EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001101 JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El 8 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el oficio N° 10-1431 de fecha 1º de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Rigoberto Zabala, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 34.406, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ELIRA CESARIANA RIVAS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad número 16.335.016, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 1º de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte querellante en fecha 6 de octubre de 2010, contra el fallo proferido por el referido Juzgado en fecha 6 de octubre de 2010 que declaró SIN LUGAR el recurso interpuesto. En fecha 9 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte; se designó ponente al Juez Emilio Ramos González; y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , indicándose que la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, acompañado de la pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación. En fecha 24 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la parte querellante consignó escrito de fundamentación. En fecha 9 de diciembre de 2010, el apoderado judicial de la parte querellante consignó escrito de Pruebas. En fecha 17 de enero de 2011 se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 20 de enero de 2011, el apoderado judicial de la parte querellante consignó escrito de informes. En fecha 25 de enero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 14 de febrero de 2011, el apoderado judicial de la parte querellante presentó escrito de alegatos y anexos. En fecha 21 de febrero de 2011, mediante decisión número 2011-0221, esta Corte solicitó al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS) para que remitiera “(…); i) el expediente administrativo correspondiente a la ciudadana Elira Cesarina Rivas Hernández (…); ii) el cargo que efectivamente ejercía la ciudadana Elira Cesarina Rivas Hernández, sus funciones, el sueldo, el grado y el código del mismo (…); iii) en caso de que dicho cargo no se encuentre en la estructura actual del organismo recurrido, se indique el cargo equivalente, sus funciones, el sueldo, el grado y el código del cargo (…)”. En fecha 24 de marzo de 2011, se ordenó notificar a las partes y a la Procuraduría General de la República, de la decisión de fecha 21 de febrero de 2011, en esa misma oportunidad se libraron los oficios números CSCA-2011-002058 y CSCA-2011-002059, y la respectiva boleta de notificación. En fecha 12 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó notificación dirigida al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS), la cual fuera recibida en fecha 8 de abril de 2011. En fecha 5 de mayo el Alguacil de esta Corte consignó recibo de notificación dirigida a la Procuraduría General de la República, firmada de recibida por el Gerente General de Litigio de dicho Órgano en fecha 2 de mayo de 2011. En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que habiéndose trasladado al domicilio procesal señalado por las partes, sin poder contactar con ninguna persona, manifestó la imposibilidad de realizar la notificación de la parte querellante, razón por la cual consignó la mencionada boleta de notificación. En fecha 9 de junio de 2011, el apoderado judicial de la parte querellante se dio por notificado de la decisión de fecha 21 de febrero de 2011, y consignó anexos relacionados con el caso. En fecha 26 de septiembre de 2011 se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 28 de septiembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 10 de noviembre de 2011, el apoderado judicial de la parte querellante solicitó se dictara sentencia en la presente causa. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 27 de noviembre de 2009, el abogado Rigoberto Zabala, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Elira Cesariana Rivas Hernández antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló que su representada ingresó a trabajar “(…) el 11-02-2003 al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (…), ejerciendo el cargo de carrera administrativa de INSPECTOR del organismo en el Estado Nueva Esparta (…), y ejerciendo las funciones inherentes al cargo de carrera antes mencionado de INSPECTOR del Indecu (…)”. (Resaltado del original). Que su “(…) representada (…) recibió del Presidente del Instituto, correspondencia de fecha 08-10-2009 (…), donde se le notifica GENERICAMENTE (sic) que su cargo es de CONFIANZA, sin determinar en base a que, estando este acto viciado de NULIDAD ABSOLUTA por MOTIVACIÓN INADECUADA ya que se basa en el FALSO SUPUESTO y obviando el procedimiento legalmente establecido, violando el contenido del artículo Nº 9 y 73 de la LOPA (sic), lo cual lo deja en estado de indefensión, toda vez que aun [su] representado desconoce por que (sic) se le retira del cargo ni los recursos a ejercer en flagrante violación al Principio Constitucional de la Estabilidad Laboral y continuidad administrativa, al debido proceso y derecho a la defensa aunado al hecho cierto que [su] representada