingeniería Municipal, emitió la orden de inspección. (Folios 2, 3 y 5 del expediente administrativo).
Mediante “INFORME DE INSPECCION (sic)” de fecha 29 de junio de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal, dejó constancia que “NO SE PUDO ACCEDER AL INMUEBLE POR NO PERMITIRNOS EL ACCESO SE LE NOTIFICÓ CON CARTEL DE NO DAR CONTINUIDAD A LOS TRABAJOS (…) DESDE LAS ADYACENCIAS A LA EDIFICACIÓN, SE OBSERVÓ CONSTRUCCIÓN EN EJECUCIÓN DE AMPLIACIÓN EN EL ÁREA DEL P.H.(…) (Mayúsculas, resaltado y subrayado del informe). (Folio 11 del expediente en referencia).
En fecha 1º de julio de 2005, la División de Inspección y Contratación dejó constancia en Acta de haberse fijado “Cartel de Notificación del (…) ACTA DE INSPECCIÓN-CITACIÓN de fecha (s) 01/07/05 al ciudadano PROPIETARIO (…) del inmueble (…) identificado como RES. GICANLÓN, APTO PH (…)”. (Mayúsculas del Acta). (Folios 13, 14 y 15 del mencionado expediente).
El 4 de julio de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal de la aludida Alcaldía, emitió el Oficio Nº 1486, dirigido a la propietaria del Pent House, ubicado en el citado Edificio, informándole que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística “(…) deberán permitir el acceso al personal adscrito a la Ingeniería Municipal para poder cumplir con sus funciones de control en materia urbanística y verificar que la ejecución de la construcción se desarrolla cumpliendo con las Variables Urbanas Fundamentales a que se contrae el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (…)”. (Folio 16 del citado expediente).
En fecha 25 de noviembre de 2005, se comisionó al Arquitecto Alejandro Benevati, adscrito a la División de Inspección y Contratación de la Dirección de Ingeniería Municipal, a los fines de que notificara a la propietaria del Pent House en referencia, el contenido del Oficio Nº 1486 de fecha 4 de julio de 2005, quien mediante Acta que levantó al efecto, expuso que “Una vez en el sitio, en virtud de la imposibilidad de la notificación personal (…)”, fijó el cartel solicitándole compareciera a las “(…) oficinas de esta Dirección, División de Inspección, ubicadas en el piso 8 de la Alcaldía de Baruta (…) en los cinco (05) días siguientes a la notificación (…)”. (Folio 23 del expediente Administrativo).
El 19 de enero de 2006, el citado Arquitecto levantó “ACTA DE INSPECCIÓN - ORDEN DE COMPARECENCIA”, Nº D.I.M.-I-003-1, en el referido Pent House del Edificio Gicanlón, oportunidad en la cual expuso, por un lado, el tipo de construcción y las medidas de las áreas que se estaban ejecutando en el referido inmueble y, por otro lado, le solicitó “(…) su comparecencia por ante las Oficinas de esta Dirección (…) el día Martes, 24/01/06 hora 9:30 AM, a los fines de tratar asunto de su interés relacionados con el referido inmueble (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del Acta). (Folio 34 del expediente).
En fecha 2 de mayo de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, dictó “AUTO DE APERTURA DE PROCEDIMIENTO”, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta, contra la propietaria del aludido Pent House, en razón de que las construcciones verificadas en el inmueble antes descrito podrían constituir un presunto incumplimiento a los artículos 84 y 87 numeral 4, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Se ordenó la notificación “de los interesados cuyos derechos subjetivos e intereses pudiesen resultar afectados, de conformidad con lo previsto en el artículo 71 de la Ordenanza de (sic) Procedimientos Administrativos”. (Folio 96 del expediente administrativo).
Cursa al folio 101 del indicado expediente, Oficio Nº 1080, de fecha 1º de junio de 2006, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, dirigido a la ciudadana Ana María Palumbo Domínguez, notificándole lo siguiente:
“(…) que se dio inicio al Procedimiento Administrativo mediante Auto en fecha 02/05/2006, de conformidad con lo establecido en el Artículo 44 de la Ordenanza de (sic) Procedimientos Administrativos (…).
En tal sentido este Órgano de Control Urbanístico (…) le concede un plazo de (10) días hábiles a partir de la fecha de notificación del presente Oficio, a los fines de que exponga sus alegatos y promueva las pruebas que considere pertinentes al caso.
Notificación que se hace de conformidad con lo previsto en el artículo 71 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos.
Se anexa al presente Oficio copia del Auto de Apertura del procedimiento administrativo antes referido para su información y fines consiguientes (…)”.

Del examen del citado Oficio, se observa en la parte superior derecha del mismo, en manuscrito “Lo recibio (sic) Sra. Ana Maria (sic), y en la parte inferior izquierda, también en manuscrito “Entregado 13- 06- 06 Por Roberto Ramírez”.
Riela al folio 102 del expediente administrativo, “CARTEL DE NOTIFICACIÓN”, publicado en el Diario “Últimas Noticias” de fecha 30 de junio de 2006, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía, el cual se reproduce seguidamente de manera parcial:
“Se hace saber a los ciudadanos, JORGE LUIS GRATEROL CONTRERAS Y ANA MARÍA PALUMBO DOMÍNGUEZ (…) titulares de las cédulas de identidad Nº(s) 6.562.755 y 6.914.136 respectivamente, y/o cualquier persona que posea interés legítimo, personal y directo sobre las construcciones realizadas en el inmueble identificado como apartamento P.H. de la RESIDENCIA GICANLON (sic) (…) que con motivo de la imposibilidad de este Órgano de Control Urbano de cumplir con la notificación personal de los mencionados ciudadanos, quedando constancia de ello en actas del presente expediente administrativo, se procede de conformidad con lo previsto en el Artículo 72 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta a notificarlo (s) del INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, en los términos expresados en el auto de apertura que a continuación se transcribe (…).
Ahora bien, los trabajos de construcción anteriormente señalados, podrían constituir un presunto incumplimiento a la disposición prevista en el artículo 84 y en el artículo 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ordenanza (…) se ordena la apertura del presente procedimiento administrativo a los fines de verificar las presuntas infracciones antes mencionadas (…) se le(s) advierte de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ordenanza (…) que una vez transcurrido el plazo de diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del presente Cartel de Notificación se entenderán debidamente notificado(s) del inicio del presente procedimiento (…)”. (Mayúsculas del texto).

Corre inserto a los folios 151 al 163 del expediente administrativo, Oficio Nº 2707, de fecha 20 de diciembre de 2006, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, a través del cual decidió “SANCIONAR a los ciudadanos JORGE LUIS GRATEROL CONTRERAS y ANA MARIA (sic) PALUMBO DOMÍNGUEZ (…) en su carácter de infractores del artículo 87 numerales (sic) 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística con multa (…)”, ordenó la demolición de las construcciones descritas en la mencionada Resolución y la notificación de los mismos en el domicilio “(…) identificado como Residencias Gicanlón, Apto (sic). P.H., Urbanización La Tahona, parcela Nº 117, Nº de Catastro 161-109-004, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda (…). Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 69 de la Ordenanza de (sic) Procedimientos Administrativos, se le hace saber que dispone de Quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de la notificación del presente acto, para ejercer ante esta misma Dirección el respectivo Recurso de Reconsideración, previsto en el Artículo 90 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos (…)”. (Mayúsculas y resaltado del Oficio).
El 8 de enero de 2007, se comisionó a la Arquitecto Ana Carolina García, adscrita a la División de Inspección y Contratación de la aludida Dirección, para que notificara el contenido de la citada decisión a los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol. (Folios180 del citado expediente).
Por Acta de fecha 16 de enero de 2007, la mencionada ciudadana informó que “Una vez en el sitio, en virtud de la imposibilidad de la notificación personal (…)”, le entregó una copia de la precitada Acta al ciudadano Jean Paul Salazar, titular de la cédula de identidad Nº 19.085.641, vigilante del Edificio en referencia, quien la firmó en señal de haberla recibido, para que se la entregara a los prenombrados ciudadanos, a los fines de que comparecieran a las “(…) oficinas de esta Dirección, División de Inspección, ubicadas en el piso 8 de la Alcaldía de Baruta (…) en los cinco (05) días siguientes a la notificación (…)”. (Folio 181 del expediente Administrativo).
Mediante diligencia de fecha 8 de marzo de 2007, presentada ante la Dirección de Ingeniería Municipal, por el abogado Juan Carlos Godoy Peña, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, expuso lo siguiente: “Me doy por notificado del procedimiento administrativo que esta Dirección sigue contra mis representados (…). Consigno en este acto copia simple del referido instrumento autenticado donde se acredita mi cualidad”. (Resaltado de la diligencia). (Folio 166 del expediente administrativo).
