EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-002091
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 20 de diciembre de 2004 se recibió en Unidad Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1446-04 de fecha 9 de diciembre de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado Julio César Marquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.548, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ÁNGEL ALIENDRES, titular de la cédula de identidad N° 2.845.749, contra el MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 19 de agosto de 2004, por el apoderado judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 26 de julio del aludido año, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez Jesús David Rojas Hernández, a los fines de decidir acerca de la apelación interpuesta por la parte accionante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de julio de 2004.
En fecha 11 de febrero de 2005, se ordenó remitir el expediente al Juez ponente.
En fecha 8 de marzo de 2005, se recibió de la representación judicial del ciudadano Miguel Ángel Aliendres, escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 31 de marzo de 2005, la abogada Adriana Hernández la Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 80.483, actuando con el carácter de sustituta de la entonces Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 22 de febrero de 2010, se recibió de la abogada Nelsa Garces, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.358, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Miguel Ángel Aliendres, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 10 de marzo de 2010, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006 fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se dio inicio lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó remitir el presente expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 17 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 14 de abril de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto para mejor proveer Nº 2010-00477, mediante el cual ordenó reponer la presente causa hasta la etapa de que una vez notificadas todas las partes, se fijara oportunidad para el inicio del lapso probatorio, y de allí se continuara con las restantes etapas procesales correspondientes. Asimismo, ordenó tanto a la parte recurrente como a la parte recurrida, consignaran dentro del lapso probatorio que se abrirá, de conformidad con lo ordenado supra, la siguiente documentación: 1) La respuesta dada al querellante con respecto a su solicitud de jubilación efectuada en fecha 18 de enero de 2001, y; 2) Los antecedentes de servicio o cualquier otra documentación de la cual se puedan evidenciar los años de servicio prestados por el ciudadano Miguel Ángel Aliendres, ante la Administración Pública, así como la edad del mismo.
En fecha 28 de septiembre de 2010, se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República de la decisión dictada por esta Corte el día 14 de abril del mismo año.
En esa misma fecha, se libró boleta y oficios de notificación números CSCA-2010-003978 y CSCA-2010-003979, dirigidos al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, así como a la entonces Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 14 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó la notificación practicada al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, la cual fue recibida el 7 de octubre de ese mismo año.
En fecha 21 de octubre de 2010, el referido Alguacil manifestó que no fue posible entregar la boleta de notificación dirigida al ciudadano Miguel Ángel Aliendres.
En fecha 23 de noviembre de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó la notificación realizada a la Procuraduría General de la República, siendo recibida el 17 de noviembre del referido año.
En fecha 10 de octubre de 2011, se ordenó librar boleta por cartelera dirigida al ciudadano Miguel Ángel Aliendres, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se libró boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano.
En fecha 14 de noviembre de 2011, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación librada el día 10 de octubre del mismo año.
En fecha 30 de noviembre de 2011, se retiró de la cartelera de este Órgano Jurisdiccional la referida boleta de notificación.
En fecha 16 de diciembre de 2011, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte el día 14 de abril de 2010, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la promoción de pruebas.
En fecha 18 de enero de 2012, venció el lapso para la promoción de pruebas.
En fecha 25 de enero de 2012, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, en consecuencia, se ordenó remitir el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 26 de enero de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 3 de diciembre de 2001, el abogado Julio Cesar Márquez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Miguel Ángel Aliendres, interpuso querella funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “[su] patrocinado es funcionario de carrera ha [sic] prestado servicio[s] en la administración pública, en el antiguo Ministerio del Interior y Justicia por más de 30 años, todo ello se evidencia en constancia de trabajo […] y otros documentos que más adelante reseñar[a], y muy especialmente en sentencia tanto del Tribunal de la Carrera Administrativa como de la Corte Primera en lo Contencioso, que declaro [sic] con lugar el Recurso de Nulidad, frente a un acto de retiro con la misma ilegalidad del que en es[e] acto nuevamente est[a] impugnando y que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos de [su] representado […]”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que “[…] [e]n razón de esa decisión el Ministerio del Interior y Justicia y [sic] ordeno [sic] la reincorporación del señor ALIENDRES, en un cargo en el Internado Judicial del Carupano en el Estado Sucre a partir del 11 de junio del año 96, para ocupar en dicho Internado Judicial el cargo de Jefe de Régimen Código 7347, en ese establecimiento, tal como se evidencia en Radio mensaje telefónico Nº 85, de fecha 3 de junio de 1996”. (Mayúsculas del recurrente) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Arguyó, que “[e]n fecha 15 de junio del año 2001, en la página 51, del Diario Últimas Noticias, el Ministerio del Interior y Justicia, notific[ó] a [su] patrocinado, que ha[bía] sido objeto de una medida de remoción, por lo que se le deb[ía] otorgar un [1] mes de disponibilidad a partir de la fecha en la disposición consagrada en el decreto 2284, del 25 de mayo de 1994, que declar[ó] como de confianza y por supuesto de libre nombramiento y remoción el cargo de Jefe de Régimen, que como ya se dijo ocupaba el señor, ALIENDRES, en el Internado Judicial de Carupano […]”. (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Manifestó, que “[…] [e]n el texto de dicha comunicación, la administración reconoce el carácter de funcionario de carrera de [su] patrocinado y en tal sentido se le otorg[ó] un [1] mes de disponibilidad, a objeto de realizar las gestiones reubicatorias pertinentes que por mandato expreso del artículo 54, de la Ley de Carrera Administrativa [aplicable ratione temporis], que le deben ser otorgados al funcionario objeto de una medida de tal naturaleza”. (Corchetes de esta Alzada).