es UNA EMPLEADA FIJA y ejerce un cargo de carrera administrativa, no de confianza ni de alto nivel, ya que el cargo de Inspector es un cargo de carrera BAJO RELACIÓN DE DEPENDENCIA (…) que ejerce una función de Inspección (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que de conformidad con el “(…) principio de derecho internacional y fundamental de la jurisprudencia patria que ‘A IGUAL TRABAJO, IGUAL SALARIO’, tal como lo establece el artículo Nº 91 de la Constitución Nacional, y 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que [solicitó] que a [su] representada se le HOMOLOGUE y cancele la diferencia de sueldos e incidencias que ha dejado de percibir desde que inició sus labores (11-02-2003) como inspectora del indecu hoy indepabis, ya que posteriormente de recibido el acto impugnado [su] representada se entera que el sueldo del cargo de INSPECTOR ejercido por ella y cancelado a otros de su mismo nivel y denominación es de Bs. TRES MIL CIENTO QUINCE BOLIVARES (sic) BOLIVARES (sic) (Bs. 3.115,00), de salario básico (…), y CUATRO MIL CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON 97/100, (4.048,97) de salario integral (…), mientras que ella se le cancelaba SETECIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES (sic) (863,10 Bs.) (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. A tal efecto señaló que por diferencia de sueldos desde el año 2003 al 2009 se le adeudaba la cantidad de “(…) Bs.259.648,39 (…)”; diferencia de aguinaldo “(…) Bs.64.908,37 (…)”; diferencia de bono vacacional “(…) Bs. 21.637,82 (…)”; Cesta Tickets “(…) Bs. 32.600,00 (…)”; Vacaciones no disfrutadas “(…) Bs. 12.076,50 (…)”. (Resaltado del original). Finalmente solicitó se declara “(…) la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO IMPUGNADO (…), su reincorporación con la declaratoria del pago correspondiente de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que el mismo haya tenido en el tiempo, desde su ilegal retiro hasta su real y efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía así como los beneficios económicos inherentes a dicho cargo, incluyendo la homologación al sueldo de INSPECTOR del INDEPABIS, con las diferencias e incidencias ya explanadas, desde su ingreso hasta su real reingreso (…)”. (Resaltado del original). II DEL FALLO APELADO En fecha 6 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionario interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) Para pronunciarse al respecto, debe este Tribunal, pronunciarse sobre la naturaleza jurídica del cargo de Inspector del antiguo INDECU, hoy INDEPABIS, sin embargo, debe hacer previamente ciertas consideraciones y al respecto se tiene de las actas que conforman el presente expediente a los folios 08 y 28, constancias de fechas 05-03-2009 y 23-09-2004, suscritas por el Coordinador Regional del INDECU hoy INDEPABIS, en las cuales se hace constar, que la recurrente ingresó al Instituto en fecha 11-02-2003, con el cargo de “Técnico Inspector”; consta al folio 27 del presente expediente, comunicación de fecha 19-02-2003, dirigida a la recurrente, suscrita por el Coordinador Regional del INDECU Nueva Esparta, mediante la cual le informan que ha decidido ingresarla a la nómina de personal fijo; se evidencia a los autos un contrato celebrado entre el INDECU y la ciudadana Petra Josefina Marín Torres y dos (02) comprobantes de pagos emitidos por el INDECU, consignados por la parte actora más no atañen a ésta. Por otra parte, del acto impugnado se desprende comunicación de fecha 08-10-2009, suscrita por el Presidente (E) del INDEPABIS, mediante la cual notifican a la recurrente su decisión de dar por terminada la relación laboral que mantiene con el Instituto, por considerar el cargo de ‘Técnico Inspector’ de Confianza, ‘no encontrándose amparada por el Decreto Presidencial de Inamovilidad Laboral N° 6.609, de fecha 29-12-2008, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.090 de fecha 02-01-2009, el cual excluye a los trabajadores de confianza’. Cabe indicar que de conformidad con las previsiones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, un elemento para que un cargo sea considerado como de confianza, es en razón de sus funciones, que sean de inspección. En tal sentido, un cargo cuya funciones principales sean de fiscalización o inspección no podría considerarse como de carrera, ni que el funcionario, en razón del tiempo, antigüedad, ascenso, etc., pueda convertirse en funcionario de carrera ni el cargo ser considerado como de carrera. En el caso de autos, el apoderado actor reconoce que las funciones ejercidas por su representado, correspondían a las funciones de inspección, así como que el cargo ejercido fue desde sus inicios hasta su retiro, de inspección. De todo lo antes mencionado, si bien es cierto, no se puede apreciar si la recurrente ingresó a la Administración Pública como contratada, no es menos cierto que el apoderado de la parte actora no desarrolla en su escrito libelar los motivos por los cuales alega que el acto está viciado de nulidad absoluta por “MOTIVACIÓN INADECUADA ya que se basa en el FALSO SUPUESTO”, además, de las funciones