JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Nº AP42-R-2011-000204 El 21 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 11/0103 de fecha 4 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano RAFAEL ALEJANDRO DELGADO, titular de la cédula de identidad Nº 11.091.688, asistido por la abogada Efigenia Nuñez Jorge, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.304, en el marco del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el oficio DGRHYAP-AL/10 Nº 0022804 de fecha 23 de junio de 2010, mediante el cual se resolvió “Rescindirle el Contrato Beca como médico residente del tercer año, correspondiente al cargo Nº 00-00420 a dedicación exclusiva del Servicio de Cirugía Plástica en el Hospital General Domingo Lusiani” emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Dicha remisión obedece al recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión dictada el 15 de diciembre de 2010, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. El 22 de febrero de 2011, se dio cuenta en Corte y, por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El 25 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 14 de marzo de 2011, la abogada Efigenia Núñez Jorge, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Rafael Alejandro Delgado, presentó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 16 de marzo de 2011, mediante decisión Nº 2011-0394 emanada de esta Corte se anuló parcialmente el auto de fecha 22 de febrero de 2011, sólo en lo referido a la remisión de la causa al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente y ordenó reponer la causa al estado de notificar a las partes para dar inicio a la relación de la causa. En fecha 13 de abril de 2011, vista la decisión emanada de esta Corte en fecha 16 de marzo de 2011, se ordenó notificar a las partes al igual que a la ciudadana Procuradora General de la República. En la misma fecha, se libraron los oficios Nº CSCA-2011-2637 y CSCA-2011-2638, junto con la correspondiente boleta. En fecha 26 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó recibo y copia del oficio Nº CSCA-2011-2638 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 19 de mayo de 2011. En fecha 22 de junio de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó copia del oficio Nº CSCA-2011-2637 dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el cual fue recibido en fecha 8 de junio de 2011. En fecha 8 de noviembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó recibo y copia de la boleta de notificación dirigida al ciudadano Rafael Alejandro Delgado, la cual fue recibida en fecha 1º de noviembre de 2011. En fecha 26 de enero de 2012, notificadas como se encontraban las partes, esta Corte dictó auto ordenando realizar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo ordenó el pase a ponente. Por auto de esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó que “(…) desde el día veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día siete (7) de diciembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de noviembre y 1º, 5, 6, y 7 de diciembre de 2011. Igualmente, certifica que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados al Procurador General de la República de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-676 de fecha 27 de abril de 2009, dictada en el caso ‘Carmen Santiago de Sánchez, Helena Pasalky y otros, contra la Corporación de Salud del Estado Aragua (CORPOSALUD- ARAGUA)’ y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República correspondientes a los días 9, 10, 14, 15, 16, 17, 21 y 22 de noviembre de 2011 (…)”. En fecha 2 de febrero de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El 23 de septiembre de 2010, el ciudadano Rafael Alejandro Delgado, asistido por el abogado Efigenia Núñez Jorge, ambos plenamente identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Indicó que ingresó “(…) por concurso al Hospital General ‘Dr. Domingo Luciani’ del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO, el 1° de enero de 2008 como Médico Residente del Post Grado [no] universitario en Cirugía Plástica, conducente a la obtención de la condición de Médico Especialista en Cirugía Plástica el cual tiene duración de tres (3) años (…)”. (Mayúsculas del original). Agregó que “(…) en fecha 25 de junio del presente año encontrándo[se] en uno de los quirófanos del Hospital Domingo Luciani, realizando [sus] labores habituales como residente de tercer año de postgrado, [fue] conminado por una persona quien se identificó como funcionaria de Personal, a presentar[se] de forma inmediata en la Dirección de dicho centro hospitalario, lugar en el cual el ciudadano Alexis Parra Soler, Director del Hospital, (…) [le] hizo entrega del oficio DGRHYAP-AL/10 N° 0022804 (…) en el cual se [resolvió] rescindir[le] el Contrato Beca ‘como Médico Residente del Tercer Año, correspondiente al cargo Nº 00-00420 a dedicación exclusiva del Servicio de