De igual modo, el referido abogado en nombre de sus representados, a través del escrito de fecha 20 de marzo de 2007, -folios 186 al 200 de la segunda pieza del expediente administrativo- interpuso recurso de reconsideración contra la citada decisión, el cual fue declarado sin lugar a través de la Resolución Nº 1008 de fecha 29 de junio de 2007, -folios 114 al 135 del expediente principal-, contra la cual los citados propietarios del indicado inmueble, ejercieron el recurso jerárquico ante el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, siendo igualmente declarado sin lugar por medio de la Resolución Nº J-DIM-079/08, de fecha 19 de diciembre de 2008 -folios 57 al 109 del expediente principal-, circunstancia ésta que indujo al apoderado judicial de los propietarios del aludido inmueble, a interponer el 7 de diciembre de 2009, el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, contra la indicada Resolución.
Del análisis minucioso llevado a cabo por esta Alzada al expediente en referencia, se observa por un lado, que la Administración aplicó al caso de marras, entre otros, el Capítulo IV denominado “DE LA PUBLICACION (sic) Y NOTIFICACION (sic) DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”, previsto en la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta, del Estado Miranda, el 14 de abril de 1994, el cual comprende los artículos 68 al 73, de los cuales se estima pertinente reproducir los artículos 69, 71 y 72 de dicha Ordenanza, los cuales son del siguiente tenor:
“ARTICULO (sic) 69: En aquellos casos en los cuales las ordenanzas no establezcan procedimientos específicos de notificación, los actos administrativos de efectos particulares que afecten los derechos subjetivos de los administrados, o sus intereses legítimos, personales y directos, deberán serles notificados. (Mayúsculas de la Ordenanza).
La notificación deberá contener el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden, con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”
ARTICULO (sic) 71: La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su representante, y en tal caso, se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto de notificación, del sitio de la entrega y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la recibe”. (Mayúsculas de la Ordenanza).
“ARTICULO (sic) 72: Cuando resulte impracticable la notificación en la forma descrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación de un extracto del acto en un diario de mayor circulación, en cuyo caso, se entenderá notificado el interesado diez (10) días hábiles después de la publicación, circunstancia que se le advertirá en forma expresa, debiendo consignarse en el expediente respectivo” (Mayúsculas de la Ordenanza).

De la lectura de las citadas normativas se desprende que las mismas preceptúan la notificación de los actos administrativos de carácter particular, la notificación personal en el domicilio de los interesados y la publicación de un cartel por notificación impracticable, tal y como lo establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 73 al 76.
También, se advierte que la Administración Municipal, realizó prima facie, múltiples gestiones a los efectos de realizar tanto la inspección solicitada por el Administrador del Edificio Gicanlón, en el Pent House del aludido inmueble, como la notificación de la ciudadana Ana María Palumbo Domínguez, en su condición de propietaria del citado Pent House, fundamentada en la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta, para que compareciera ante la Dirección de Ingeniería Municipal “a los fines de tratar asuntos de su interés relacionados con el referido inmueble”, resultando a su vez infructuosa la notificación personal mediante la cual se le hacía saber sobre el inicio del procedimiento administrativo aperturado en su contra, con la finalidad de que en un plazo de diez (10) días hábiles expusieran sus alegatos y promovieran las pruebas que consideraren pertinentes, efectuándose por consiguiente la notificación mediante cartel publicado en el Diario Últimas Noticias de fecha 30 de junio de 2006, verificándose así el cumplimiento del fin para el cual se destinó la publicación del aludido cartel, en pro del derecho a la defensa de los hoy recurrentes, culminando dicho procedimiento con la decisión signada con el Nº 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006 y de la cual se dio por notificado el abogado Juan Carlos Godoy Peña, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, por diligencia de fecha 8 de marzo de 2007, quien posteriormente incoó el Recurso de Reconsideración.
Con base a lo anteriormente expuesto, se desprende de autos que la parte actora en vía administrativa tuvo conocimiento del procedimiento administrativo instruido en su contra y ejerció oportunamente los correspondientes recursos, por lo que considera esta Corte, tal como lo expuso la parte apelante que “Tales circunstancias, requerían ser analizadas y verificadas (…)” por el Tribunal de la causa.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional no comparte el criterio asumido por el Tribunal de la causa, quien expuso en el fallo recurrido que “(…) a pesar de que el recurrente una vez dictado el acto administrativo y efectivamente haya sido notificado del mismo, haya ejercido los recursos pertinentes, el mismo fue violentado de sus garantías constitucionales, en cuanto a lo relacionado al debido proceso y al derecho a la defensa; y, en consecuencia de ello, se hace imperioso para este Tribunal establecer la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado (…)”.
En este contexto, entonces, se puede apreciar que el fallo recurrido no contiene una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a las excepciones o defensas opuestas, por lo que infringió la disposición prevista en el artículo 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, resultando procedente la declaratoria de nulidad del fallo recurrido, en atención a lo establecido en el artículo 244 eiusdem. En consecuencia, debe esta Corte declarar con lugar la apelación ejercida el 6 de diciembre de 2010, por la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. Así se declara.
En virtud de la declaración anterior, estima esta Corte inoficioso pronunciarse con respecto al resto de las denuncias formuladas por la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, toda vez que, este Órgano Jurisdiccional pasara a conocer del fondo de la presente causa. Así se decide.
De tal manera que, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del fondo de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se observa:
El apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, manifestó que sus representados son propietarios del Pent House (P.H.), ubicado en el Edificio “Gicanlón”, situado en la calle Cangilón, Urbanización la Tahona, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, que “En fecha 02 de mayo de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal dictó auto de inicio de un procedimiento administrativo instaurado contra mis representados, del cual nunca fueron debidamente notificados” y que “En fecha 20 de diciembre de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal dictó acto administrativo contenido en la Resolución N° 2707, notificada el 05 de marzo de 2007 a través de la publicación de un cartel en un diario de circulación nacional (Diario 2001) (…) mediante la cual decidió el procedimiento administrativo instaurado en contra de mis representados, imponiéndoles una multa por (…) ciento treinta y siete mil noventa y cinco bolívares fuertes con noventa centavos (Bs. 137.095,90) y ordenándoles la demolición de las siguientes áreas: 1) construcción existente en el nivel planta baja del P.H. (dimensiones: 5,5 mts x 2,5 mts); 2) construcción en el nivel planta baja del P.H. (dimensiones 8 mts x 3,5 mts), así como construcción en estructura metálica que comunica con el nivel planta techo de la edificación; 3) construcción existente en el nivel planta alta del P.H. (dimensiones 7 mts x 5 mts); 4) construcción existente en el nivel planta alta del P.H. (dimensiones 3,5 mts x 2,5 mts); 5) construcción existente en el nivel planta techo de la edificación (dimensiones 14 mts x 5,2 mts); 6) construcción existente en el nivel planta techo de la edificación (dimensiones 5 mts x 3 mts) y; 7) construcción existente en el nivel planta techo de la edificación (dimensiones 5 mts x 3 mts)”, motivo por el cual sus representados interpusieron el recurso de reconsideración ante la Dirección de Ingeniería del aludido Municipio, la cual “Mediante Resolución Nº 1008 de fecha 29 de junio de 2007 (…) declaró Sin Lugar el Recurso (…)”, por lo que incoaron el recurso jerárquico ante “(…) el Despacho del Alcalde (…)”, quien “Mediante Resolución Nº J-DIM-079/08 de fecha 19 de diciembre 2008, (…) notificada e1 09 de junio de 2009, se declaró Sin Lugar el Recurso Administrativo Jerárquico (…) en consecuencia, fueron confirmadas tanto la multa como la orden de demolición impartidas por la Dirección de Ingeniería Municipal de esa Alcaldía”. (Negrillas y subrayado del original).
Expuso, “(…) como punto previo, (…) la prescripción de las acciones emprendidas por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, según lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”, que dicha ley “(…) dispone que las acciones contra las infracciones contempladas en ese cuerpo normativo prescriben a los cinco (05) años, contados a partir de la fecha en que ocurrió la infracción” y que “(…) la oportunidad que tenía la Dirección de Ingeniería Municipal para sancionar a mis mandantes se extinguió como resultado del transcurso del tiempo, (…)”. (Subrayado del original).