señalas en su libelo corresponden a funciones propias de un inspector, que a la sazón, se corresponden con la denominación del cargo ejercido. Señala el apoderado actor que la Administración parte del falso supuesto, al considerar que el cargo de inspector era un cargo de libre remoción, cuando a decir del apoderado actor, se correspondía a un cargo de carrera, y según el mismo apoderado, en razón del vicio de falso supuesto, se configura el vicio de motivación inadecuada; de forma tal, que el apoderado actor relaciona y vincula, de manera indisoluble, el vicio por él denominado “motivación inadecuada”, al vicio de falso supuesto. Es el caso que de las consideraciones anteriores se tiene que las funciones de inspección, cuando corresponden a las funciones que de manera preferente o funciones principales correspondan a un cargo, delinean al cargo como de confianza, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en tal sentido, siendo reconocido por el apoderado actor que ejercía funciones de inspección, y siendo que dichas funciones caracterizan a un tipo de funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo cual desvirtúa que el hecho considerado sea falso. De allí, que si la denuncia de motivación inadecuada se sustenta en la existencia de un vicio de falso supuesto, siendo que no existe falso supuesto, tampoco puede considerarse que la motivación no sea adecuada a los hechos, no demostrando así la parte actora en que se fundamenta el vicio alegado, debiendo este Tribunal negar lo formulado al respecto. Así se decide. Una vez señalado lo anterior y visto que en el presente caso no existe el vicio alegado, este Tribunal debe negar los demás pedimentos formulados por la parte actora, en relación a que se le homologue y cancele la diferencia de sueldos e incidencias que ha dejado de percibir desde que inició sus labores el 11-02-2003, que sea cancelado cualquier otro derecho laboral del cual gocen los inspectores del INDEPABIS con todas las variaciones que los mismos hayan tenido en el tiempo y que sea reincorporada al cargo que desempeñaba. Así se decide. En atención a todo lo antes señalado este Tribunal debe declarar sin lugar la presente querella. Así se declara. Finalmente el iudex a quo en el dispositivo del fallo declaró lo siguiente: “Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por ELIRA CESARINA RIVAS HERNANDEZ, portadora de la cédula de identidad Nro. V-16.335.016, representada por el abogado Rigoberto L. Zabala G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 34.406, contra el acto administrativo de fecha 08 de octubre de 2009, emanado del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual retiran a la recurrente del cargo de Técnico Inspector”. III FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 24 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la ciudadana Elira Cesariana Rivas Hernández, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “(…) el a quo incurre en la recurrida en desconocimiento de la jurisprudencia de las cortes contenciosas que han establecido en diferentes sentencias que para determinar que un funcionario es de confianza, no solo basta decirlo, sino que se debe demostrar las funciones inherentes al cargo y que realmente las ejercía, aunado al hecho cierto que para calificar a un empleado como de confianza se debe demostrar la naturaleza de las funciones que ejerce independientemente de las denominación que haya sido asignada al cargo que ocupa (…)”. Que “(…) un empleado de confianza debe tener funciones que deben estar circunscritas en el acto administrativo de retiro e impugnado, caso contrario es inmotivado o motivado inadecuadamente ya que no nacen de un manual descriptivo de cargos y en el proceso se demostró que [su] representada ejercía funciones ‘BAJO RELACIÓN DE DEPENDENCIA’, LO QUE DESVIRTÚA SU CONDICIÓN DE EMPLEADA DE CONFIANZA (…)”, (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) NO IMPORTA EL NOMBRE DEL CARGO SINO LAS FUNCIONES INHERENTES AL MISMO Y QUE EL FUNCIONARIO REALMENTE LAS EJERCÍA PARA PODER CALIFICARLO COMO DE CARRERA, DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN O DE CONFIANZA (…)”. (Resaltado del original). Que “(…) no puede calificarse un cargo como de confianza cuando sus funciones no están circunscriptas en el manual descriptivo de cargos (no existe) y las demostradas en el proceso se efectúan o ejecutan ‘BAJO DEPENDENCIA’, lo que determina que [su] representada no es una funcionaria de confianza (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el acto de retiro impugnado está viciado de inmotivación, por no demostrar ni enumerar las funciones de [su] representada para calificarla como de confianza (…) no puede calificarse un cargo de confianza con un sueldo de Bs. 700 aunque esto no amerita se (sic) determinación pero incide en el hecho cierto que por tratarse en ente querellado como un organismo de inspección (…) su mayor número de funcionarios laboran en monitoreo de denuncias e inspecciones que no tienen nada que ver con el concepto contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto (sic), caso contrario todos los funcionarios del indepabis