Cirugía Plástica en el Hospital General del Este ‘Dr. Domingo Luciani’ del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que dicha decisión fue dictada en virtud del “(…) incumplimiento de lo establecido en las Cláusulas Octava numerales 1 y 2, en concordancia con la Décimo Cuarta numeral 1, al desconocer las normas contenidas en los artículo (sic) 19 y 20 del Código de Deontología Médica y 36 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, así como el (sic) inobservancia de la (sic) normas del trabajo del Departamento al pretender hacer uso de las instalaciones del Hospital General del Este ‘Dr. Domingo Luciani’ para su lucro personal (…)”. Agregó que “(…) a los fines de conocer cuáles eran los elementos tomados en consideración para dictar el acto administrativo en referencia, por cuanto nunca [fue] notificado de la apertura de procedimiento administrativo alguno, mediante escrito de fecha 28 de junio de 2010, recibido en la misma fecha, solicit[ó] copia del procedimiento administrativo, lo cual [le] fue entregado adjunto al oficio N° 000129 de fecha 30 de junio de 2010, suscrito por el ciudadano Dr. Armando Pérez M., Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS (sic), (…)”.(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que en fechas “(…) 7 y 20 de julio del año en curso, dirig[ió] comunicaciones al ciudadano (…) Presidente del IVSS (sic), mediante los cuales [hizo] de su conocimiento la graves (sic) irregularidad que se presentaron en [su] caso, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Denunció, que fue vulnerada la cláusula segunda y décimo quinta del Contrato de Beca, en virtud de la “(…) revisión del expediente administrativo en cuestión, podrá evidenciar sin lugar a dudas, que se obvió el acta de inicio de mismo, que nunca [fue] notificado que se estuviese instruyendo un procedimiento en [su] contra, en el cual tuviese la oportunidad de realizar alegatos contra las acusaciones que [le] han sido formuladas, presentar pruebas o realizar el control de las presentadas por la administración y en definitiva manifestar [su] inconformidad con las causales de rescisión de [su] contrato con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual constituye una flagrante violacion (sic) de [su] derecho a la defensa y al debido procedimiento consagrado en el artículo 49 de la Constitución (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que presume que “(…) el mencionado procedimiento se inició por denuncia presentada mediante comunicación de fecha 8 de junio del año en curso, presuntamente suscrita por una ciudadana de nombre HELEN MARCHAN quien no indica su cédula de identidad (…)”. (Mayúsculas del original). Señaló, que “(…) resulta LITERALMENTE INCREIBLE (sic), que la ciudadana Helen Marchan, realice un depósito por la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. 4.000,00) el día ocho de junio de 2010, ese mismo día present[ó] la denuncia y cuando presuntamente el día 9 de junio de 2010 fue contactada por [su] persona para realizar la operación el día 10, se niegue a ser operada. Verdaderamente esta es una situación por decir lo menos, muy extraña. Si verdaderamente le estaba cobrando para operarla en el Hospital Domingo Luciani o en cualquier otro sitio ¿se negaría después de depositar[le] esa cantidad a realizarse la operación? ¿Cómo se entiende que el mismo día present[ó] la denuncia y haga el depósito?. Todo lo narrado hace nacer serias dudas sobre la veracidad de las denuncias presentadas y las intensiones de las personas denunciantes (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que “(…) por cuanto el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza el derecho a la Defensa y al debido Procedimiento y los artículos 334 y 335 establecen que los tribunales deben garantizar la supremacía y efectividad de los derechos y garantías constitucionales, de lo cual se colige que los actos que colidan con ésta son nulos, solicit[ó] a este Tribunal, declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DGRHYAP-AL/1 O N° 0022804 de fecha 23 de junio de 2010 notificado el 25 del mismo mes y año que impugno en el presente escrito, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la eiusden (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En virtud de las anteriores consideraciones, solicitó que se “(…) Declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DGRHYAP-AL/10 N° 0022804 dictado en fecha 23 de junio de 2010 [por el] Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales notificado el 25 del mismo mes y años mediante el cual se [le] rescinde el CONTRATO BECA como Médico Residente del Tercer Año, correspondiente al cargo N° 00-00420 por violación del Derecho a la Defensa y al debido procedimiento, garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con los pronunciamientos de Ley (…) [así como que se] (…) ordene [su] reincorporación inmediata a los estudios de Postgrado en