Adujo, que la Resolución Nº J-DIM-079/08, de fecha 19 de diciembre de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, violó el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia de sus representados “(…) al iniciar un procedimiento administrativo de contenido sancionatorio en su contra sin notificarles legalmente de ello”, por cuanto “(…) aun y cuando la Administración expresó en el acto administrativo recurrido que libró Oficio Nº 1080 a los fines de hacer del conocimiento de mis mandantes la existencia del procedimiento aludido, también señaló que fue imposible notificarles personalmente, por lo que el 30 de junio de 2006, procedió a publicar cartel de notificación en el diario ‘Últimas Noticias’ (…)”, resultando “(…) claro que no se intentó la notificación como lo exige la ley, y la administración (sic) municipal (sic) sólo quiso darle una apariencia de legalidad a los intentos de notificación realizados por ellos para proceder a aplicar el contenido del artículo 72 de la (…) Ordenanza de Procedimientos Administrativos (…)” y que el derecho a la presunción de inocencia de sus mandantes, se “(…) resquebraja al momento en que la Administración Municipal no permite la participación de mis mandantes en el procedimiento administrativo (…) para contradecir las pruebas evacuadas por la propia Administración, es decir, tanto las inspecciones como el levantamiento planimétrico realizados a espaldas de mis representados y que fueron los elementos determinantes que sirvieron de fundamento a la sanción impuesta, por cuanto de ellos fue que el órgano administrativo obtuvo la convicción de que habían sido realizadas construcciones ilegales en el inmueble propiedad de mis mandantes, pero sin determinar sus autores ni la data de las mismas”. (Subrayado del original).
Aseveró, que la referida Resolución violó tanto “(…) el derecho a ser oídos de mis representados, ya que ni siquiera les permitió la oportunidad de exponer los alegatos correspondientes (….) en el procedimiento administrativo de índole sancionatorio incoado en su contra”, como el derecho de propiedad, al pretender la limitación del mismo “(…) mediante la orden de demolición de las construcciones realizadas en el inmueble de su propiedad consideradas como ilegales (…)” y que “(…) si bien la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y el resto de las normas que regulan el orden urbanístico, otorgan a la Administración la potestad de ordenar la destrucción de las edificaciones declaradas contrarias al ordenamiento jurídico, el ejercicio de tal potestad debe ser realizado cumpliendo las pautas legales para ello, es decir, cumpliendo el procedimiento legalmente establecido. Por tanto, al no haber respetado el derecho a la defensa y a ser oído de mis representados, la limitación de su derecho a la propiedad resulta inconstitucional (…)”.
Denunció, que la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, incurrió en el vicio de desviación de poder, “(…) en la oportunidad de dictar el acto administrativo contenido en el Oficio 2707 (sic) de fecha 20 de diciembre de 2006 (…) y del cual emanan todos los vicios que hacen al acto hoy impugnado, nulo de nulidad absoluta”, que la mencionada Directora “(…) aplica, a todo evento, de manera desproporcional y mal intencionada, la norma prevista en el numeral 2 del artículo 109 en referencia (…)”, excediéndose así de “(…) sus atribuciones y funciones, desviándose además del poder y facultad que la misma norma le otorga, sancionando pecuniariamente a mis mandantes, sin haber demolido la obra supuestamente ilegal, y utilizando un criterio o método de cálculo definido solo (sic) por ella, causando entonces un gravamen irreparable a mis mandantes”. (Resaltado y subrayado del original).
Aseguró, que la Resolución objetada adolece del vicio de falso supuesto, cuando indica que “(…) la administración (sic) municipal (sic), al iniciar el procedimiento contra mis mandantes erró en su fundamentación legal, y en consecuencia, en lo adelante en dicho procedimiento se consagró una falsa apreciación del derecho, lo que vicia el acto administrativo referido de ilegalidad, y todos los que de él derivan, por existencia de una falsa aplicación del derecho (…)”. (Subrayado del original).
Acotó, que “(…) al momento en que alegamos la prescripción de las acciones de la Dirección de Ingeniería Municipal, señalamos que las construcciones consideradas ilegales habían sido edificadas hace más de cinco (05) años, de allí que resulta evidente el falso supuesto en que incurrió la Administración al dictar la Resolución impugnada al considerar que para la fecha en que estaba siendo sustanciado el procedimiento administrativo sancionatorio se estaban realizando algunas construcciones en el referido apartamento (…)”.
Destacó, que “(…) también incurrió en falso supuesto la Administración al momento de dictar la Resolución recurrida, cuando afirma que a mis representados les fue respetado el derecho a la defensa, por cuanto sus argumentos fueron tomados en cuenta al momento de dictar las decisiones de los recursos administrativos que fueron ejercidos por éstos, ello debido a que la violación del derecho constitucional a la defensa se configuró en el procedimiento constitutivo del acto administrativo de primer grado, vicio de nulidad absoluta no susceptible de convalidación a través de la potestad de autotutela reduplicativa de la cual es titular la Administración (…)” y que “(…) representa además un falso supuesto la aseveración realizada por la Administración Municipal acerca de que '...los recurrentes gozaron del derecho de acceso al expediente administrativo, y de exponer todas las pruebas que consideran pertinentes para la mejor defensa de sus derechos...', por cuanto, tal y como ha quedado demostrado por los argumentos aquí expuestos, a mis representados no les fue brindada la oportunidad de participar en el procedimiento administrativo sustanciado en su contra (…)”. (Negrillas del original).
Enfatizó, que asimismo “(…) existe falso supuesto de hecho, cuando la administración (sic) para imponer las sanciones establecidas en el acto administrativo contenido en el Oficio 2707 (sic) de fecha 20 de diciembre de 2006, parte del juicio de valor de que mis mandantes violaron las Variables Urbanas Fundamentales aplicables al edificio donde se encuentra ubicado el inmueble propiedad de mis mandantes, para lo cual se fundamenta en una supuesta prueba planimétrica (…)”.
Con base a lo precedentemente expuesto, requirió la nulidad de la Resolución Nº J-DIM-079/08 de fecha 19 de diciembre de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.
En relación a la pretensión esgrimida por el apoderado judicial de los recurrentes, el apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, en la oportunidad en que se llevó a cabo la audiencia de juicio, consignó escrito de alegatos, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:
Con respecto a la denuncia puesta de manifiesto por la representación judicial de la parte recurrente, relativa a la prescripción de la acción, indicó la improcedencia de la misma, toda vez que –a su juicio- “(…) resultó ser excesivamente genérico (…) en virtud de que se limitó a señalar que tales acciones se encontraban prescrita (sic) por haber transcurrido el lapso de cinco (05) años establecido en el artículo 117 de la Ley (sic) de Ordenación Urbanística, sin demostrar o presentar medio probatorio del cual se pueda evidenciar que al momento en que la Dirección de Ingeniería Municipal realizó la primera inspección de la obra ya había culminado la construcción y había transcurrido el referido lapso a partir de la culminación. Así, la parte demandante tiene (…) la carga de la prueba que desvirtúe la presunción de legalidad del acto y que lleve a la conclusión de que para el momento en que se dio inicio al procedimiento administrativo ya había prescrito el procedimiento porque habían transcurrido (sic) ya cinco años a partir de la infracción, no obstante, no alegó a su favor en ese sentido”.
Aseveró, que el 2 de junio de 2005 “(…) el ciudadano Luis Archila, en su carácter de Administrador de las Residencias Gicanlón, denunció la ejecución de construcciones en el apto (sic) PH del referido conjunto residencial por parte del ciudadano Jorge Luis Graterol, siendo que en fecha 23 de junio de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía (…) se trasladó al referido inmueble a los fines de hacer una inspección de la referida obra, la cual, para el momento, no había culminado, razón por la cual el lapso de cinco (05) años a que hace referencia la parte recurrente no había comenzado a correr pues la obra estaba en curso y, en todo caso, se interrumpió por la actuación de la autoridad urbanística municipal (…)”.
En cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, invocado por la parte recurrente, rechazó las mismas y al respecto señaló que “(…) como consecuencia de las denuncias realizadas por los ciudadanos Luis Archila y Marcial Rodríguez (…) la administración (sic) pública (sic) municipal (sic) (…) en fecha 19 de enero de 2006 (…) lograron inspeccionar el inmueble ubicado en el Apto (sic) PH, de las Residencias Gicanlón, mediante la cual se pudo constatar la existencia de construcciones efectivamente ilegales, en virtud de no poseer la permisología correspondiente para la ejecución de las mismas; razón por la cual, en fecha 02 de mayo de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, dictó auto de apertura del procedimiento administrativo, a los fines de verificar las presuntas infracciones cometidas al artículo 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”, razón por la que “(…) mediante Oficio Nº 1080 de fecha 01 de junio de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal ordenó la notificación del auto de apertura del procedimiento administrativo, de conformidad con el artículo 71 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda, a los fines de que los mismos acudieran a exponer los alegatos y promovieran las pruebas que consideraran pertinentes (…), concediéndoles un lapso de diez (10) días hábiles, a partir de la fecha de notificación (…)”, lo cual se produjo mediante “(…) la publicación del cartel de notificación de inicio del procedimiento en un diario de mayor circulación (…) en fecha 30 de junio de 2006, en el Diario Ultimas (sic) Noticias, entendiéndose los interesados notificados una vez trascurridos diez (10) días contados a partir de la fecha de publicación (…). En consecuencia, debe concluirse que no se verificó violación del derecho a la defensa y que la notificación del acto cumplió su finalidad, por lo que mal procedería la nulidad del acto administrativo con fundamento en tales alegatos”. (Resaltado y subrayado del original).