Afirmó, que “[…] a es[a] fecha 28 de noviembre del 2001, es decir cinco (5) meses después de la Publicación en la Prensa aludida, la administración no le [notificó], si se produjo su reincorporación o por el contrario fue definitivamente retirado de cargo en dicho Ministerio, no obstante que a partir del 30 de marzo del 2001, sin haber notificado de otro acto administrativo distinto, en este caso del retiro, le han sido suspendidos ilegalmente su sueldo y demás beneficios económicos que por su condición de funcionario de carrera le corresponde. […]”. (Paréntesis de esta Instancia Jurisdiccional) (Corchetes de esta Corte).
Adujo, que “[…] ese mes de disponibilidad es un lapso de caducidad y si vencido dicho lapso no se produce el otro acto administrativo, es decir el retiro, el primero, la remoción se convierte en ineficaz e inexistente, por lo que para retirar al funcionario vencido dicho lapso, habrá necesariamente que volver a producir un acto administrativo de remoción que cumpla con su finalidad tal como lo establece la Ley. El no hacerlo, vicia toda la actuación de nulidad, pues hay prescindencia total del procedimiento en es[e] caso del retiro, y lo enmarca dentro de los supuestos del Numeral Cuarto del artículo 19, [sic] de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero igualmente se le esta [sic] otorgando a la administración un privilegio que no posee, que no es otro que prorrogar los lapsos o términos a su antojo […]”. (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Precisó, que “[…] los actos administrativos no se presumen, y es necesario para su validez que se cumplan los requisitos que la ley establece; es[e] criterio de aplicarse dejaría en libertad a la administración para violentar, no solamente los procedimientos, sino los lapsos previstos para su cumplimiento y eso definitivamente es impropio; pues corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la vigilancia del cabal cumplimiento de los procedimientos, pues si se tratara de mera presunciones [sic] vencido dicho lapso, y sin respuesta el funcionario afectado podría presumir que ha sido reubicado […]”. (Negritas del escrito recursivo) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Esgrimió, que “[…] [a] la fecha de introducir es[e] Recurso por el Tribunal, es decir, 28 de noviembre del año 2001, han transcurrido cinco (5) meses y trece (13) días, de dicho acto de remoción y el señor, ALIENDRES, no ha sido notificado, si se le reubico [sic] o si se le retiro [sic], pero le fueron suspendidos sus salarios, desde el 30 de marzo del año 2001”. (Mayúsculas y paréntesis del escrito) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Apuntó, que “[…] hay una violación al procedimiento pautado por la Ley de Carrera Administrativa, en cuanto a la gestión reubicatoria y de no ser posible, este será retirado de la administración, se ha colocado a [su] representado, en un absoluto estado de indefensión, pues se le priva ilegalmente de su remuneración sin que haya un soporte legal que lo justifique” (Corchetes de esta Alzada).
Denunció la violación del “[…] dispositivo consagrado en el numeral cuarto del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento [sic] Administrativo [sic] (prescindencia del procedimiento). Esa violación genera a la vez la lesión de tres [3] derechos fundamentales consagrados en la Ley de Carrera Administrativa, es[os] son: El consagrado en el artículo 17 referente a la estabilidad laboral, el consagrado en el artículo 24 referente al derecho de percibir la remuneración del cargo que ocupa y el referente al artículo 42, que se refiere al sistema de remuneración, que por supuesto, no le es permitido disfrutar al funcionario por la arbitraria decisión de la administración de no informarle del resultado de la gestión que por Ley le corresponde” (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).