Cirugía Plástica en el Hospital Domingo Luciani ‘El Llanito’ en las mismas condiciones en que [se] encontraba al momento del la inconstitucional rescisión de [su] contrato beca y se [le] cancelen los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se [le] separó del ejercicio de cargo de médico residente de postgrado hasta [su] efectiva reincorporación (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En cuanto al amparo cautelar, indicó que “(…) el acto administrativo dictado por el ciudadano Presidente del IVSS (sic), violentó [su] derecho constitucional a la defensa y debido procedimiento garantizados en el artículo 49 ordinal 1° de nuestra carta magna, conjuntamente con el recurso de nulidad del acto administrativo de efectos particulares incoado, [solicitó] respetuosamente se dicte amparo cautelar de [sus] derechos, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que “(…) como médico en formación, cursando postgrado no universitario tendiente a la obtención del Diploma que certifique haber cumplido el Internado Rotatorio de Post Grado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, deb[e] cumplir con una serie de requisitos, establecidos en los planes y programas de estudio aprobados por el IVSS y la FMV y en el Contrato de Beca (…) [y que] al iniciar [sus] estudios en fecha 1º de enero de 2008, el mencionado periodo concluye en diciembre de 2010. Es decir que contando la fecha de la notificación de la rescisión ilegal e inconstitucional de [su] contrato beca de postgrado, faltaban aproximadamente 5 meses para concluir el mismo, de tal manera que de no ser reincorporado al postgrado a la brevedad, no podr[á] graduar[se] en el tiempo estipulado para ello (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló, que “(…) a la fecha han transcurrido sesenta y un (61) días hábiles desde que violentando [sus] derechos constitucionales, [fue] separado del mismo, lo cual significa que [ha] dejado muy a [su] pesar, de cumplir con las actividades formativas, científicas y prácticas, lo cual [le] está causando un grave daño como médico en formación y con el objeto de evitar que este daño sea aún mayor del que se [le] ha causado hasta la fecha de continuar esta situación, solicit[ó] se acuerde Amparo Cautelar suspendiendo los efectos del Acto Administrativo impugnado (…)” [Corchetes de esta Corte]. Subsidiariamente, solicitó se acordara la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Indicó que “(…) la presunción de buen derecho, que [le] asiste para solicitar la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, se evidencia de los argumentos expuestos y de los recaudos acompañados (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó que el “(…) peligro del retardo de la decisión definitiva y las lesiones graves se [le] han ocasionado y se [le] seguirían ocasionando, (…) deviene en que [le] imposibilitan cumplir con los requisitos, establecidos en los planes y programas de estudio aprobados por el IVSS y la FMV y en el Contrato Beca (Cláusula TERCERA) del postgrado que curs[a], con la grave consecuencia de que no est[á] realizando las actividades quirúrgicas, atención de pacientes, científicas y de investigación indispensables para la obtención del Diploma que [le] avale como médico especialista en Cirugía Plástica y al hecho de que este periodo de formación concluye el 1° de diciembre de 2010, por tanto de seguir la situación, no podr[á] graduar[se] en el tiempo estipulado para ello (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. II DE LA DECISIÓN APELADA El 15 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, en base a las siguientes consideraciones de hecho y derecho: “(…) La parte actora para determinar el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, hace valer todas las denuncias de violación a la legalidad que formuló en el escrito. Y el periculum in mora lo fundamenta en la imposibilidad de cumplir con los requisitos establecidos en los planes y programas de estudio aprobados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la FMV y en el Contrato Beca, con la grave consecuencia de que no está realizando las actividades quirúrgicas, atención de pacientes, científicas y de investigación indispensables para la obtención del diploma de médico especialista en cirugía plástica y al hecho de que este periodo de formación concluye el 1º de diciembre de 2010, y de seguir esta situación no podrá graduarse en el tiempo estipulado. De los alegatos esgrimidos no se evidencia prima facie la presunción de buen derecho requerida para acordar la medida cautelar. Por otra parte, siendo que el periculum in mora, obedece al hecho que de no suspenderse el acto impugnado no podrá graduarse en el tiempo estipulado, situación que para la fecha ya no es posible restablecer, toda vez que según los dichos del actor, el programa de postgrado concluyó el 1º de diciembre de 2010, [ese] Juzgado [declaró] la improcedencia de