son de confianza y es falso, puesto que no tienen un manual descriptivo de cargos que pudiera determinarlo (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) no es suficiente que la administración mencione que un funcionario es de confianza sino que pruebe que dichas funciones eran ejercidas y pruebe que las mismas requerían de una alta confiabilidad, lo que determinaría una verdadera motivación que no existió en el acto recurrido violándole a [su] representado el derecho a la defensa (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el fallo apelado es incongruente por cuanto no guarda relación con la situación planteada y comprobada en autos ni con los razonamientos expresados para dictarlos es decir garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de la situación jurídica por la actuación ilegal de la administración por que al dictar la decisión contradice sus propios razonamientos y el espíritu de las disposiciones legales (…)”. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada su competencia, pasa esta Alzada a decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto, y a tal efecto observa: - Punto previo Al respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada. Así las cosas, resulta evidente para esta Corte señalar, que en el escrito de fundamentación el recurrente sí alegó vicios del fallo apelado además manifestó expresamente su disconformidad con el fallo, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. - De la apelación interpuesta La representación judicial de la parte querellante manifestó en su escrito de fundamentación al recurso de apelación que “(…) un empleado de confianza debe tener funciones que deben estar circunscritas en el acto administrativo de retiro e impugnado, caso contrario es inmotivado o motivado inadecuadamente ya que no nacen de un manual descriptivo de cargos y en el proceso se demostró que [su] representada ejercía funciones ‘BAJO RELACIÓN DE DEPENDENCIA’, LO QUE DESVIRTÚA SU CONDICIÓN DE EMPLEADA DE CONFIANZA (…)”; que “(…) NO IMPORTA EL NOMBRE DEL CARGO SINO LAS FUNCIONES INHERENTES AL MISMO Y QUE EL FUNCIONARIO REALMENTE LAS EJERCÍA PARA PODER CALIFICARLO COMO DE CARRERA, DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN O DE CONFIANZA (…)”. (Resaltado del original). Además señaló que “(…) no puede calificarse un cargo como de confianza cuando sus funciones no están circunscriptas en el manual descriptivo de cargos (no existe) y las demostradas en el proceso se efectúan o ejecutan ‘BAJO DEPENDENCIA’, lo que determina que [su] representada no es una funcionaria de confianza (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ante tales alegatos resulta necesario señalar que la presente causa se inicia con la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo sin número de identificación de fecha 8 de octubre de 2009 mediante el cual la ciudadana Elira Cesariana Rivas Hernández, habría sido removida del cargo de “Técnico Inspector”. Para fundamentar su pedimento, la representación judicial de la ciudadana Elira Cesariana Rivas Hernández, señaló que era funcionaria de carrera en virtud de que había trabajado bajo relación de dependencia desempeñando (lo que a su decir era un cargo de carrera), como “INSPECTOR”, del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en el estado Nueva Esparta, indicando además que sus funciones eran las siguientes: “i) elaborar diariamente el control de actividades realizadas, según las tareas asignadas por el Coordinador Regional, y aportar las mismas en el informe de gestión mensual; ii) trasladarse a cualquier localidad dentro de la entidad federal en la cual preste servicios cuando le sea requerido por el supervisor; iii) Realizar cualquier otra actividad inherente al cargo que le sea asignada por el supervisor” (Vid. folio 1). Para demostrar sus alegatos consignó copia simple de constancia de trabajo que riela al folio ocho (8) la cual es del siguiente tenor: “INDEPABIS República Bolivariana de Venezuela Gobernación del Estado Nueva Esparta A QUIEN PUEDA INTERESAR Quien suscribe; Econ. Luis López, Coordinador Regional Indepabis Nueva Esparta, por medio de la presente hace constar; que la ciudadana ELIRA CESARIANA RIVAS HÉRNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.335.016, presta sus servicios en este instituto desempeñándose como TÉCNICO INSPECTOR, desde el 11 de febrero del año 2003 y adscrito bajo convenio interinstitucional con la Gobernación del Estado Nueva Esparta de fecha 25 de enero de 1996, y devengando y sueldo mensual de Bs. 863,10. Constancia que se expide a petición de la parte interesada, en los Robles a los 05 días del mes de marzo de 2009 (…)”. Consignó en original, acto mediante el cual el ente querellado, culminó la relación laboral existente, que riela al folio catorce (14) el cual es del siguiente tenor: “Caracas, 08 de Octubre de 2009 Ciudadana ELIRA C. RIVAS H. C.I. 16.335.016 Presente.- Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle mi decisión de dar por terminada la relación laboral mantenida entre el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), Y SU PERSONA, DEJANDOSE PLENA CONSTANCIA DE QUE, EL CARGO DE Técnico Inspector es un cargo de confianza, no encontrándose en consecuencia amparada por el decreto presidencial de inamovilidad laboral Nº 6.069, de fecha 29 de diciembre de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 39.090 de fecha 02 de enero de 2009, el cual excluye a los trabajadores de confianza. Una vez practicada la notificación se iniciaran los trámites que correspondan por concepto de pasivos laborales. Sin más nada que agregar, me despido de usted, Atentamente EDUARDO SAMAN PRESIDENTE (E) (…)”. Así mismo, consignó en copia simple un contrato suscrito por una persona diferente a la querellante con el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), así como varios comprobantes de pago de personas diferentes a la querellante. Debe señalar esta Corte que a pesar que mediante decisión número 2011-0221, de fecha 21 de febrero de 2011, esta Corte solicitó al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS), remitiera el expediente administrativo correspondiente a la ciudadana Elira Cesariana Rivas Hernández, así como remitiera información referente al cargo que efectivamente ejerció la querellante, la Administración querellada no cumplió con su deber de remitir el expediente administrativo de la querellante, así como tampoco remitió información concerniente al cargo desempeñado por la referida ciudadana. Ahora bien, señalado lo anterior, y a pesar de los alegatos de la parte querellante así como de la totalidad de los instrumentos probatorios expuestos tanto en primera como en segunda instancia, no comprueban per se que el cargo de Técnico Inspector del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS), sea un cargo de carrera. Resulta así evidente para la Corte que la controversia planteada en el presente caso no versa sobre cuál era el cargo o las funciones desempeñadas por el querellante al momento de su remoción, sino que, por el contrario, la cuestión en este caso se centra en precisar la correcta aplicación al caso concreto de la disposición contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la finalidad de precisar la naturaleza que debe atribuirse a tales funciones, y concretamente para determinar si se trata de funciones que suponen principalmente funciones de inspección. Dicha norma legal dispone, a la letra, lo siguiente: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Resaltad de esta Corte). Resulta claro que esta disposición define los cargos que, dentro de los entes y órganos sujetos la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deben ser considerados como cargos de confianza; de esta calificación deviene como consecuencia que aquellos funcionarios que ocupen dichos cargos serán considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción y, por ende, carecen del derecho a la estabilidad al cual alude el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En el presente caso, se reitera, tal como se desprende de lo antes expuesto, la controversia se centra sobre la disposición según la cual son considerados cargos de confianza –y por ende, incapaces de otorgar el derecho a la estabilidad a los funcionarios que los ocupen- aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección. A los fines de precisar el contenido y alcance de estos conceptos -tal como se impone para la aplicación al presente caso de la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- debe la Corte atender, ante todo, al principio general del Derecho recogido por el artículo 4 del Código Civil, de acuerdo con el cual “a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”. En este sentido se advierte que, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia española en su versión digital la palabra inspeccionar tiene las siguientes acepciones: “Examinar, reconocer atentamente”, asimismo, la palabra inspeccionar es definida como: Acción y efecto de inspeccionar; Cargo y cuidado de velar por algo; Casa, despacho u oficina del inspector”; Se advierte así que, la acción de inspeccionar sí admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, etc. Adicionalmente, estima la Corte que en el marco de la teoría de la actividad administrativa, son marcadas y claras las diferencias entre las actividades de inspección y las de control u ordenación de la actividad de los particulares. En este sentido, la inspección y fiscalización son, esencialmente, una actividad destinada a coadyuvar o facilitar la realización de otras actividades de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular. En este sentido puede apuntarse como la doctrina española, aún cuando no es muy dada al empleo del verbo fiscalizar, el cual es más común en el ámbito latinoamericano, sí ha identificado y analizado una técnica administrativa equivalente a la fiscalización, la cual se agrupa bajo el epígrafe de las técnicas de información, a las cuales alude el autor Juan Alfonso Santamaría Pastor (Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2002, pp. 263 y 264), de la forma siguiente: “Cada vez con una frecuencia e intensidad mayores, las normas imponen a los sujetos privados un conjunto de deberes cuya finalidad común es la obtención, por