En atención a la no notificación del acto conclusivo del procedimiento administrativo denunciada por el apoderado judicial de la parte recurrente quien consideró “(…) que otra violación evidente al derecho a la defensa y al debido proceso se verifica porque la Administración Municipal ‘no notificó legalmente y de manera personal el contenido del acto administrativo Nº 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006’”, rechazó la misma, aduciendo que la Dirección de Ingeniería Municipal designó a la ciudadana Ana Carolina García, titular de la cédula de identidad Nº 15.662.053, a los fines de que practicara la notificación del acto en referencia, la cual durante “(…) los días 08 y 23 (sic) enero de 2007 (…) se trasladó al inmueble ubicado en la calle Cangilón, Residencias Gicanlón, Apto (sic) PH, Colinas de La Tahona, sin haber podido practicar la notificación personal del acto, sin embargo, en fecha 16 de enero de 2007, la notificación fue recibida por el ciudadano Jean Paúl Salazar, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.085.641, quien se desempeña como personal de vigilancia de las referidas Residencias (…), el cual a su vez fue publicado en fecha 05 de marzo de 2007, en el Diario 2001, entendiéndose notificados a los interesados una vez trascurridos diez (10) días contados a partir de la fecha de publicación” y que “(…) en fecha 08 de marzo de 2007, el ciudadano Juan Carlos Godoy (…) en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, compareció ante la Dirección de Ingeniería Municipal a los fines de darse por notificado del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006 (…), por lo que en fecha 20 de marzo de 2007, interpuso recurso de reconsideración contra la referida Resolución (…), habiendo adquirido así eficacia el acto administrativo y en consecuencia no es cierto que se violó su derecho a la defensa por errónea notificación del acto definitivo (…)”. (Resaltado del original).
Sobre la delación del derecho a la presunción de inocencia, refirió que “(…) en el caso concreto la carga de probar los hechos constitutivos de una presunta violación a la variable urbana fundamental referida al porcentaje de ubicación y porcentaje de construcción de la edificación, corresponde a la administración (sic) pública (sic), pues las sanciones no deben ser impuestas sino en los casos que hayan sido plenamente demostradas las conductas y las lesiones antijurídicas, como en efecto ocurrió en el presente caso”, que “(…) el 19 de enero de 2006, funcionarios adscritos a la División de Inspección y Contratación de la Dirección de Ingeniería Municipal, se trasladaron al inmueble ubicado en la calle Cangilón, residencias Gicanlón, Apto (sic) PH, Urbanización La Tahona, a los fines de realizar inspección acerca de la presunta ejecución de unas construcciones en el referido inmueble, en la cual se constató que efectivamente se realizaban los siguientes trabajos: 1.) Construcción del nivel planta baja de un área de 5,50 x 2,5 mts, el cual aparece como espacio vacío; 2.) Construcción de (sic) el nivel planta baja de un área de 8,00 x 3,50 mts, el cual aparece como terraza; 3.) Construcción de (sic) el nivel planta alta de un área de 7,00 x 5,00 mts, el cual aparece como espacio vacío; 4.) Construcción de (sic) el nivel planta alta de un área de 3,50 x 2,50 mts, el cual aparece como espacio vacío; 5.) Construcción de un tercer nivel en la planta techo de la edificación de un área de 14,00 x 5,20 mts; 6.) Construcción existente de un área de 5,00 x 3,00 mts, donde se ubica la escalera que viene de la planta baja del PH; y 7.) modificaciones internas en general”, que “(…) en virtud de la ejecución de las construcciones antes identificadas, la Administración Municipal inició el procedimiento administrativo sancionatorio, por presunta violación del artículo 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (…)”, que la Coordinación del Sistema de Protección Civil Baruta, en fecha 2 de noviembre de 2006, emitió un informe “(…) en relación con la situación de las Residencias Gicanlón (…) mediante el cual se constató que como consecuencia de las construcciones ejecutadas en el Pent House (PH) de la referida Residencia, y en virtud de que las mismas no cuentan con la permisología de la Dirección de Ingeniería Municipal, no es posible asegurar la resistencia del referido inmueble ante un evento sísmico (…), quedando demostrado que, de acuerdo a lo aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal, existe un porcentaje de construcción de 91,70%, sin embargo, las construcciones supuestamente ilegales antes identificadas, las cuales –vale decir- no fueron autorizadas por la referida Dirección (…), se excedían en un 4,88% de construcción, equivalente a 173, 30, lo que puede evidenciarse del levantamiento planimétrico realizado en la misma fecha de la inspección. De allí que sí se desvirtuó la presunción de inocencia y la Administración demostró, durante el procedimiento, las infracciones urbanísticas en las que incurrieron los recurrentes”. (Resaltado del original).
Rechazó “(…) el argumento por el cual se afirma que la administración (sic) haya obtenido tanto las inspecciones como el levantamiento planimétrico ‘a espaldas de los recurrentes’. En efecto, los recurrentes estuvieron presentes al momento de la inspección (…) y por ende, en caso de que no estuviesen de acuerdo con las resultas de la misma, en garantía de su derecho a la defensa, tuvieron la oportunidad de objetarla en sede administrativa, lo que no ocurrió en el presente caso (…)”.
En cuanto al alegato puesto de manifiesto por el apoderado judicial de los recurrentes de violación del derecho a ser oído, refirió la parte recurrida que “En el caso de autos, no es cierta la afirmación (…), ya que en todo momento se le facilitó el ejercicio de sus derechos, tal y como se evidencia de los innumerables intentos de entregas de ordenes de comparecencia, así como notificándole de cada una de las actuaciones realizadas durante el procedimiento y otorgándole los lapsos legalmente previstos para el ejercicio de sus derechos (…)”. (Resaltado del original).
Con respecto a la denuncia del derecho de propiedad planteada por el apoderado judicial de los recurrentes, expuso que “(…) el artículo 115 de la Constitución Nacional, además de garantizar la propiedad como derecho fundamental, acepta las limitaciones que a ésta puedan imponerse por su función social (…)”, que de conformidad con el literal “a” del artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es competencia de la “Administración Municipal (…) elaborar y aprobar los planes de desarrollo urbano local y controlar la legalidad urbanística, que necesariamente se ve relacionada con el derecho de propiedad que ostentan los particulares, no obstante dichas competencias administrativas no suponen en lo absoluto la extinción del referido derecho de propiedad, sino solo (sic) una limitación legal, de manera que la violación de ese derecho solo (sic) se verificará si en el ejercicio de sus competencias la Administración no se ajusta a las garantías formales y materiales del derecho de propiedad” y que ese control administrativo urbanístico se lleva a cabo “(…) mediante la verificación de las Variables Urbanas Fundamentales (…)”, por lo que “(…) no se verifica violación alguna del derecho de propiedad, sino solo la aplicación al caso concreto, de sanciones como consecuencia del incumplimiento de los artículos 84 y 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”. (Resaltado del original).
Sobre la delación del vicio de desviación de poder, señaló que “En el caso de marras, la parte recurrente no expresa, en modo alguno cuál fue el supuesto fin ilegal que la Administración urbanística pretendió lograr al dictar el acto administrativo, ni que ese fin fuese distinto al legalmente establecido. Asimismo, y en consecuencia, no ha traído prueba alguna de que la Administración desviase el fin legalmente previsto” y que “Por el contario, queda claro que la Resolución Nº 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006, mediante la cual la administración (sic) pública (sic) municipal (sic) procedió a sancionar a los ciudadanos Ana María Palumbo y Jorge Luis Graterol (…) en virtud de la competencia atribuida por el artículo 6 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (…) como consecuencia de la verificación de infracciones legalmente tipificadas, con la finalidad de mantener el orden urbanístico”. (Subrayado y resaltado del original).