la medida solicitada, sin que tal decisión prejuzgue en el pronunciamiento del recurso principal y así se declar[ó] III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada” [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 14 de marzo de 2011, la abogada Efigenia Núñez Jorge, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Rafael Alejandro Delgado, consignó escrito de fundamentación de la apelación en los siguientes términos: Afirmó que “(…) es evidente de la lectura del escrito mediante el cual se solicita la nulidad del acto administrativo en referencia, que se hacen una serie de consideración de índole legal y se analizan a manera ilustrativa consideración sobre los hechos ocurridos (…) sin embargo esto no puede considerarse como fundamento del Recurso de Nulidad pues en el escrito claramente se solicita la Nulidad del Acto por violación a Derechos Constitucionales, específicamente el Derecho a la Defensa y Debido Procedimiento, establecido en el articulo (sic) 49 constitucional (…)”. Que “(…) la demanda de nulidad del acto administrativo presentada es un todo, incluyendo las medidas solicitadas y por cuanto en escrito de la misma se explican clara y reiteradamente las razones que asisten a [su] defendido y en aras de evitar repeticiones innecesarias, es que hago referencia a los argumentos expuestos, que son precisos e indican grave violación a la Constitución, lo cual per se fundamenta el FUMUS BONI IURIS (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Sostiene que “(…) detenerse solo en la afirmación de que no podrá graduarse en el tiempo estipulado para ello, parece un facilismo, sobre todo cuando (…) se señala que no está realizando las actividades quirúrgicas, científicas y de investigación, así como la atención de pacientes que le permitan obtener su diploma en Cirugía Plástica y ejercer como especialista en la materia (…) [y que] el otorgamiento de la medida cautelar solicitada paliaría de alguna manera la grave situación en que se encuentra [su] patrocinado, quien no puede ejercer la carrera para la cual se ha estado formando por largo tiempo. De otra manera sería ilusorio el derecho a la Tutela Judicial Efectiva (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que en resumen se tiene “(…) un Acto Administrativo de efectos particulares mediante el cual se sanciona a [su] representado RAFAEL DELGADO con la rescisión de su contrato beca como Residente de Tercer año en el Posgrado de Cirugía Plástica, dictado éste en flagrante y grosera violación del Derecho Constitucional a la Defensa y al Debido Proceso, contenido en el artículo 49 a consecuencia del cual desde el 25 de junio de 2010, fecha de notificación del acto en cuestión, se le ha impedido realizar las actividades de formación propias del postgrado en referencia, como son la atención de pacientes, actividades quirúrgicas, científicas y de investigación por lo cual no pudo concluir el mismo en el tiempo previsto, diciembre de 2010 y que continúa impidiéndosele, pues hasta tanto se incorpore al mencionado postgrado y culmine las actividades de formación establecidas, no podrá obtener el diploma que lo acredite como médico especialista en dicha materia medica (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En base a las razones anteriormente expuestas solicita que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se ordene el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. VI COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarado lo anterior pasa esta Corte a resolver el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la parte apelante contra la decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2010 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, para lo cual debe realizar las siguientes consideraciones: Señaló la apoderada judicial de la parte actora en su escrito de fundamentación a la apelación que “(…) la demanda de nulidad del acto administrativo presentada es un todo, incluyendo las medidas solicitadas y por cuanto en escrito de la misma se explican clara y reiteradamente las razones que asisten a [su] defendido y en aras de evitar repeticiones innecesarias, es que hago referencia a los argumentos expuestos, que son precisos e indican grave violación a la Constitución, lo cual per se fundamenta el FUMUS BONI IURIS (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Y que “(…) el otorgamiento de la medida cautelar solicitada paliaría de alguna manera la grave situación en que se encuentra [su] patrocinado, quien no puede ejercer la carrera para la cual se ha estado formando por largo tiempo. De otra manera sería ilusorio el derecho a la Tutela Judicial Efectiva (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En relación con esto, el iudex a quo estableció que “(…) la parte actora para determinar el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, hace valer todas las denuncias de violación a la legalidad que