Aseveró, que “[…] ante una solicitud presentada en fecha 18 de enero del año 2001, y recibido por el Ministerio el 20 de marzo del mismo año, en la cual el señor ALIENDRES, solicit[ó] formalmente se le otorgue el beneficio de la jubilación, en fecha 10 de agosto del 2001, el Ministerio de responde que se han comenzado los tramites [sic] para satisfacer dicha solicitud; lo que significa si [sic] lugar a equívocos que para esa fecha [su] representado estaba en servicio activo en dicho Ministerio; es decir, se presume su reubicación”. (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó:
“PRIMERO: Anular y dejar sin efecto el Acto Administrativo de Remoción, que le fuera notificado a [su] patrocinado en fecha 15 de junio del 2001; condenar y por tanto obligar a la administración, que la ilegal suspensión de los salarios, deben terminar; por consiguiente, se le deben cancelar todas las remuneraciones ilegalmente retenidas.
SEGUNDO: Que en [sic] anulado dicho acto de remoción, se regrese a [su] representado a su condición de funcionario en servicio activo, se le otorgue el beneficio de la jubilación que por ley le corresponde, en razón de haberlo solicitado formalmente y cumplido todos los requisitos exigidos.
TERCERO: Que en [sic] anulado dicho acto de remoción, se respete su status de funcionario de carrera su estabilidad, su salario y los demás beneficio[s] que en su favor la Ley le otorga en razón de la nulidad solicitada, el Tribunal debe ordenar se le cancelen todos los salarios dejados de percibir, desde el acto anulado hasta su definitiva reincorporación a razón del salario que devenga con las variaciones que él presente hasta su definitiva reincorporación.
CUARTO: Que el Tribunal se pronuncie, además de la nulidad del acto de remoción, en la carencia de la notificación formal del retiro, lo que demuestra lo ilegal de la suspensión de su sueldo […]”. (Mayúsculas y negritas del recurrente) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).





II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 14 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
“[…] Como punto previo corresponde a [ese] Sentenciador realizar algunas consideraciones previas a los fines de pronunciarse sobre la excepción de inadmisibilidad opuesta por la representación judicial de la República, y si el querellante cumplió con el agotamiento de la instancia conciliatoria previsto en el parágrafo único del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa.
En tal sentido, se desprende que el querellante acudió al Tribunal de la Carrera Administrativa el día 3 de diciembre de 2001, según nota de secretaria que riela al folio 6 del presente expediente, asimismo se constata que de los anexos que consignó el recurrente junto con el libelo, los cuales rielan a los folio 7 al 15 del presente expediente, la no consignación del escrito por ante la Junta de Avenimiento del órgano querellado, prevista en el parágrafo único del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual es del tenor siguiente:
[...Omissis...]
De la disposición legal antes transcrita dimana de manera precisa que en materia funcionarial, el agotamiento de las gestiones conciliatorias por ante la Junta de Avenimiento del organismo querellado, constituye un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la acción, toda vez que el legislador considera inoficioso procurar la composición de una relación jurídica material controvertida a través de un juicio, cuando por medio de la instancia conciliatoria se pudieran alcanzar soluciones similares.
En el presente caso si bien es cierto que el recurrente al momento de interponer la querella no consignó el escrito por ante la Junta de Avenimiento del Ministerio del Interior y Justicia, incumpliendo con el requisito establecido legalmente. Sin embargo, se desprende de los folios 57 y 58 del presente expediente, que en fecha 25 de marzo de 2003 comparece el recurrente por ante [ese] Juzgado a los fines de consignar el escrito que interpusiera por ante la Junta de Avenimiento del Ministerio del Interior y Justicia; desprendiéndose del mencionado escrito que la fecha de interposición del mismo fue el día 26 de noviembre de 2001 y la fecha de interposición del presente recurso contencioso administrativo fue en fecha 3 de diciembre de 2001; es decir, el querellante acudió ante la Junta de Avenimiento del órgano querellado con anterioridad al momento de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa; en consecuencia [ese] Juzgador considera necesario declarar que el presente recurso contencioso administrativo cumple con todos los requisitos de admisibilidad legalmente establecidos, y así se declara.
Decidido lo anterior, [ese] Juzgado pasa analizar los vicios del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 46 de fecha 28 de marzo de 2001, suscrito por el ciudadano […] en su carácter de Director General de Gestión Administrativa del Ministerio del Interior y Justicia, notificado mediante cartel publicado en el Diario ‘Ultimas Noticias’ en fecha 15de junio de 2001.