En relación al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho esbozado por el apoderado judicial de los recurrentes, la parte recurrida señaló que “(…) mediante Oficio Nº 1080 de fecha 01 de junio de 2066, la Dirección de Ingeniería Municipal ordenó la notificación del auto de apertura del procedimiento administrativo, de conformidad con el artículo 71 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda, a los fines de que los mismos acudieran a exponer los alegatos y promovieran las pruebas que consideraran pertinentes (…), concediéndoles un lapso de diez (10) días hábiles, a partir de la fecha de la notificación (…)” y que “(…) a los fines de garantizar (…) el derecho a la defensa y al debido proceso, el órgano de control urbano procedió de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en fecha 30 de junio de 2006, a la publicación del auto de apertura del procedimiento administrativo en el Diario Últimas Noticias, quedando notificados del referido auto luego de los 10 días hábiles posteriores a la publicación del mismo, por lo que resulta improcedente el alegato esgrimido por la parte recurrente (…)”. (Subrayado y resaltado del original).
También, adujo la representación judicial de la parte recurrente “Que las construcciones consideradas ilegales habían sido edificadas hace más de cinco (05) años, de allí que resulta evidente el falso supuesto en que incurrió la administración (sic) al dictar la resolución impugnada, al considerar que para la fecha en que estaba siendo sustanciado el procedimiento administrativo sancionatorio se estaban realizando algunas construcciones en el referido apartamento”.
Con respecto a la citada denuncia, la parte recurrida resaltó que en fecha 2 de junio de 2005 “(…) el ciudadano Luis Archila, en su carácter de Administrador de las Residencias Gicanlón, denunció la ejecución de unas construcciones en el apto (sic) PH del referido conjunto residencial, a nombre del ciudadano Jorge Luis Graterol, siendo que en fecha 23 de junio de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal (…), se trasladó, no siendo posible la práctica de la inspección debido a la negativa de acceso al referido inmueble mismo”, que “(…) del registro fotográfico de la inspección realizada en el inmueble en fecha 29 de junio de 2005, por funcionarios adscritos a la División de Inspección y Contratación de la Dirección de Ingeniería (…), se evidencia, con meridiana claridad, la presencia de obreros que se encontraban ejecutando la obra”, que “(…) del informe emitido por la Coordinación de Protección Civil- Baruta, en fecha 02 de noviembre de 2006, relativa a la inspección realizada al referido inmueble, se dejó constancia que la misma se realizó desde las afueras de (sic) del edificio, desde otros apartamentos y desde el edificio de enfrente en virtud de que la propietaria no permitió la entrada al mismo, evidenciándose que, efectivamente, se encontraban en ejecución unas construcciones en la planta alta del pent house (…)”. (Resaltado del original).
Aunado a ello, la parte recurrente denunció a su vez que se verifica un “(…) falso supuesto porque ‘la Administración Municipal para tomar la decisión (…) del acto contenido en la Resolución Nº 2707 (…), se fundamentó en los elementos de hecho incorporados por ella en el expediente administrativo de manera ilegal, pues las mismas fueron obtenidas ilegalmente y de manera fraudulenta, aprovechando la realización de una inspección judicial ordena (sic) por un tribunal Civil de Primera Instancia, alterando de esta manera el principio de alteridad de la prueba”, todo lo cual fue rechazado por la parte recurrida, aduciendo que “(…) la parte recurrente estuvo presente al momento de la inspección realizada por la Administración municipal (sic)”. (Resaltado del original).
Prescripción de la acción
Con ocasión a los alegatos planteados por ambas partes y previa revisión del expediente administrativo que al efecto se hizo preliminarmente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse con respecto al punto previo esgrimido por el apoderado judicial de los recurrentes, relativo a la prescripción de la acción.
En torno al tema, cabe destacar que se entiende por prescripción el medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley. El transcurso de un determinado tiempo es la característica general de la prescripción.
Sobre el particular, José Peña Solís, en su obra “Comentarios Monográficos, Revista de Derecho Público N° 44/1990, p. 21-23, hace alusión a una clasificación bipartita de la prescripción, esto es, la prescripción adquisitiva o usucapión, y la prescripción extintiva o liberatoria.
La prescripción adquisitiva constituye un medio de adquirir derechos reales, especialmente el de propiedad.
La prescripción extintiva es un medio o recurso mediante el cual una persona se libera del cumplimiento de una obligación recuperando su libertad natural por el transcurso de un determinado tiempo y el cumplimiento de determinadas condiciones contempladas en la ley; supone la inercia, negligencia, inacción o abandono del acreedor en hacer efectivo su crédito durante determinado tiempo, esto es, que se extingue la acción tanto personal como real derivada de una obligación, para obtener el cumplimiento coactivo de esa obligación.
El citado autor, estima que en Derecho Administrativo y, en general, en el Derecho Público, se ha discutido bastante acerca de la esfera de aplicación de la prescripción; siendo la opinión dominante que ella concierne sólo a los derechos potestativos de contenido patrimonial, sea de la Administración o de los administrados.
En este contexto se considera como principio general que los términos de prescripción son los previstos en el Código Civil, salvo que los mismos sean expresamente establecidos en leyes especiales. En el Ordenamiento Jurídico venezolano, dicha tesis resulta aplicable en el procedimiento administrativo que se cumple en los órganos de la Administración Pública; en efecto, el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos estatuye: “Las acciones provenientes de los actos administrativos creadores de obligaciones a cargo de los administrados, prescribirán en el término de cinco años, salvo que en leyes especiales se establezcan plazos diferentes. La interrupción y suspensión de los plazos se rigen por el Código Civil”.
Bajo esa óptica, cabe hacer alusión al artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, sancionada en fecha el 16 de diciembre de 1987 y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.868, la cual entró en vigencia el 19 de marzo de 1988.
“Articulo 117. Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrá iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional.
Parágrafo Único: las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente”. (Resaltado de esta Corte).

Del contenido de la norma transcrita, se infiere fundamentalmente que el legislador estableció un lapso de cinco (5) años de prescripción de la acción contra los transgresores de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, cuyo período se iniciaría a partir de la fecha de la infracción.
Siendo así, observa esta Corte que el apoderado judicial de los recurrentes, para fundamentar su denuncia señaló que “(…) la oportunidad que tenía la Dirección de Ingeniería Municipal para sancionar a mis mandantes se extinguió como resultado del transcurso del tiempo (…)”.
Del análisis del aludido argumento se infiere que el mismo es insuficiente. Aunado a ello, no se verificó ni en el expediente administrativo ni en el expediente principal, que la parte recurrente promoviera prueba alguna que le permitiera a este Órgano Jurisdiccional determinar la vetustez de las construcciones realizadas en el Pent House, ubicado en el Edificio Gicanlón, situado en la Urbanización La Tahona, propiedad de los recurrentes y de esta manera demostrar efectivamente que se trataban de construcciones que datan de más de cinco (5) años de ejecutadas, al contrario, de las inspecciones realizadas en las cuales se evidencia que aún se llevaban a cabo las construcciones cuestionadas, desechándose en consecuencia dicha denuncia. Así se declara.
De la violación del derecho al debido proceso, a la defensa y a ser oído
El apoderado judicial de los recurrentes, adujo que el acto administrativo impugnado, esto es, la Resolución Nº J-DIM-079/08, de fecha 19 de diciembre de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, violó el derecho a la defensa de sus representados “(…) al iniciar un procedimiento administrativo de contenido sancionatorio en su contra sin notificarles legalmente de ello”, lo cual imposibilitó a sus mandantes “(…) para contradecir las pruebas evacuadas por la Administración, es decir, tanto las inspecciones como el levantamiento planimétrico realizados (…) y que fueron los elementos determinantes que sirvieron de fundamento a la sanción impuesta, por cuanto de ellos fue que el órgano administrativo obtuvo la convicción de que habían sido realizadas construcciones ilegales en el inmueble propiedad de mis mandantes, pero sin determinar sus autores ni la data de las mismas” y que por ello, la referida Resolución violó tanto “(…) el derecho a ser oídos de mis representados, ya que ni siquiera les permitió la oportunidad de exponer los alegatos correspondientes (….) en el procedimiento administrativo de índole sancionatorio incoado en su contra”, como “(…) el derecho a la defensa (…)”.
Previo análisis de las referidas denuncias, esta Corte debe primeramente destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tales derechos, la cual, mediante decisión N° 748, de fecha 17 de mayo del 2007 (caso: Francisco Ramón Colmenarez Arrieche y Moisés González Blanco), señaló lo siguiente:
“(…) el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para exponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.

Siendo ello así, cabe señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Jurisprudencialmente el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho a la defensa es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procedimientos administrativos o de procesos judiciales, mediante por ejemplo el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.
Así pues, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. sentencia Nº 2, del 24 de enero de 2001, caso: Germán Montilla y otros, recientemente ratificada en decisión Nº 1582 del 23 de julio de 2007, caso: Panadería y Pastelería El 20, C.A.) cuáles son los supuestos de violación del derecho a la defensa, y en tal sentido ha establecido que la violación a dicho derecho existe, entre otras razones, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten.