formuló en el escrito (…) [y que] siendo que el periculum in mora, obedece al hecho que de no suspenderse el acto impugnado no podrá graduarse en el tiempo estipulado, situación que para la fecha ya no es posible restablecer, toda vez que según los dichos del actor, el programa de postgrado concluyó el 1º de diciembre de 2010, [ese] Juzgado [declaró] la improcedencia de la medida solicitada, sin que tal decisión prejuzgue en el pronunciamiento del recurso principal y así se [declaró] (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Establecido lo anterior, procede esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que considera necesario indicar que las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. En este orden de ideas, debe destacar este Tribunal que la doctrina procesal reiteradamente ha señalado que son dos (2) los elementos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, siendo el primero de ellos la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en mora o periculum in mora. En este sentido, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece que “(…) el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (…)”. Como puede observarse de la citada disposición legal, esta establece expresamente la posibilidad que tienen las partes de solicitar las medidas cautelares que estimen necesarias para resguardar la apariencia de buen derecho invocada mediante la interposición de sus pretensiones, con el objeto de garantizar las resultas del juicio, sin embargo, tales providencias no pueden prejuzgar sobre la decisión definitiva. Establecido lo anterior, debe indicarse además que las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso contencioso administrativo según el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tienen como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso. La potestad del juez contencioso administrativo para dictar medidas cautelares con el objeto de proteger a quien parece tener la razón en el proceso, está contemplada en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, que consagra textualmente lo siguiente: “(…) El Juez o Jueza es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez o Jueza Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa (…)”. Por su parte, el artículo 104 del referido instrumento legal dispuso lo que se transcribe a continuación: “(…) A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante (…)”. Tales disposiciones normativas, desarrollaron el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dotando al juez contencioso administrativo de amplios poderes cautelares para ordenar el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad administrativa. En efecto, tal capacidad de actuación jurisdiccional refuerza la idoneidad de esta vía judicial y la concepción subjetiva de un sistema que “(…) no está [limitado] a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la Administración (…)”. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2.629 de fecha 23 de octubre de 2002) [Corchete de esta Corte]. Sin embargo, tales normas jurídicas consagran dos novedades legislativas importantes para el sistema contencioso administrativo venezolano: (1) la amplia potestad cautelar que tiene el Juez no busca proteger únicamente los intereses individuales sino la continuidad y regularidad de los servicios públicos, y (2) debe ejercitarse previa verificación de los extremos típicos de las medidas cautelares nominadas o innominadas consagrados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil junto con la ponderación de los intereses generales y colectivos presentes en la controversia y “ciertas gravedades en juego”. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.038 de fecha 21 de octubre de 2010, señaló lo siguiente: “(…) Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’ (…)” (Negritas y subrayado de esta Corte). En este mismo orden de ideas, en relación con la finalidad de las medidas cautelares y a las circunstancias cuya comprobación se exige para su adopción, la doctrina ha precisado que “(…) [si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho (…)”. (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31) [Corchetes de esta Corte]. Así pues, debe indicarse que en el momento en que el Juez se pronuncia sobre la procedencia de la medida cautelar, el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo, tales como la promoción de pruebas, informes entre otras, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1087 de fecha 14 de julio de 2011. Caso: Josefina Rafaela Ojeda Torres, contra el Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado). Determinado lo anterior, resulta entonces de suma urgencia pasar al análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, a saber, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo), que de forma concurrente, se requieren para que procedan las medidas cautelares de este tipo. Sobre el fumus boni iuris, debe señalar la Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. Calamandrei, Piero, Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63). Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, i) la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente, y por tanto, sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio, y, por el otro lado, se debe comprobar ii) la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.). Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. De manera que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica en el caso de que se trate, que podrían producirse durante el proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Madrid, España, 2003). Determinados los requisitos que condicionan el otorgamiento de la tutela cautelar contra la Administración, aprecia este Órgano Jurisdiccional, previo al análisis de las actas que cursan en autos, que el ciudadano Rafael Alejandro Delgado solicitó como medida cautelar la “(…) suspensión de los efectos del acto impugnado (…)”. (Resaltado del original). Así pues, observa esta Corte que la parte solicitante de la medida sustenta su pretensión cautelar en los alegatos de todas las presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, no obstante hace énfasis en lo que respecta al requisito de procedencia de la medida cautelar, a saber, el periculum in mora, que el “(…) peligro del retardo de la decisión definitiva y las lesiones graves se [le] han ocasionado y se [le] seguirían ocasionando, (…) deviene en que [le] imposibilitan cumplir con los requisitos, establecidos en los planes y programas de estudio aprobados por el IVSS y la FMV y en el Contrato Beca (Cláusula TERCERA) del postgrado que curs[a], con la grave consecuencia de que no est[á] realizando las actividades quirúrgicas, atención de pacientes, científicas y de investigación indispensables para la obtención del Diploma que [le] avale como médico especialista en Cirugía Plástica y al hecho de que este periodo de formación concluye el 1° de diciembre de 2010, por tanto de seguir la situación, no podr[á] graduar[se] en el tiempo estipulado para ello (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora solicitó la suspensión de efectos del acto impugnado por cuanto de no suspenderse dicho acto no podría obtener el diploma que lo avalaría como médico especialista en cirugía plástica, y que dicho período de formación concluiría en fecha 1º de diciembre de 2010. En este sentido, esta Corte estima que a todas luces dicha situación es imposible de restablecer considerando que a la presente fecha ha transcurrido más de un (1) año, no obstante el apoderado judicial de la parte apelante insiste en que el otorgamiento de la medida “(…) paliaría de alguna manera la grave situación en que se encuentra [su] patrocinado, quien no puede ejercer la carrera para la cual se ha estado formando por largo tiempo. De otra manera sería ilusorio el derecho a la Tutela Judicial Efectiva (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Con respecto a este alegato, este Órgano Jurisdiccional no evidencia que el acto impugnado prive a la parte apelante del ejercicio de su profesión, ya que en el presente caso dicho acto impugnado no versa sobre la inhabilitación del ciudadano Rafael Alejandro Delgado para el ejercicio de su profesión, si no que la finalidad de este es la terminación de un Contrato Beca. En virtud de lo cual resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide. Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. No obstante, esta Corte exhorta al tribunal a quo a que en futuros juicios como el de autos en el cual la parte solicitante expone por medio de sus alegatos una solicitud cautelar en base a una fecha cierta y definida un riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque, sean decididos previos a la fecha indicada a los fines de dar cumplimiento a la tutela judicial efectiva a los fines de obtener con prontitud la decisión correspondiente. En base a todo lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirma –en los términos expuestos- el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 15 de diciembre de 2010. Así se decide. VI DECISIÓN En virtud de las precedentes consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido el 10 de enero de 2011, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano RAFAEL ALEJANDRO DELGADO, asistido por la abogada Efigenia Nuñez Jorge, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.304, en el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el oficio DGRHYAP-AL/10 Nº 0022804 de fecha 23 de junio de 2010, emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. 2.- SIN LUGAR la apelación. 3.- CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. N° AP42-R-2011-000204 ERG/24 En fecha ______________ ( ) de ______________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número____________. La Secretaria Accidental.