En primer lugar, se aprecia que la remoción del querellante se encuentra fundamentado de conformidad con lo previsto en el ordinal 3º del artículo 4° de la Ley de carrera [sic] Administrativa, en concordancia con el Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1994 publicado en Gaceta Oficial N° 34.975 de fecha 1 de junio de 1992, los cuales disponen:
[...Omissis...]
De los artículos arriba trascrito se desprende que los funcionarios de libre nombramiento y remoción se determinan entre otras razones la índole de sus funciones y la jerarquía que posean los mismos en la estructura de los organismos o servicios autónomos, declarándose como de confianza los cargos del Ministerio del Interior y Justicia que pertenezcan al Personal del Régimen Penitenciario encontrándose entre estos el cargo de Jefe de Régimen.
En el presente caso el recurrente ejercía el cargo de Jefe de Régimen, tal como consta del mensaje de radio telefónico N° 85 de fecha 3 de julio de 1996 suscrito por el […] Director General de Personal del órgano querellado, que riela al folio 9 del presente expediente, aunado a que efectivamente del análisis del marco de las funciones inherentes al cargo de Jefe de Régimen y de los elementos probatorios que cursan en autos, se observa que requieren en gran medida de responsabilidad y confidencialidad del funcionario que desempeñe dicho cargo, en el presente caso es[as] funciones son ejercidas por el querellante, en virtud de la ocupación del señalado cargo por el querellante, por lo tanto al recurrente ejercer el cargo de Jefe de Régimen se encuentra dentro del supuesto establecido en el Decreto N° 2.284, antes identificado, en consecuencia el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N°46 de fecha 28 de marzo de 2001 se encuentra ajustado a derecho, y así se declara.
Por otra parte y visto que del acto administrativo de remoción, anteriormente identificado, se desprende que en [sic] el querellante era funcionario de carera administrativa, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, encontrándose el mismo, amparado por la estabilidad general consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y en virtud de la cual tenia [sic] derecho de pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un mes para la realización de las gestiones reubicatorias, según lo dispuesto en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece lo siguiente:
[...Omissis...]
De las disposiciones antes transcrita[s], se desprende de manera precisa cuando se trata de un funcionario de Carrera Administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, este, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o; superior jerarquía que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción procediendo el retiro si y solo si, después de haber sido realizadas las gestiones de reubicación no es posible reincorporarlo a un cargo para el cual este calificado. Por otra parte se tiene que el procedimiento de reubicación debe realizarse tanto en el organismo en el cual el funcionario prestaba sus servicios a través de la respectiva Oficina de Personal, así como también a través de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, actualmente Ministerio de Planificación y Desarrollo.
Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que solo comprende el trámite de oficiar a la Oficina Central de Personal, sino que por el contrario, para dar cumplimiento al dispositivo legal, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario.
En la practica [sic] suele ocurrir, que la administración incurre en un constante error al considerar realizadas las gestiones reubicatorias por el solo hecho de solicitar dicho trámite a la Oficina Central de Personal, cuando en el fondo dicha solitud según lo dispuesto en el articulo [sic] 86 del Reglamento General, antes citado, es solo un paso del procedimiento reubicatorio, ya que por otra parte, según lo dispone el articulo [sic] 86 ejusdem, debe el propio organismo en el cual labora el funcionario realizar paralelamente a través de la respectiva Dirección de Personal, las gestiones internas necesarias para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera administrativa vacante para el cual este calificado, dentro de la estructura organizativa del organismo o ente de que se trate.
Así las cosas, en el caso de marras constata [ese] Sentenciador que de la lectura exhaustiva del expediente administrativo no sé desprende que el órgano querellado haya dado cumplimiento al trámite de las gestiones reubicatorias tanto internas como externas a las que alude los artículos antes citados del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual resulta imperioso para [ese] Sentenciador ordenar la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa con la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad y así se declara.
Por todo lo anteriormente señalado considera [ese] Sentenciador inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos esgrimidos por el querellante y así se declara.
Ahora bien [ese] Juzgado considera necesario señalar que en cuanto a la solicitud del querellante acerca del pago de los sueldos dejados de percibir, la misma es improcedente, en virtud de la validez del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 46 de fecha 28 de marzo de 2001, declarado precedentemente en [esa] sentencia. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por todo lo anteriormente expuesto, [ese] Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercida por el abogado Julio César Márquez, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Miguel Ángel Aliendres, antes identificado, contra el acto administrativo de remoción, emanado del Ministerio del Interior y Justicia.
2.- IMPROCEDENTE el recurso administrativo de nulidad del administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 46 de fecha 28 de marzo de 2001, emanada del Ministerio del Interior y Justicia.
3.- SE NIEGA el pago de los sueldos dejados de percibir, en virtud de la improcedencia de la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 46 de fecha 28 de marzo de 2001, emanada del Ministerio del Interior y Justicia.