Nuestro Máximo Tribunal ha determinado que se denomina debido proceso a aquel que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, al mismo tiempo que ha establecido como puede manifestarse la violación del debido proceso, al indicar que el mismo puede verificarse cuando existe violación al debido proceso, cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten.
Ahora bien, en el caso de autos, aclarados los anteriores conceptos, esta Corte aprecia que las delaciones del apoderado judicial de los recurrentes, tienen como fundamento –según sus dichos- que la Administración inició “(…) un procedimiento administrativo de contenido sancionatorio en su contra sin notificarles legalmente de ello”.
En atención a los argumentos expuestos, cabe advertir que el citado punto fue tratado ut supra y sumado a ello, que la parte recurrente pudo interponer los recursos administrativos, como lo fueron, el recurso de reconsideración y el recurso jerárquico, por lo que este Órgano Jurisdiccional realiza las consideraciones hechas anteriormente, en consecuencia, se desestiman dichas denuncias. Así se decide.
De la presunción de inocencia
Por otra parte, el apoderado judicial de los recurrentes alegó la violación del principio de la presunción de inocencia previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que –según sus dichos- “(…) la Administración Municipal no permite la participación de mis mandantes en el procedimiento administrativo (…) para contradecir las pruebas evacuadas por la propia Administración, es decir, tanto las inspecciones como el levantamiento planimétrico realizados a espaldas de mis representados y que fueron los elementos determinantes que sirvieron de fundamento a la sanción impuesta, por cuanto de ellos fue que el órgano administrativo obtuvo la convicción de que habían sido realizadas construcciones ilegales en el inmueble propiedad de mis mandantes, pero sin determinar sus autores ni la data de las mismas”.
Sobre el particular, resulta pertinente indicar que el numeral 2 del artículo 49 de la Carta Magna, preceptúa el derecho a la presunción de inocencia, en virtud del cual, “Toda persona se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario”, de manera que nadie puede ser sancionado mientras no exista prueba plena de su responsabilidad. En virtud de este principio, en el campo del Derecho Administrativo Sancionador, es a la Administración a quien le corresponde probar plenamente los hechos que dan lugar a la imposición de la sanción y que convalidan el ejercicio de la potestad sancionatoria o limitatoria, de ahí la importancia del procedimiento administrativo sancionador.
En torno al tema, se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional, mediante sentencia Nº 2008-699, de fecha 30 de abril de 2008 (caso: Christian Paul Bukoswki Bukoswka contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Baruta), en los siguientes términos:
“(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra ‘Derecho Administrativo Sancionador’, señaló lo siguiente:
‘(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.’ (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994).
Es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o definitivo, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le dé a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir”.
Al respecto, esta Corte en sentencia N° 2008-259, de fecha 21 de febrero de 2008, señaló, que:
“(…) conforme a lo establecido en los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración, de oficio o a instancia del interesado, cumplirá todas las actuaciones que sean necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, siendo su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites y, en este sentido, podrá ordenar la realización de las pruebas, recabar la información, así como solicitar los documentos, informes o antecedentes que estime convenientes para la mejor resolución del asunto, respetando en todo momento lo preceptuado en el artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza cabalmente el derecho a la defensa de las personas sometidas a un proceso sancionatorio. De modo que está dotada de una amplia potestad en ese sentido, siempre sometida al control del interesado, quien en el curso del procedimiento, tiene el derecho a ejercer su defensa en todos y cada uno de sus atributos: alegatos, pruebas, informes, impugnación de las pruebas producidas por la administración, con la finalidad de demostrar que los hechos no ocurrieron, o que si ocurrieron no está tipificados como infracciones administrativas; y que si ocurrieron y están tipificadas como ilícitos, no son imputables a él (…)”.
Ahora bien, en el caso de marras debe esta Corte constatar si todos los actos previos a la imposición de la sanción, por parte de la Administración Municipal en uso de su potestad sancionatoria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la resolución respectiva, permitieron la oportuna y adecuada defensa de la ciudadana Ana María Palumbo Domínguez sancionada, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley para lo cual se procede a efectuar un análisis pormenorizado del expediente administrativo, del cual como se expuso ut supra, se inició por solicitud de “inspección de una obra de construcción que se está realizando en el PH, a nombre del Sr. Jorge Graterol (…). Debido a cartas enviadas por varios propietarios y por la gran magnitud de la obra (…)”, que hizo el Administrador del Edificio “Gicanlón”, ubicado en la Urbanización La Tahona del Municipio Baruta, a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 2 de junio de 2005. En virtud de ello, en fecha 23 de junio de 2005, el Jefe de División de Inspección de la Dirección de Ingeniería Municipal, emitió la orden de inspección, lo cual dio origen a que durante los días 29 de junio, 1º de julio y 25 de noviembre de 2005, funcionarios adscritos a la mencionada Dirección de Ingeniería Municipal, se trasladaran al inmueble antes referido, a los fines de realizar una inspección para verificar las supuestas construcciones ilegales y citar la propietaria del mencionado inmueble para que compareciera ante la aludida Dirección, quienes una vez presentes en el lugar no fue posible realizar la misma, dada la negativa de la propietaria del Pent House ubicado en el Edificio Gicanlón de permitir a los funcionarios el acceso al mismo.
No obstante a ello, cursa en el expediente administrativo folios 77 al 85- inspección judicial de fecha 21 de noviembre de 2005, practicada por el Juzgado Octavo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, requerida por el ciudadano Luis Enrique Archila, en su condición de Administrador del Edificio Gicanlón, a través de la cual se dejó constancia entre otros aspectos que “En el Ph, se realiza una construcción de dos niveles, para ejecutar la misma fue removida la impermeabilización, que es el techo de la planta baja del apartamento 8 (…) lo cual causa filtraciones en el techo del apartamento y fallas en el sistema eléctrico (…)”.
También, riela al citado expediente -folios 86 al 90- otra inspección judicial, practicada por el Juzgado Octavo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de enero de 2006, requerida por la ciudadana Teresa Moreno de Delgado, propietaria del apartamento distinguido con el número y letra “8-C” en el citado Edificio, en su condición de Presidenta de la Junta de Condominio del prenombrado inmueble, dejándose constancia en Acta entre otras cosas lo siguiente “(…) El Tribunal con la ayuda de la conserje del referido edificio, ciudadana LILIAN (sic) SANCHEZ (sic) y del vigilante ciudadano GUSTAVO NAVARRO (…) con las cédula (sic) de identidad Nros. 22.796.092 y 9.953.594, respectivamente, y a quienes se les notificó de la misión, se trasladó hacia el área identificada como sala de maquinas (sic), ubicada en la parte superior del piso PH, y siendo franqueada la puerta por la conserje, se procedió a subir por una escalera de madera, la cual da con la azotea del edificio objeto de inspección y pudo verificar una obra de construcción en el apartamento PH (…)”.
Asimismo, cursa a los folios 34 al 45 del expediente en referencia, tanto el Acta de inspección como el Informe de inspección, de fecha 19 de enero de 2006, oportunidad en la cual, conforme lo expuso la parte recurrida en el escrito de alegatos que la Dirección de Ingeniería Municipal, logró “(…) inspeccionar el inmueble ubicado en el Apto (sic) PH, de las Residencias Gicanlón, mediante la cual se pudo constatar la existencia de construcciones efectivamente ilegales, en virtud de no poseer la permisología correspondiente para la ejecución de las mismas (…)”, fecha en la cual “(…) los recurrentes estuvieron presentes al momento de la inspección (…) y por ende, en caso de que no estuviesen de acuerdo con las resultas de la misma, en garantía de su derecho a la defensa, tuvieron la oportunidad de objetarla en sede administrativa, lo que no ocurrió en el presente caso (…)”. (Negrillas del texto).
Al efecto, resulta imperioso señalar, que a los folios 106 al 117 del expediente administrativo, riela la sentencia de fecha 14 de junio de 2006, proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, la cual en la parte narrativa –folio 114- se expuso, entre otras cosas que “El 19.01.2006 (f.166) constituido el juzgado de la causa en el bien objeto de la litis, se hizo presente la parte demandada, mediante apoderado judicial, quedando a partir de allí tácitamente notificada”.
Luego, la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 2 de junio de 2006, dictó auto de apertura del procedimiento administrativo, a los fines de verificar las presuntas infracciones cometidas al artículo 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, razón por la que mediante Oficio Nº 1080 de fecha 1º de junio de 2006, se ordenó la notificación del mencionado auto de apertura, de conformidad con el artículo 71 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta, a los fines de que los interesados expusieran los alegatos y promovieran las pruebas que consideraran pertinentes, concediéndoles un lapso de diez (10) días hábiles, a partir de la fecha de notificación, lo cual se produjo a través de la publicación del cartel de notificación en el Diario ‘Últimas Noticias’ en fecha 30 de junio de 2006, entendiéndose a los interesados notificados una vez trascurridos los diez (10) días en referencia, contados a partir de la fecha de publicación, notificación ésta ajustada a derecho, tal como se indicó ut supra, evidenciándose así que no se le violó el derecho a la defensa de los recurrentes, aunado a ello pudieron ejercer todos los recursos administrativos.