parte de las Administraciones públicas, de datos de hecho relativos a la existencia, circunstancias personales y actividad de los sujetos privados. Esta actividad de captación de información persigue dos fines fundamentales: -. de una parte, posibilitar y facilitar el control que la Administración debe realizar sobre dichos sujetos y sus actividades; la actividad informativa posee, pues, un carácter instrumental, al servicio de otras técnicas de ordenación; -. y de otra, obtener una masa de información necesaria para el diseño racional de concretas políticas públicas (si un ente público, p, ej., quiere emprender una política de protección de los discapacitados, es evidente que la primera labor a emprender es la de conocer el número y características de las personas afectadas por diferentes tipos de discapacidad)”. De acuerdo con el mencionado autor, una de las formas en que se suelen manifestar estos deberes destinados a la “captación de información” por parte de la Administración, se concreta, por ejemplo, en el “deber de hacer constar determinados datos relativos a su actividad en cuerpos documentales que los mismos sujetos deben formalizar, cumplimentar y conservar, y a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para el desempeño de sus funciones”; deber este muy común en las actividades propias del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS), entre otros. Explican los mencionados autores que este supuesto se configura cuando una norma impone directamente un deber concreto a los particulares y, al mismo tiempo, habilita a la Administración para que fiscalice el efectivo cumplimiento de dicha norma. Una vez más estos autores hacen una clara distinción entre esta habilitación fiscalizadora otorgada a la Administración -entendida como una facultad de inspección y vigilancia sobre las circunstancias de hecho- y la potestad correctiva o sancionadora que es distinta y que sólo se pone en marcha una vez comprobado, a través de la fiscalización, el incumplimiento de la norma. En este sentido apuntan los autores que: “Aquí lo peculiar es que la norma vincula directamente a los destinatarios a adoptar una cierta conducta, pero a la vez habilita a la Administración a que fiscalice el efectivo cumplimiento de la misma. Esa habilitación suele comprender: una facultad de inspección sobre la actividad privada donde la conducta debida ha de adoptarse; normalmente, junto a dicho poder de inspección, el de declarar con efectos vinculantes la extensión concreta del deber de que se trate y su grado de realización concreta; finalmente, una potestad de ejecución forzosa y, eventualmente también, sancionatoria de los incumplimientos”. Se observa cómo también en este caso los citados autores insisten en distinguir entre la facultad de inspección sobre la actividad privada, por una parte, y por la otra la potestad de ejecución forzosa y de eventual sanción que suele acompañar a esta facultad. Más aún, estima la Corte que, incluso si se rechazara el hecho de que la noción de inspeccionar no necesariamente se identifica con otras técnicas de policía como las órdenes administrativas o las sanciones, es lo cierto que inspeccionar siempre arrastrará consigo a la facultad para fiscalizar y verificar, en la realidad, el debido cumplimiento de los deberes a cargo de los particulares, es decir, inspeccionar sí comprende –y debe comprender- actividades de verificación y constatación de hechos y circunstancias relativas a las actividades desplegadas por los sujetos privados. En definitiva, la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, como lo son las órdenes, la autorización o la sanción. La actividad de inspección está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares. Así lo ha indicado esta Corte en Sentencia Número 2007-1037 de fecha 14 de junio de 2007, caso: Amador José Mattey contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en la que expresamente se señaló: “(…) como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifique con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. Todo lo anterior resulta más que evidente cuando se comprueba que las actividades de fiscalización (como técnica destinada a la captación de información) no necesariamente debe desembocar en el empleo de otras técnicas de policía administrativa como serían, por ejemplo, el dictar una orden o el imponer una sanción; de la fiscalización (es decir, de la captación de información) bien puede resultar la verificación de que la actividad del particular se adapta plenamente al deber impuesto por la norma, por lo que no sería posible en tales casos el ejercicio de potestades de corrección o de sanción (…)”. En adición a todo lo anterior, debe puntualizar la Corte que la actividad de inspección, tal como han sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración pública. El funcionario dotado de potestad de inspección cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, fiscalizaciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la inspección son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda. Considera la Corte que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para la Corte la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo. Así las cosas, de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisa que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades, relacionadas con un alto grado de confidencialidad, y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección, de acuerdo con Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Inspeccionar, “(De inspección). 