4.- SE ORDENA la reincorporación del ciudadano Miguel Ángel Aliendre a la Administración Pública por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período disponibilidad como Jefe de Régimen”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del fallo apelado).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 8 de marzo de 2005, el abogado Julio César Márquez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Miguel Ángel Aliendres, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos:
Indicó que “[…] el Sentenciador de Primera Instancia, en absoluto, tom[ó] en cuenta para su decisión las máximas señaladas […], pues, es absolutamente evidente que al no pronunciarse sobre la suspensión ilegal de los salarios, sobre la no existencia de un acto formal de retiro y solamente negar [sus] argumentos a declarar válido la remoción, incurr[ió] absolutamente en la violación del artículo 12 [del] Código de Procedimiento Civil al no atenerse a lo alegado y probado en autos; de tal manera, que al ordenar ‘reponer la causa’ al momento que se le otorgue el mes de disponibilidad, con el pago solamente de ese mes por parte de la administración, está alimentando la impunidad en la violación, más allá de los procedimientos, de los derechos que correspond[ían] al señor MIGUEL ALIENDRES, pues, al reponer la causa a ese estado, el Sentenciador está absolutamente reconociendo [había] estado en todo ese tiempo en servicio activo, que no se ha perfeccionado el retiro, que al decir de él, exist[ía] la remoción pero no así el retiro, por lo que habr[ía] que concluir, que la administración se debe al señor MIGUEL ANGEL [sic] ALIENDRES, todos los salarios y demás beneficios económicos que le correspond[ían], por estar evidentemente en servicio activo y la indemnización que le correspondería sería el pago de esos salarios y esos beneficios […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que lo que se evidencia es “[…] una incongruencia entre lo que expresamente reconoce el Sentenciador, que no es otra cosa, que existe el acto de remoción y el [sic] lo declara valido [sic], pero así mismo [sic], es reconocido que no se ha producido el retiro lo que le niega congruencia a la decisión cuando señala que no es procedente el pago de los salarios y el resto de los beneficios económicos causados a favor del señor MIGUEL ANGEL ALIENDRES, que rep[iten], el Sentenciador acepta que está en servicio activo por un vicio de procedimiento que el propio Sentenciador constata y ordena que se subsane”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Señaló que “[pareciera], que el Sentenciador pretendi[ó] subsanar el enorme daño causado a [su] representado, con una simple ‘palmadita a la administración diciéndole que lo reincorpor[ara] por el plazo de un mes a los fines de que se [realizara] la gestión reubicatoria’, pero [negó] los salarios que la violación de ese procedimiento le ha impedido cobrar al señor MIGUEL ANGEL [sic] ALIENDRES, […] suficientemente reconocido por el Sentenciador, aun [sic] esta [sic] en servicio activo en la Administración Pública, (Ministerio del Interior y Justicia) por cuanto, no exist[ió] acto de retiro que pudiese evidenciar la ruptura de la relación de empleo, esa es la incongruencia de la sentencia que [están] denunciando […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Finalmente, solicitó que:
“PRIMERO: Declare con lugar [su] apelación a la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo.
SEGUNDO: Como consecuencia de ello, declare la revocatoria absoluta de la decisión de la cual [están] apelando.
TERCERO: declare Con Lugar con la eficacia que esa declaratoria produzca, [su] Recurso de Nulidad, se ordene el reenganche del funcionario MIGUEL ANGEL [sic] ALIENDRES, a su cargo o a otro de igual jerarquía o remuneración y se procese la jubilación solicitada por el funcionario que quien desde la fecha de su solicitud, […] abundan los requisitos exigidos para su otorgamiento y se le cancelen todas las remuneraciones y beneficios económicos dejados de percibir, desde la ilegal suspensión de sus sueldos, no obstante, de estar en servicio activo, hasta la definitiva reincorporación y ejecución del fallo […] incluyendo los bonos contractuales, los bonos de fin de año y los bonos vacacionales que en forma arbitraria no le han sido cancelados […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
III
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 31 de marzo de 2005, la abogada Adriana Hernández La Rosa, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Alegó, que “[…] el querellante en el escrito exp[uso] que en la sentencia hubo violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, lo cual es[a] Representación de la República desestima el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo actuó, en su sentencia de fecha 26 de julio de 2004, apegado a las normas jurídicas y dicho pronunciamiento encuadra dentro del marco legal por cuanto se pronunció en relación a todo lo probado y alegado en autos. (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Arguyó, que “[…] antes de entrar a analizar el fondo del asunto debatido, el sentenciador evaluo [sic] de forma minuciosa los recaudos presentados por el querellante, lo que trajo como consecuencia que se desechara el alegato esgrimido por la República por falta de agotamiento de la instancia conciliatoria”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “[e]n cuanto al acto de Remoción se pronunció el Juez ‘A quo’ luego de un análisis detallado del cargo que ejercía el recurrente y señaló que es[e] es válido todas vez que, fue efectuado por la Administración conforme a la Ley, y el Juzgado ordena que se le incorpore a la Administración Pública por el lapso de un (1) mes, con la cancelación del sueldo correspondiente al periodo de disponibilidad, sin tener la Administración que realizarle ningún otro pago por ningún otro concepto, ya que en su oportunidad estos fueron ejecutados. [sic] y no así como lo afirma el apoderado del querellante en su escrito de formalización [sic] de la apelación, cuando asevera que se le deben pagar todos los salarios y demás beneficios económicos, lo cual no procede, en razón de que el juzgado solo [sic] ordena el pago del mes correspondiente una vez que se hagan efectivas las gestiones reubicatorias”. (Paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Alzada).