Cabe reiterar, que de la revisión efectuada a los autos, se desprende que efectivamente la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta constató que existían construcciones en el referido inmueble las cuales se habían realizado sin la permisología correspondiente y las mismas violentaban las Variables Urbanas Fundamentales, lo cual quedó demostrado con el levantamiento planimétrico que al efecto se realizó.
Resulta imperioso, resaltar que la Administración nunca estableció inicialmente la culpabilidad de los recurrentes, al contrario sancionó luego de sustanciado todo el procedimiento.
Con base en las precedentes consideraciones, se estima que en el caso bajo estudio no se configuró la violación de la presunción de inocencia alegada. Así se declara.
De la violación al derecho a la propiedad
El apoderado judicial de los recurrentes, delató la violación del derecho de propiedad de sus mandantes, al pretender la Administración Municipal la limitación del mismo “(…) mediante la orden de demolición de las construcciones realizadas en el inmueble de su propiedad consideradas como ilegales (…)” y que “(…) si bien la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y el resto de las normas que regulan el orden urbanístico, otorgan a la Administración la potestad de ordenar la destrucción de las edificaciones declaradas contrarias al ordenamiento jurídico, el ejercicio de tal potestad debe ser realizado cumpliendo las pautas legales para ello, es decir, cumpliendo el procedimiento legalmente establecido. Por tanto, al no haber respetado el derecho a la defensa y a ser oído de mis representados, la limitación de su derecho a la propiedad resulta inconstitucional (…)”.
Con respecto a este punto, cabe señalar que consagra el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la propiedad, en tal sentido el mismo prevé:
“Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.
En armonía con el artículo transcrito, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal de Justicia, mediante sentencia Nº 763, de fecha 23 de mayo de 2007, que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto; por el contrario, está sujeto a ciertas limitaciones que deben encontrarse acordes con determinados fines como lo son la función social, la utilidad pública y el interés general.
Razón por la cual, la fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva perspectiva subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia su función social, entendida esta como parte integrante del derecho mismo.
Esta función social del derecho de propiedad, en cuanto institución llamada a satisfacer necesidades colectivas, es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado en el marco del nuevo estado social de derecho, por ende, debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones a las tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposición o la imposición de deberes positivos al propietario, hagan irreconocible el derecho de propiedad; en este sentido, cabe destacar que la incorporación de tales exigencias a la definición misma del derecho de propiedad responde a principios establecidos e intereses tutelados por la propia Constitución.
De esta manera en un Estado Social -como el nuestro-, toda su actividad prestacional tiene por finalidad satisfacer las necesidades que tengan un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del pueblo. De manera que, tal como lo señala el autor Manuel García Pelayo, en su obra “Las Transformaciones del Estado Contemporáneo” “Los valores básicos del Estado democrático-liberal eran la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal a través del sufragio. El estado social democrático y libre no sólo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizar el uno sin el otro (…)”.
En razón de ello, señala el citado autor que “[bajo] estos supuestos, el Estado social ha sido designado por los alemanes como el Estado que se responsabiliza por la ‘procura existencial’ (Deseinvorsorge), concepto formulado originalmente por Forsthoff y que puede resumirse del siguiente modo. El hombre desarrolla su existencia dentro de un ámbito constituido por un repertorio de situaciones y de bienes y servicios materiales e inmateriales, en una palabra, por unas posibilidades de existencia a las que Forsthoff designa como espacio vital. Dentro de este espacio, es decir, de este ámbito o condición de existencia, hay que distinguir, el espacio vital dominado, o sea, aquel que el individuo puede controlar y estructurar intensivamente por sí mismo o, lo que es igual, espacio sobre el que ejerce señorío (que no tiene que coincidir necesariamente con el derecho de propiedad) y, de otro lado, el espacio vital efectivo constituido por aquel ámbito en que el individuo realiza fácticamente su existencia y constituido por un conjunto de cosas y posibilidades de que se sirve, pero sobre las que no tiene control o señorío. Así por ejemplo (…) el servicio de agua, los sistemas de tráfico o telecomunicación, la ordenación urbanística etc”.
Esta garantía a los derechos de los individuos, en la búsqueda del Estado de un bien común, en cuanto al sistema de ordenación urbanístico fue reflejado por Le Corbusier quien intuitivamente sostuvo en su libro de Atenas que: “(…) el urbanismo está destinado a concebir las reglas necesarias que aseguren a los ciudadanos condiciones de vida que salvaguarden tanto su salud física como su salud moral y la alegría de vivir que de ellas se desprende”. (Vid. LE CORBUSIER, de Athenes, Ediciones de Minuit, 1957).
Siendo ello así, cabe destacar en el derecho urbanístico, es donde con mayor intensidad se puede reflejar la relación y mutación de los derechos individuales en intereses generales, ya que esta especialidad del derecho se encuentra íntimamente vinculada a la satisfacción y mejoramiento del bien social, en aras de regular cualquier conducta desproporcionada de la visión individualista del ser humano, ello con el objeto de evitar el desorden de una sociedad, así como la destrucción del medio ambiente, atendiendo a las consecuencias posteriores de la demolición o construcción de grandes urbes que aseguren la necesidad mínima de servicios e infraestructuras concebidas para mejorar o en algunos casos garantizar el estándar mínimo requerido para preservar la calidad de vida de los habitantes.
De manera que el urbanismo es, indudablemente, uno de los campos en donde se ve muy claramente que el Estado, al intervenir tiene que afectar de alguna manera –y, a veces, muy sensiblemente- las libertades y los derechos individuales de los particulares. Concretamente, cuando el Estado pretende intervenir en las condiciones de realización del desarrollo urbano, esa utilidad colectiva que proporciona, produce una incidencia en la esfera jurídica de los propietarios inmobiliarios; de manera que mientras más acentuada sea la intervención estatal, más limitado (o, al menos, más delimitado) se verá el ejercicio de las facultades propias del derecho de propiedad, pero todo ello tiene como fin satisfacer el interés general, frente a eventuales intereses egoístas individualistas.
De esta manera el nuevo estado social Derecho impide ver el derecho de propiedad como una figura jurídica limitada exclusivamente al tipo abstracto descrito en el Código Civil, sino que la misma ha sido reconducida en virtud de la progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer, es por ello que, las regulaciones urbanísticas no vacían de contenido el derecho de propiedad, sino por el contrario hacen cónsono su ejercicio con su función social, en aras de garantizar el interés general frente al interés individualistas, que desmejoran la calidad de vida del ciudadano y de la sociedad en general, por cuanto como lo señala el autor Gustavo Zagrebelsky, en su libro “El Derecho Ductil”, “(…) el ordenamiento jurídico por el hecho ser tal y no una mera suma de reglas, decisiones y medidas dispersas y ocasionales, debe expresar una coherencia intrínseca; es decir, debe ser reconducible a principios y valores sustanciales (…). En caso contrario ocasionaría una suerte de guerra civil, en el derecho vigente, paso previo a la anarquía en la vida social”. (OP. Cit.pp30 y 31). (Negrillas de esta Corte).
Dentro de este contexto, cabe destacar que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, es el texto legal fundamental del régimen urbanístico venezolano.
En tal sentido, vale destacar que la protección a la legalidad urbanística exige el establecimiento de un conjunto de sanciones dirigidas realmente a dos finalidades distintas: en primer lugar, imponer medidas represivas a los sujetos responsables de las infracciones constatadas, y además establecer medidas restitutorias del orden jurídico infringido. En todo caso, son actos sancionadores y de gravamen, por medio de las cuales la Administración, en ejercicio de su potestad de imperio, impone medidas coactivas para el respeto de la legalidad urbanística, previstas en el Título IX de dicha ley, la cual prevé sanciones de paralización de la obra, demolición de la misma y multas, tal como lo disponen los artículos 109 al 110 ejusdem y, que en el caso de marras se le impuso a los recurrentes sanción de multa por la cantidad de Ciento Treinta y Siete Mil Noventa y Cinco Bolívares fuertes con Noventa Céntimos (Bs. F. 137.095,90) y orden de demolición sobre las construcciones ejecutadas ilegalmente en el precitado inmueble, como consecuencia del incumplimiento de los artículos 84 y 109 de la Ley in commento, quienes como se indicó anteriormente, no presentaron ni en vía administrativa ni judicial documento alguno que desvirtuara tales imputaciones, no evidenciándose violación alguna del derecho de propiedad. Así se decide.