1. Examinar, reconocer atentamente (…)”, deben ser considerados per se como cargos de confianza. Sobre la base de lo anteriormente expuesto, observa la Corte que en el presente caso la representación judicial del querellante reconoció en su libelo, folio uno (1) del presente expediente, que las funciones desempeñadas por éste comprendían:“i) elaborar diariamente el control de actividades realizadas, según las tareas asignadas por el Coordinador Regional, y aportar las mismas en el informe de gestión mensual; ii) trasladarse a cualquier localidad dentro de la entidad federal en la cual preste servicios cuando le sea requerido por el supervisor; iii) Realizar cualquier otra actividad inherente al cargo que le sea asignada por el supervisor” funciones todas éstas que la Corte estima que son consecuentes con la actividad de inspección tal como ésta ha sido definida en el cuerpo del presente fallo, pues comprende, esencialmente, la supervisión, vigilancia y seguimiento de las actividades desarrolladas por los particulares que son objeto de supervisión e inspección por parte del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En definitiva, considera la Corte que ciertamente, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante, la ciudadana Elira Cesariana Rivas Hernández, se desempeñaba en un cargo de confianza, debido a que sus funciones comprendían principalmente actividades de inspección, de lo cual se deriva que el mencionado querellante era una funcionaria de libre nombramiento y remoción por lo que estaba la Administración querellada habilitada para removerle del cargo que desempeñaba como, en efecto, lo hizo. Así se declara. En cuanto a la solicitud planteada por la parte querellante en cuanto a la homologación del sueldo que percibía en el cargo de Técnico Inspector del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS) ya que de conformidad con el “(…) principio de derecho internacional y fundamental de la jurisprudencia patria que ‘A IGUAL TRABAJO, IGUAL SALARIO’, tal como lo establece el artículo Nº91 de la Constitución Nacional, y 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que [solicitó] que a [su] representada se le HOMOLOGUE y cancele la diferencia de sueldos e incidencias que ha dejado de percibir desde que inició sus labores (11-02-2003) como inspectora del indecu hoy indepabis, ya que posteriormente de recibido el acto impugnado [su] representada se entera que el sueldo del cargo de INSPECTOR ejercido por ella y cancelado a otros de su mismo nivel y denominación es de Bs. TRES MIL CIENTO QUINCE BOLIVARES (sic) BOLIVARES (sic) (Bs. 3.115,00), de salario básico (…), y CUATRO MIL CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON 97/100, (4.048,97) de salario integral (…), mientras que ella se le cancelaba SETECIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES (sic) (863,10 Bs.) (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Al respecto debe esta Corte señalar que la representación judicial de la parte querellante, consignó a los efectos de demostrar la supuesta diferencia entre los sueldos de su representada y otros Técnicos Inspectores del referido Instituto, copia simple de recibos de pago de un Inspector “CONTRATADO”, por el hoy extinto Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el cual se le aplicaba un régimen diferente al de la querellante, esto es, se regía por la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que la querellante mantuvo una relación de carácter estatutario de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado a ello, debe indicarse que no demostró que las funciones desempeñadas por el cargo de Inspector contratado del entonces INDECU fueran las mismas que las del Técnico Inspector del Instituto querellado, por tal razón no puede pretender la querellante que se le dé igual trato que aquellos que se encuentran en situaciones diferentes, en consecuencia debe desestimar tal alegato, así se declara. En consecuencia esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellante contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; en consecuencia se confirma el referido fallo en los términos expuestos. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Rigoberto Zabala, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ELIRA CESARIANA RIVAS HERNÁNDEZ, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de octubre de 2010 que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- CONFIRMA en los términos expuestos el fallo objeto de apelación. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintidós (12) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente Número AP42-R-2010-001101 ERG/04 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria Accidental.