Sostuvo, que “[n]o es cierto, como desea dejar ver el apoderado del querellante que el Juzgado orden[ó] ‘Reponer la Causa’ es[o] es falso, ya que la sentencia es clara y lo que el sentenciador orden[ó] en ella es que al ciudadano: MIGUEL ANGEL ALIENDRES, plenamente identificado en autos , se le incorpore por el Lapso de un (1) mes, a los fines de que sean realizadas las gestiones reubicatorias, tanto internas como externas”. (Mayúsculas de la sustituta de la Procuradora General de la República) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Manifestó, que “[e]s falso el argumento de la parte querellante al afirmar que por el sentenciador ordenar la reincorporación por el mes de disponibilidad se considera que el ciudadano MIGUEL ANGEL ALIENDRES se encuentra en servicio activo, es necesario señalar que son dos (2) actos distintos, con finalidades distintas, que si bien pueden tener similitud, en los casos de Funcionarios de Carrera, como es el caso de marras, con el acto de Remoción que separa del cargo al querellante y con el acto de Retiro se le separa de la Administración Pública”. (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Solicitó, que se “[…] desestime[n] las pretensiones del recurrente por infundadas e inciertas y, declare SIN LUGAR la apelación interpuesta y confirme el fallo apelado”. (Negritas y mayúsculas del escrito) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
De igual forma solicitó, que “[…] que el presente escrito sea agregado a los autos, admitido y sustanciado conforme a derecho y apreciado en la definitiva en su justo valor”. (Corchetes de esta Corte).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

- Del thema decidendum
Determinada su competencia para conocer del presente asunto, considera de este Órgano Jurisdiccional que el thema decidendum del presente caso se funda en la solicitud de nulidad absoluta del acto de remoción del ciudadano Miguel Ángel Aliedres contenido en la Resolución Nº 46 de fecha 28 de marzo de 2001, notificada el 15 de junio del mismo año en el diario “Últimas Noticias” y mediante la cual fue removido del cargo de Jefe de Régimen, Código 6347, ordenándose en consecuencia al entonces Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), se le cancelen los salarios dejados de percibir desde el acto susceptible de anulación hasta su definitiva reincorporación, a razón del salario que devengaba con las variantes que presente hasta su definitiva reincorporación.
Por su parte, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 26 de julio de 2004 declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia: i) Dictaminó improcedente el recurso administrativo de nulidad del acto administrativo de remoción;; ii) Negó el pago de los sueldos dejados de percibir, y; iii) Ordenó la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes a los fines de que fueran realizadas las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cancelándole el sueldo correspondiente a dicho periodo de disponibilidad como Jefe de Régimen.
- Del recurso de apelación interpuesto.
Ahora bien, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la representación judicial del ciudadano Miguel Ángel Aliendres en su escrito de fundamentación a la apelación se circunscribió a denunciar que la sentencia proferida por el iudex a quo incurrió en el vicio de incongruencia al señalar que a pesar de que no existió el acto de retiro de la administración pública y que, a su decir, se encontraba en servicio activo, sin embargo le negó el pago de los salarios y el resto de beneficios causados a favor del recurrente.

Por su parte, la representación judicial del Organismo recurrido en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación adujo que es falso que al sentenciador ordenar la reincorporación del recurrente por el lapso de un (1) mes, el mismo se encuentra en servicio activo, pues los actos de remoción y retiro son dos actos distintos, ya que con el acto de remoción se separa del cargo al querellante y con el acto de retiro se le separa de la Administración Pública.