Del vicio de desviación de poder alegado
Alegó, el apoderado judicial de los recurrentes la presencia del vicio de desviación de poder, señalando que “(…) en la oportunidad de dictar el acto administrativo contenido en el Oficio 2707 (sic) de fecha 20 de diciembre de 2006 (…) y del cual emanan todos los vicios que hacen al acto hoy impugnado, nulo de nulidad absoluta”, que la mencionada Directora “(…) aplica, a todo evento, de manera desproporcional y mal intencionada, la norma prevista en el numeral 2 del artículo 109 en referencia (…)”, excediéndose así de “(…) sus atribuciones y funciones, desviándose además del poder y facultad que la misma norma le otorga, sancionando pecuniariamente a mis mandantes, sin haber demolido la obra supuestamente ilegal (…)”.
Ahora bien, en principio, cabe afirmar que efectivamente uno de los elementos sustanciales del acto administrativo lo constituye el fin o la finalidad que persigue la Administración; de allí que el fin sea siempre un elemento reglado, aún en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada al fin previsto en la norma.
Sobre la base de lo anterior, se configura la desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.
Siendo ello así, la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera que, no basta la simple manifestación hecha por el apoderado judicial de los recurrentes, sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que la Administración Municipal, hubiere incurrido en el vicio señalado, toda vez que conforme a los argumentos planteados en el escrito recursivo, no se evidencia la verdadera existencia del vicio analizado.
Aunado a lo anterior, debe resaltarse que –se reitera– quedó indubitablemente comprobada la comisión de la infracción por parte de los recurrentes. Así se decide.
Del vicio de falso supuesto
Finalmente, manifestó el apoderado judicial de los recurrentes, que el acto administrativo impugnado padece del vicio de falso supuesto, por cuanto –según sus dichos- , la Administración Municipal, señaló que realizaba la publicación del cartel en virtud de haber resultado impracticable la notificación personal, luego cuando consideró “(…) que para la fecha en que estaba siendo sustanciado el procedimiento administrativo sancionatorio se estaban realizando algunas construcciones en el referido apartamento (…)”, que “(…) también incurrió en falso supuesto la Administración al momento de dictar la Resolución recurrida, cuando afirma que a mis representados les fue respetado el derecho a la defensa (…)”, que “(…) representa además un falso supuesto la aseveración realizada por la Administración Municipal acerca de que '...los recurrentes gozaron del derecho de acceso al expediente administrativo, y de exponer todas las pruebas que consideran pertinentes para la mejor defensa de sus derechos...', por cuanto, tal y como ha quedado demostrado por los argumentos aquí expuestos, a mis representados no les fue brindada la oportunidad de participar en el procedimiento administrativo sustanciado en su contra (…)” y que asimismo “(…) existe falso supuesto de hecho, cuando la administración (sic) para imponer las sanciones establecidas en el acto administrativo contenido en el Oficio 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006, parte del juicio de valor de que mis mandantes violaron las Variables Urbanas Fundamentales aplicables al edificio donde se encuentra ubicado el inmueble propiedad de mis mandantes, para lo cual se fundamenta en una supuesta prueba planimétrica (…)”.
En cuanto al vicio de falso supuesto, es preciso señalar que éste se refiere indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración y se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica, cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que no existen, o porque la Administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario. Para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta, pues sólo la inexistencia de los motivos ‘relevantes’ que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto.
En lo que respecta al falso supuesto de derecho, la doctrina ha establecido que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.
Debe esta Corte señalar, que el mismo consiste en la errónea calificación y encuadramiento de los hechos en una norma jurídica, toda vez que “(…) los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos (Falso supuesto ‘stricto sensu’)”. (MEIER, Henrique E. “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 2001. Pág. 359).
A mayor abundamiento, resulta preciso indicar que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en relación al tema lo siguiente:
“(…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencias de la SPA Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005)”. (Sentencia N° 925, SPA/TSJ, dictada el 6 de abril de 2006. Caso: José Manuel Oberto Colmenares vs. Ministerio de la Defensa. Resaltado de esta Alzada).
De lo anteriormente expuesto, se desprende que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma que resulta inaplicable al caso concreto o cuando a esa misma norma se le atribuye un sentido distinto al que ésta tiene.
Así, lo ha reafirmado la mencionada Sala en sentencia Nº 633 del 12 de mayo de 2011, cuando señaló que:
“(…) El falso supuesto de derecho (…) tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006). (…)” (Sentencia Nº 0017 del 12 de enero de 2011).
En relación al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado, cabe reiterar que de la revisión del expediente administrativo que se llevó a cabo precedentemente, se estableció que mediante Oficio Nº 1080 de fecha 1º de junio de 2066, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, ordenó la notificación personal del auto de apertura del procedimiento administrativo, de conformidad con el artículo 71 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta, a los recurrentes, a los fines de que los mismos acudieran a exponer los alegatos y promovieran las pruebas que consideraran pertinentes, concediéndoles un lapso de diez (10) días hábiles, a partir de la fecha de la notificación, la cual resultó impracticable y que a los fines de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso de los mismos, el órgano de control urbano procedió de conformidad con el artículo 72 de la citada Ordenanza, en fecha 30 de junio de 2006, a la publicación de un extracto del acto en el Diario Últimas Noticias, quedando notificados del referido auto luego de los 10 días hábiles posteriores a la publicación del mismo, por lo que no se evidencia el falso supuesto de hecho invocado en primer término.
Con respecto al segundo argumento, esto es, cuando la Administración consideró “(…) que para la fecha en que estaba siendo sustanciado el procedimiento administrativo (…) se estaban realizando algunas construcciones en el referido apartamento (…)”.
Cabe reiterar lo indicado ut supra, referido a la oportunidad cuando la Administración en fecha 19 de enero de 2006, logró “(…) inspeccionar el inmueble ubicado en el Apto (sic) PH, de las Residencias Gicanlón, mediante la cual se pudo constatar la existencia de construcciones efectivamente ilegales, en virtud de no poseer la permisología correspondiente para la ejecución de las mismas (…)”, fecha en la cual “(…) los recurrentes estuvieron presentes al momento de la inspección (…) y por ende, en caso de que no estuviesen de acuerdo con las resultas de la misma, en garantía de su derecho a la defensa, tuvieron la oportunidad de objetarla en sede administrativa, lo que no ocurrió en el presente caso (…)” y luego que la Administración Municipal efectuó los estudios y cálculos reglamentarios determinó que violentaban las variables urbanas fundamentales, advirtiéndose así que la Administración se basó en hechos ciertos para fundamentar la Resolución objetada. (Negrillas del escrito).
En atención al resto de las delaciones, relativos a la consideración que efectuó la Administración Municipal referido a que se le respetó el derecho a la defensa a los recurrentes cuando éstos no ejercieron su defensa en el acto primogénito y al señalamiento de que los mismos tuvieron acceso al expediente administrativo y de exponer sus alegatos y presentar las pruebas pertinentes, estima esta Corte que luego de haber efectuado el examen del expediente administrativo en el caso sub iudice, se pudo constatar que, efectivamente los recurrentes no comparecieron a ejercer las defensas pertinentes en el procedimiento administrativo instruido por la Administración Municipal, a pesar de estar debidamente notificados, pudiendo éstos controlar y oponerse a los instrumentos probatorios incorporados por la Administración, encontrándose entre ellos, el informe emitido por la Coordinación del Sistema de Protección Civil Baruta, en fecha 2 de noviembre de 2006, indicándose en el mismo que “(…) en relación con la situación de las Residencias Gicanlón (…) mediante el cual se constató que como consecuencia de las construcciones ejecutadas en el Pent House (PH) de la referida Residencia, y en virtud de que las mismas no cuentan con la permisología de la Dirección de Ingeniería Municipal, no es posible asegurar la resistencia del referido inmueble ante un evento sísmico (…)”, por lo que tampoco se evidencia la violación al derecho a la defensa.
En razón de lo anterior, se desestiman los vicios de falso supuesto denunciados. Así se decide.
Vistas las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

VIII
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida el 6 de diciembre de 2010, por la abogada Laura Patricia Prada Tusen, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada el 16 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos por el abogado Jaime Riveiro Vicente, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos JORGE LUIS GRATEROL CONTRERAS y ANA MARÍA PALUMBO DE GRATEROL, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.562.755 y 6.914.136, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- ANULA el fallo apelado.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/06
Exp. Nº AP42-R-2011-000884

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil doce (2012), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012- ______________.

La Secretaria Acc.,