Verificado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del recurso de apelación en los siguientes términos:
Del vicio de incongruencia de la sentencia apelada
Ahora bien, aprecia esta Corte que la representación judicial del apelante en su escrito de fundamentación, entre otras cosas, señaló que “[pareciera], que el Sentenciador pretendi[ó] subsanar el enorme daño causado a [su] representado, con una simple ‘palmadita a la administración diciéndole que lo reincorpor[ara] por el plazo de un mes a los fines de que se [realizara] la gestión reubicatoria’, pero [negó] los salarios que la violación de ese procedimiento le ha impedido cobrar al señor MIGUEL ANGEL [sic] ALIENDRES, […] suficientemente reconocido por el Sentenciador, aun esta [sic] en servicio activo en la Administración Pública, (Ministerio del Interior y Justicia) por cuanto, no exist[ió] acto de retiro que pudiese evidenciar la ruptura de la relación de empleo, esa es la incongruencia de la sentencia que [están] denunciando […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Por su parte la representación judicial del Organismo querellado adujo, que “[e]s falso el argumento de la parte querellante al afirmar que por el sentenciador ordenar la reincorporación por el mes de disponibilidad se considera que el ciudadano MIGUEL ANGEL ALIENDRES se encuentra en servicio activo, es necesario señalar que son dos (2) actos distintos, con finalidades distintas, que si bien pueden tener similitud, en los casos de Funcionarios de Carrera, como es el caso de marras, con el acto de Remoción que separa del cargo al querellante y con el acto de Retiro se le separa de la Administración Pública”. (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
En ese sentido, se tiene que respecto al referido vicio de incongruencia ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).
A tal efecto, esta Corte observa que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
[…omissis…]
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia” (Destacado de la Corte).

De la norma supra señalada, se desprende el principio de la congruencia, conforme al cual el juez al decidir deberá hacerlo en forma expresa, positiva y precisa, con base en lo alegado por las partes y a los medios probatorios aportados por ellas, abarcando en su pronunciamiento todos y cada uno de dichos alegatos, así como las pruebas promovidas, a fin de dar cumplimiento al principio de exhaustividad, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código adjetivo.

Este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008, caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
[…omissis…]
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.

Ahora bien, la presente controversia se circunscribe en determinar si, según lo expresado por el recurrente en apelación el iudex a quo incurrió en el vicio de incongruencia al “ordenar ‘reponer la causa’ al momento que se le otorgue el mes de disponibilidad, con el pago solamente de ese mes por parte de la administración”, por considerar -según sus dichos-que “el Sentenciador está absolutamente reconociendo [había] estado en todo ese tiempo en servicio activo […]por lo que habr[ía] que concluir, que la administración se debe al señor MIGUEL ANGEL [sic] ALIENDRES, todos los salarios y demás beneficios económicos que le correspond[ían], por estar evidentemente en servicio activo y la indemnización que le correspondería sería el pago de esos salarios y esos beneficios […]”.
Planteada en estos términos la litis, esta Corte debe señalar como punto previo que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley que, como es el caso de autos, son los funcionarios de confianza a los que se refería al artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa hoy previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Debe igualmente destacarse que la remoción no necesariamente pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar o mayor jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera en desempeño de un cargo que se encuentre en el supuesto anterior.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, numerales 1,2,3 y 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, hoy previsto en el artículo 78, ordinales 1º, 2º, 3º, 4º,5º, 6º y 7º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, implica la culminación de la relación de empleo público, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

Ahora bien una vez precisado lo anterior, esta Corte observa que el accionante prestaba sus servicios como Jefe de Régimen tal y como se evidencia del nombramiento efectuado mediante el mensaje de radio telefónico de fecha 3 de julio de 1996, que riela al folio 9 del expediente judicial, por lo cual es importante destacar que, existían dos (2) decretos dictados por el Ejecutivo Nacional, vale decir, el Nº 501 de fecha del 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, y el Decreto Nº 2.284 de fecha de fecha 28 de mayo de 1992 dictadas por el Ejecutivo Nacional con base en los artículos 6 ordinal 1º y 4 ordinal 3º de la derogada Ley de Carrera Administrativa, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 del 11 de junio de 1992, mediante los cuales se estableció como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, los siguientes cargos:
1) En el Decreto Nº 2.284, se declararon cargos de confianza, los cargos del Ministerio de Justicia que pertenecían al personal de régimen penitenciario, cargos que fueron discriminados, tales como: Director de Cárcel I, Director de Cárcel II, Director de Cárcel III, Coordinador Jefe, Coordinador, Jefe de Régimen, Vigilante (todos grado 99).
Dicha declaratoria emanó en virtud de las funciones que realizan el personal de régimen penitenciario, el cual es “cuidar de la seguridad de dichos establecimientos, y ejercer la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa”.
2) Decreto Nº 501 a través del cual se declararon a todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios, centros de tratamiento comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias cualquiera sea la denominación, código, grado, de los mismos.
Ello así, es evidente que con el Decreto Nº 501, se extendió la excepción a la estabilidad a los funcionarios administrativos que ejerzan sus funciones en los establecimientos penitenciarios centros de tratamiento comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios, abarcando tanto a los de seguridad y custodia, como a los administrativos, siendo el supuesto de hecho por encuadrar en dicho decreto que el funcionario desempeñe funciones en establecimientos penitenciarios, cualquiera sea su tipo.
En virtud de las consideraciones arriba indicadas, el Tribunal a quo declaró valido el acto de remoción impugnado por la parte recurrente, y en consecuencia la improcedencia de los conceptos laborales reclamados.
Ahora bien, en cuanto al acto de retiro, el Tribunal a quo determinó:
“Así las cosas, en el caso de marras constata [ese] Sentenciador que de la lectura exhaustiva del expediente administrativo no sé desprende que el órgano querellado haya dado cumplimiento al trámite de las gestiones reubicatorias tanto internas como externas a las que alude los artículos antes citados del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual resulta imperioso para [ese] Sentenciador ordenar la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa con la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad y así se declara.” (Corchetes de esta Corte).

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, en un caso similar al de autos, y en virtud de una aclaratoria solicitada en el asunto: Miguel Enrique Peña Gutiérrez Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante sentencia Nº 2008-1765, de fecha 8 de octubre de 2008, indicó lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que, el acto anulado por el fallo en aclaratoria, es el de retiro, contenido en la comunicación número 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ello como resultado del exhaustivo análisis realizado por esta Corte donde se comprobó que la Administración Municipal no realizó la gestión reubicatoria a la que estaba obligada por mandato de Ley (Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), es decir, este mandato reubicatorio es únicamente por el período de un mes que debe ser pagado aquellos funcionarios que una vez removidos se les debe realizar la gestión reubicatoria correspondiente, razón por la cual, considera esta Corte que la pretensión del querellante en que se le reconozca como un funcionario activo y en razón de ello se le pague todo el tiempo transcurrido durante el proceso judicial, resulta imposible por cuanto sólo se le reincorpora con el único fin de que la Administración realice la gestión reubicatoria, tal como lo establece la normativa legal aplicable y, en consecuencia, el correspondiente pago del mes como indemnización por el incumplimiento de la referida gestión; pues, lo contrario sería reconocer que el querellante tiene derecho a recibir montos de dinero sin la debida contraprestación. Así se declara”. (Destacado de este fallo).

De la sentencia parcialmente transcrita se colige que, en virtud que el acto anulado es el de retiro, la Administración querellada sólo se encuentra obligada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del aún vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa a reincorporar al funcionario por el lapso de un (1) mes, el cual debe ser pagado, a fin de que una vez removido le sean realizadas las gestiones reubicatorias, pues contrario a lo afirmado por el apelante en su escrito de fundamentación, el reconocimiento como funcionario activo y el consecuente pago de todo el tiempo transcurrido desde su remoción constituiría el reconocimiento de una indemnización dineraria sin la debida contraprestación, toda vez que se insiste el acto de remoción fue declarado valido.
Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas. No obstante, en el presente caso, este Órgano Jurisdiccional una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente observa que la Administración no realizó las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho el ciudadano Miguel Ángel Aliendres, ni le reconoció el mes de disponibilidad al cual tenía derecho.
Ahora bien, vista la nulidad del acto de retiro, y tal como se ha establecido en reiterados fallos de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elizabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia, sentencia Nº 2008-233, del 21 de febrero de 2008, caso: Cruz J. Esqueritt Vs. El Concejo Del Municipio Libertador Del Distrito Capital, entre otras), que en casos como el de autos, en los cuales resulta removido y retirado un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo nulo únicamente el acto de retiro, sólo procede su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes.
En consecuencia, en razón de los argumentos expuestos en el presente fallo, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano Miguel Ángel Aliendres, contra el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia. Así se decide.



V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por el abogado Julio César Márquez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ÁNGEL ALIENDRES, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 26 de julio de 2004, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto contra el entonces MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA (hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia).
2. SIN LUGAR la apelación incoada.
3. CONFIRMA el fallo proferido por el iudex a quo.
Publíquese, notifíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente



Secretaria Accidental,


CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2004-002091
ASV/22
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental,