JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000652 El 24 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 1552/2011 de fecha 7 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Central, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial con medida cautelar innominada interpuesto por la ciudadana MAYELIS YUMARIS FUENMAYOR FUENMAYOR, titular de la cédula de identidad Nº 10.408.747, debidamente asistida por la abogada Graciela Seijas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.9.916, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORRY DEL ESTADO ARAGUA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 6 de abril de 2011, por la abogada Vicmar Olmos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.125, actuando con el carácter de Síndica Procuradora del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 22 de marzo de 2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 31 de mayo de 2011, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que luego de transcurrido los dos (2) días continuos concedidos como término de la distancia, la parte apelante dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, debía presentar por escrito los argumentos de hecho y de derecho en los que fundamentaría la apelación ejercida. Igualmente, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. En fecha 7 de julio de 2011, la apoderada judicial de la querellante solicitó se practicara por Secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 31 de mayo de 2011 hasta la presente fecha, inclusive, a los fines previstos en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 13 de julio de 2011, se ordenó realizar el cómputo solicitado mediante diligencia. En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó que “(…) que desde el día treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), exclusive, hasta el día siete (7) de julio de dos mil once (2011), inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 1, 2, 6, 7, 8, 9, 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de junio de dos mil once (2011) y los días 6 y 7 de julio de dos mil once (2011) (…)”. En fecha 1º de agosto de 2011, esta Corte indicó que “(…) se evidencia que a la presente fecha ha transcurrido el lapso fijado a los fines del escrito de fundamentación antes referido, sin que haya sido consignado el mismo, lo que en principio haría procedente la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Adjetiva que rige las actuaciones de este Órgano Jurisdiccional (…) sin embargo, advierte esta Corte que la presente causa se encuentra paralizada, produciéndose una ausencia absoluta de la parte recurrida en el procedimiento de segunda instancia (…) con base en el principio de rectoría del Juez, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas en el presente asunto (…) se procede a revocar parcialmente el auto dictado en fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), sólo en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación y se ordena la reposición de la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente; en consecuencia, se acuerda dicha notificación (…) concediéndoles los dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia, a cuyo vencimiento comenzará a transcurrir el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Vencidos como se encuentren los mencionados lapsos, se procederá mediante auto expreso y separado a dar inicio al procedimiento de segunda instancia (…)”. En esa misma fecha, se libró boleta dirigida a la ciudadana “(…) MAYELIS YUMARIS FUENMAYOR FUENMAYOR y Oficios Nros. CSCA-2011-005045, CSCA-2011-005046 y CSCA-2011-005047, dirigidos al JUEZ (DISTRIBUIDOR) DE LOS MUNICIPIOS GIRARDOT Y MARIO BRICEÑO IRAGORRY DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, al ALCALDE DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORRY DEL ESTADO ARAGUA y al SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORRY DEL ESTADO ARAGUA, respectivamente (…)” (Mayúsculas y destacado del original). En fecha 1º de noviembre de 2011, se recibieron las resultas relativas a la comisión librada proveniente del Juzgado Primero de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. En fecha 22 de noviembre de 2011, se ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión librada. En fecha 5 de diciembre de 2011, esta Corte dictó auto indicando “(…) [n]otificadas como se encuentran las partes del auto dictado por esta Corte en fecha primero (1º) de agosto de dos mil once (2011), vencido el lapso establecido en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se le concede dos (2) días continuos como termino de la distancia y se fija el lapso de diez (10) días de despacho, para la fundamentación de la apelación de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)” [Corchetes de esta Corte]. En fecha 19 de enero de 2012, “(…) [v]encidos como se encuentran los lapsos fijados en el auto de fecha cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011), a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordena pasar el expediente al Juez Ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente (…)” (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En esa misma fecha, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional certificó que “(…) desde el día ocho (8) de diciembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en que inició el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en que culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 8, 12, 13, 14, 15, 16 y 19 de diciembre de 2011 y los días 16, 17 y 18 de enero de 2012. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia, correspondiente a los días 6 y 7 de diciembre de de 2011 (…)”. En fecha 24 de enero de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 27 de marzo de 2008, la ciudadana Mayelis Yumaris Fuenmayor Fuenmayor, debidamente asistida por la abogada Graciela Seijas, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 040-2009 de fecha 10 de febrero de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Adujo que “(…) [i]ngresó a prestar servicios como, SECRETARIA adscrito (sic) a la oficina de relaciones interinstitucionales (anteriormente asesoría y servicios) de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado (sic) Aragua, en fecha 01 de febrero del año 2005, devengando un salario básico de Trescientos Veintiún Mil Doscientos Treinta y Cinco con Veinte Bolívares (bs. 321.235,20) mensuales (…)” (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) desde el 30 de agosto de 2005, se realizó el depósito del salario en la cuenta nómina Nº 0191/0068/51/1168003574, del Banco Nacional de Crédito (B.N.C), oficina El Limón. En fecha: 05 de enero del año 2007, el ciudadano Alcalde del Municipio en acto Público, celebrado en el salón de reuniones de La (sic) Alcaldía, asistido por el Sindico Procurador Municipal, conjuntamente con los miembros del Sindicato de Empleados Municipales, manifiesta su voluntad de dar cumplimiento a la Cláusula 72 del contrato Colectivo (sic), depositado en la Inspectoría del Trabajo de Maracay el 14 de diciembre de 2006, en la cual se [le] reconoce como funcionaria de carrera al servicio de la administración (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) [d]urante la relación laboral, particip[ó] en el concurso público abierto por el ente administrativo, para optar por el cargo de SECRETARIA adscrito a la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía, fu[e] seleccionada para ocupar dicho cargo y mediante la Resolución Nº 166-2008, de fecha: 13 de noviembre del año 2008, publicada en la gaceta municipal Nº 5.357-Extraordinario de la misma fecha (…) se resuelve [su] ingreso a la administración Pública Municipal, como funcionaria de carrera, por haber superado el período de prueba (…)” (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) [e]n fecha: 11 de febrero de 2.009, la jefa (sic) del Departamento de Recursos Humanos de esa Alcaldía [le] manifestó que estaba ‘revocada’ (…)” (Mayúsculas del original). Que “(…) [l]a Resolución Nº 0040-2.009, que impugno, demuestra que la administración ha incurrido en excesos y vicios que afectan esa resolución, tanto en su esencia y forma como en la valides (sic) de la misma (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) 1º.- El primer considerando admite que particip[ó] y obtuv[o] en concurso Público (sic) el cargo de SECRETARIA. 2º.- Los dos últimos consideranda (sic) no tiene relación con el acto que resuelve. 3º.- La Alcaldesa no identifica en su resolución, el acto administrativo que pretende revocar, lo que la hace inejecutable. 4º.- El Artículo 1 de la Resolución parte de un FALSO SUPUESTO, ya que [su] situación administrativa no es en período de prueba (…) En el caso que nos ocupa, NO SE HAN DADO esos Supuestos, hay una mala aplicación del Art. 43 (…)” (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la situación administrativa en que [se] encontraba para la fecha en que se produce la resolución 0040-2009, es de SERVICIO ACTVO; [su] ingreso a la Administración Pública Municipal, es definitivo, se cumplen los extremos del Art. 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: a.- GAN[Ó] el concurso; b.- Fue SUPERADO EL PERÍODO DE PRUEBA, c.- SE PRESTA UN SERVICIO REMUNERADO y PERMANENTE, y d.- Se ha RESUELTO EL INGRESO a la Administración Pública Nacional por la autoridad competente. El acto que resuelve el ingreso a la Administración Pública no se extingue por Revocatoria, ya que causa estado, origina la condición de funcionario Público de carrera, que sólo se pierde mediante un procedimiento de destitución (…) la resolución que impugno carece de motivación (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta corte]. Que “(…) [f]undamento esta QUERELLA FUNCIONARIAL de nulidad de Acto Administrativo en los Numerales 2º, 3º y 4º del Art. 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos, por ser inejecutable y prescindencia total y absoluta del Procedimiento Legalmente establecido para la destitución, en el capítulo I y II, del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la parte in fine del Art. 146 de la Constitución (…) inobservancia que afecta de NULIDAD ABSOLUTA la Resolución Nº 0040-2009 del 10 de febrero del año 2009 (…)” (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) de conformidad con lo establecido en el Art. 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, SOLICITO que se Decrete medida Cautelar innominada (…)” (Mayúsculas y destacado del original). Finalmente, solicitó se decretara la nulidad absoluta del acto administrativo objeto de impugnación. II DEL FALLO APELADO En fecha 22 de marzo de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: “(…) Verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: ‘...Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...’ De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considerare pertinentes a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución en mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales. Del mismo modo, tal actitud. indiferente menoscaba el carácter subjetivo Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la ‘contestación’, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado Superior pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente. Aclarado lo anterior, observa quien aquí decide que la presente causa versa sobre la pretensión de la actora en la presente querella constituida en la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en Resolución 0040-2009, de fecha 10 de febrero de 2009, suscrita por la abogada Belquis Portes, en su carácter de Alcaldesa del Municipio Mario Briceño lragorry del Estado Aragua, mediante la cual resolvió Revocar el nombramiento de la hoy querellante ciudadana Mayelis Yumaris Fuenmayor Fuemayor, portadora de la cédula de identidad N° V-10.408.747, del cargo de Secretaria adscrita a la Unidad de Auditoria, de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño lragorry del Estado Aragua. Denuncia la representación judicial de la recurrente en su escrito recursivo que la Resolución objeto de controversia se encuentra presuntamente viciada de conformidad con los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en los aspectos siguientes: a) Que el Acto Administrativo recurrido es Inejecutable. b) Que el Acto Administrativo recurrido mediante el cual se le destituye, carecer (sic) de prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, en lo capítulos II y III del Título VI de la Ley del Estatuto del Función Pública en concordancia con la parte in fin del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. c) Que el Acto Administrativo impugnado por carece de motivación y parte de un falso supuesto Ahora bien, antes de entrar a conocer el for.do de la controversia, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a las audiencias fijadas por este Juzgado Superior, así como tampoco, consignó el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por las partes. A tal efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0487 de fecha 23 de febrero de 2006 señaló: ‘…el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave comisión que pudiera obrar en contra de la Administración y una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante (omissis) En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión’ En relación a lo antes mencionado y visto que no se consignó el respectivo expediente administrativo, el cual pudiera ayudar a este Tribunal a esclarecer a situación planteada, así como verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, procede a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente y a tal efecto se observa: Alega la representación judicial de la recurrente que en fecha 05 de enero de 2007, el ciudadano Alcalde del Municipio Mario Briceno lragorry, en un acto público, asistido por el Sindico Procurador conjuntamente con los miembros del Sindicato de Empleados Municipales, manifiesta su voluntad de dar cumplimiento a la Clausula 72 del contrato Colectivo, depositado en la Inspectoria del Trabajo de Maracay el 14 de diciembre de 2006, y le reconoce como funcionario de Carrera al servicio de la Administración, y a los efectos consignó anexa al escrito libelar la referida acta, cuyo contenido es del tenor siguiente: ‘(...) El municipio se compromete a darle estatus de funcionarios públicos de carrera a todos los funcionarios que para el primero de enero de 2007, tenga un año o más de antigüedad en el Municipio, y computarle toda la antigüedad en el Municipio. (...)’ ‘Asi pues, se observa que la recurrente alega haber comenzado a prestar servicios como Secretaria de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño lragorry del Estado Aragua en ‘fecha 01 de febrero de 2005’, igualmente consta a los folios (11 y 12) del expediente, recibos de pagos Nos. 003 y 046, del cual se evidencia el pago a la ciudadana Mayelis Yumaris Fuenmayor Fuemayor, portadora de la cedula de identidad N° V-10.408.747, de la primera quincena del mes de febrero de 2005, y de la primera quincena del mes de febrero de 2009,en razón de su condición Secretaria del Municipio Mario Bnceño lragorry del Estado Aragua (…) Así pues en este punto debe resaltar quien aquí decide que la administración Municipal, no puede en uso de autonomía funcional o en cumplimiento de una cláusula Contractual otorgar la condición de funcionarios públicos de carrera y vulnerar lo establecido ....i el artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los cargos de los órganos de La Administración Pública son de carrera y exceptúa los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública, y que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso púbico, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En el caso de autos, considera esta Juzgadora, que esta Cláusula 72 del Contrato Colectivo depositado en la Inspectoría del Trabajo de Maracay el 14 de diciembre de 2006, celebrado entre el Sindicato de Empleados Municipales de la Alcaldía del Mario Briceño lragorry del Estado Aragua y el Municipio Mario Briceño lragorry del Estado Aragua, resulta incompatible con el texto del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende debe aplicarse el control difuso, pues, claramente se estipula, y así lo convinieron las partes cuando celebraron el Contrato Colectivo, constituyéndose en ley para ellos, que ‘(...) El municipio se compromete a darle estatus de funcionarios públicos de carrera a todos los funcionarios que para el primero de enero de 2007, tenga un año o más de antigüedad en el Municipio, y computarle toda la antigüedad en el Municipio.(...)’. En razón de lo expuesto y en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad previsto en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en Maracay estado Aragua, desaplica Cláusula 72 del contrato colectivo, depositado en la Inspectoría del Trabajo de Maracay el 14 de diciembre de 2006, celebrado entre el sindicato de Empleados Municipales de la Alcaldía del Mario Briceño lragorry del Estado Aragua y el Municipio Mario Briceño lragorry del Estado Aragua, por la razones anteriormente expuestas. ASI SE DECIDE. Denuncia la representación judicial de la querellante la inmotivación del acto administrativo contenido en la Resolución 0040-2009, de fecha 10 de febrero de 2009, suscrita por la abogada Belquis Portes, en su carácter de Alcaldesa del Municipio Mario Briceño lragorry del Estado Aragua, y el falso supuesto, pues a su decir la administración municipal, parte de un falso supuesto, ‘ya que [su] situación administrativa no es en periodo de prueba. Se sabe que para que se produzca la revocatoria que contempla el art. 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario que se den los supuestos planteados en la norma a saber son: La preexistencia de la situación administrativa, es decir el nombramiento en periodo de prueba y la evaluación de Desempeño. En el caso que nos ocupa NO SE HA DADO esos supuestos, hay mala aplicación del artículo 43. (...)’ (Corchete de este Tribunal) (…) Ahora bien, vale la pena acotar que de la lectura del escrito recursivo se desprende que la recurrente señala que además de la inmotivación, el acto administrativo impugnado se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto, por tanto, este Juzgado Superior debe traer a colación lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00330 de fecha 26 de febrero de 2002 (caso: lngeconsul. Inspecciones C.A.), mediante el cual estableció: ‘Expresado el argumento anterior y con el objeto de aclarar la confusión planteada por los apoderados judiciales de la recurrente, es necesario precisar las particularidades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto, la inmotivación y el falso supuesto. Sobre esta (sic) tema la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra. tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, esta Sala desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado. Así [lo decidió].’ En consecuencia, partiendo de lo expuesto en jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal, según la cual invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos o en fr’ aplicación de los fundamentos de derecho -vicio en la causa- es contradictorio, pues ambos se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo, de manera que resulta incompatible que, por un lado, se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y. por otro, se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, ha venido siendo desestimada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa; Lo que impone a esta juzgadora la obligación de declarar la improcedencia del vicio de inmotivación, y acto seguido pasar a analizar el vicio de falso supuesto. Así se decide. Del Presunto Falso Supuesto: Para resolver la presente denuncia la recurrente manifestó que la administración partió de un falso supuesto a dictar el acto, hoy recurrido de [nulidad, alegando: “que [su] situación administrativa no es en periodo de prueba. Se sabe que para que se produzca la revocatoria que contempla el art. 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario que se den los supuestos planteados en la norma a saber son: La preexistencia de la situación administrativa, es decir el nombramiento en periodo de prueba y la evaluación de Desempeñó. En el caso que nos ocupa NO SE HA DADO esos supuestos, hay mala aplicación del art. 43. (...)’ (Corchete de este Tribunal). Con referencia a lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la reclamación desarrollada por la parte recurrente se ciñe en afirmar que la Administración ‘revoca [su] nombramiento para ocupar el cargo de Secretaria, por no superar el periodo de prueba’, lo que a juicio de la recurrente se encuadra en el vicio de falso supuesto, por cuanto a su decir, ‘la situación administrativa en que [se] encontraba para la fecha en que se produce la Resolución 0040-2009’,(corchete de quien decide), era de servicio activo, alegando que había ganado el concurso y había superado el periodo de prueba. Aclarado lo anterior, se observa con relación al falso supuesto alegado por la recurrente que éste básicamente lo fundamenta señalando que no existen pruebas en el expediente judicial capaces de comprobar la existencia de la presunta evaluación que condujo a que le revocarán su nombramiento por no haber superado el periodo de prueba. Siendo las cosas así, determinado el alcance del vicio de falso supuesto denunciada por la representación judicial de la querellante, pasa este Juzgado Superior a determinar si el mismo se encuentra presente en el .acto administrativo recurrido, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones: A los folios 19 al 20 del presente expediente, observa este Tribunal, que mediante Resolución Nro. 0027-2009, de fecha 20 de enero de 2009, se revocó el nombramiento de la ciudadana Mayelis Yumaris Fuenmayor Fuenmayor, portadora de la cédula de identidad N° V-10.408.747, del cargo de Secretaria Adscrito a la Unidad de Auditoria, de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño lragorry del Estado Aragua, en virtud de no haber superado el período de prueba establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto este Tribunal observa, que constituye un hecho controvertido la cualidad de funcionario público de la querellante, ya que el acto administrativo impugnado establece que la hoy querellante no superó el periodo de prueba exigido en Ley del Estatuto de la Función Pública; y la parte querellante señala que ingresó a prestar servicios como Secretaria Adscrita a la oficina de relaciones inter institucionales de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño lragorry del Estado Aragua, en fecha 01 de febrero de 2005, que no obstante de haber sido designada en el cargo de Secretaria del mencionado Municipio, durante su relación Laboral participó en el concurso Público, abierto por el ente administrativo para optar por el cargo de Secretaria adscrita a la Unidad de Auditoria, de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño lragorry del Estado Aragua, quedando seleccionada para ocupar dicho cargo y mediante resolución Nro. 166-2008, de fecha 13 de noviembre de 2008, publicada en Gaceta Municipal Nro. 5357- extraordinaria, se resuelve su ingreso a la administración pública Municipal como funcionaria de carrera, por haber superad el periodo de prueba. Por otra parte alega la recurrente que para que se produzca la revocatoria que contempla el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario que se den dos supuestos: el nombramiento en el periodo de prueba y la evaluación de desempeño. Que en virtud de lo anterior, ‘su ingreso a la administración pública’ no se extingue por revocatoria sino a través de un procedimiento de destitución por ser funcionario público. En razón de lo anterior, es necesario destacar a la luz de lo contenido en autos lo siguiente: - La preexistencia de un concurso público de acuerdo a lo dicho en los escritos y la documental (Resolución suscrita por el Alcalde del ‘Municipio Mario Briceño lragorry’ Nro. 166-2008, de fecha 13 de noviembre de 2008, publicada en gaceta municipal Nro. 5357-extraordinaria, que riela a los folios (13 al 16). - Un acto de nombramiento provisional de fecha 13 de noviembre de 2008, mediante la cual se informa a la ciudadana Mayelis Yumaris Fuenmayor Fuenmayor, portadora de la cédula de identidad N° V-10.408.74, que fue seleccionado para ocupar el cargo de Secretaria Adscrita a la Unidad de Auditoria de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño lragorry del Estado Aragua, de acuerdo al concurso público realizado. - Un periodo de (03) meses trascurrido entre la fecha del nombramiento y la fecha de notificación de la revocatoria de nombramiento dictada mediante resolución, N° 0040-2009, de fecha 10 de febrero de 2009. En este mismo orden de ideas, pasa esta sentenciadora a analizar lo correspondiente al alegato de que la administración no efectuó evaluación, tal como se dijo anteriormente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hizo referencia a los concursos públicos y estabilidad de los funcionarios públicos, mediante sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (criterio reiterado por la Corte Segunda en sentencia N° 2CC’8-00944 del 28 de mayo de 2008). Con lo anterior lo que pretende dejarse claro es que el concurso público abarca también la fase de revisión de credenciales, por lo que al detectar la Administración que el funcionario no cumple con dichas credenciales mal puede decretar superado el período de pruebas, cuando es su obligación ser rigurosa en las evaluaciones respectiva., Finalmente, debe apuntar este Tribunal, que la Administración debió demostrar que en efecto la recurrente fue evaluada y no cubrió las expectativas de evaluación, cosa que no hizo, por tanto produjo un egreso de un funcionario, que habiendo ganado el concurso para el ingreso de carrera, fue retirado de ella, sin demostrar que no aprobó la evaluación previa, por lo que contradice, no sólo el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino el artículo 146 de la Constitución en su parte final que establece que la suspensión, traslado y retiro del funcionario ha de hacerse de acuerdo con su desempeño, por lo que se observa que no consta evaluación alguna, asunto este que la administración está obligada a probar y al no hacerlo, debe concluirse que no podía la Administración revocar discrecionalmente el Acto Administrativo de ingreso a la carrera, lo que trae como consecuencia la nulidad de la Resolución impugnada, identificada con el Nro. 0040-2009, de fecha 10 de febrero de 2009, suscrita por la abogado Belquis Portes, en su carácter de Alcaldesa del Municipio Mario Briceño lragorry del Estado Aragua, mediante la cual resolvió Revocar el nombramiento de la hoy querellante ciudadana Mayelis Yumaris Fuenmayor Fuenmayor, portadora de la cédula de identidad N° V-10.408 747, del cargo de Secretaria Adscrita a la Unidad de Auditoria, de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño lragorry del Estado Aragua, lo que hace que este Tribunal declare PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso. En consecuencia, se ORDENA al Municipio querellado reincorpore a la querellante, en forma inmediata, al cargo de Secretaria Adscrita a la Unidad de Auditoria, de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño lragorry del Estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que no requieran la prestación efectiva del servicio que se hubieren experimentado en el tiempo, para lo cual deberá realizarse experticia complementaría del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil. Así se decide. Ahora bien, en lo relacionado a la indexación solicitada, la misma no debe ser acordada, ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, ya que los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la indexación o corrección monetaria, tal como se desprende de la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de Octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo de 2006 y 27 de Junio de 2006, entre otras y así se decide. Respecto a la solicitud de la condenatoria en costas desde la fecha que se genere el presente procedimiento a razón del (30%) de lo estimado en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, formulada por la querellante en su escrito libelar, considera este Órgano Jurisdiccional necesario señalar que: Las normas sobre la condena en costas, se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 287 y 274, y artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los cuales son del tenor siguiente: Artículo 287 ‘Las costas proceden contra las Municipalidades, contra los Institutos Autónomos, empresas del Estado y demás establecimientos públicos, pero no proceden contra la Nación”. (Negrilla Tribunal). Artículo 274 ‘A la parte que fuere vencida totalmente en proceso o en una incidencia, se le condenará el pago de las costas’ (Negrilla Tribunal) Artículo 156. ‘El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulte totalmente vencida en juicio por sentencia definitivamente firme. El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar.’ De las normas transcritas se colige que efectivamente las Municipalidades podrán ser condenadas en costas, hasta un (10) % del valor de la demanda, pero esta condenatoria procederá solo si resultare totalmente vencida, y siendo que en la presente querella se declaró parcialmente con lugar, se niega la condenatoria en costas. Así se decide (…)”. (Destacado, mayúsculas y subrayado del original). III COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la competencia de la Corte, es deber de la misma pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada Vicmar Olmos, antes identificada, actuando con el carácter de Síndica Procuradora del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua contra la decisión de fecha 22 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Central, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En este sentido, corresponde a este Órgano Jurisdiccional constatar el cumplimiento de la obligación que tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso ejercido, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece lo siguiente: “Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de la Corte). La norma supra transcrita establece la carga procesal para la parte apelante de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, imponiéndose como consecuencia jurídica, que la falta de fundamentación de la apelación será el desistimiento tácito del recurso ejercido quedando firme la sentencia apelada. (Vid. Decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.013 del 20 de octubre de 2010, caso: Gerardo William Méndez Guerrero, y Nº 233 de fecha 17 de febrero de 2011, caso: Carlos Alberto Mendoza). Realizadas las consideraciones anteriores, puede observarse que en fecha 8 de diciembre de 2011, comenzó la relación de la causa y se concedió un lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara los fundamentos de hecho y derecho en que basaba el recurso de apelación, y dos (2) días continuos concedidos como término de la distancia. Sin embargo, se desprende del cómputo realizado por la Secretaria de la Corte en fecha 19 de enero de 2012, que desde el ocho (8) de diciembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en que inició el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en que culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 8, 12, 13, 14, 15, 16 y 19 de diciembre de 2011 y los días 16, 17 y 18 de enero de 2012, más dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia, es decir, 6 y 7 de diciembre de de 2011, sin que la parte querellada consignara dentro del aludido lapso el escrito de fundamentación de la apelación a que se refiere la norma citada. En este sentido, al no presentar escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho sobre las cuales fundamentaba el recurso ejercido, considera la Corte que en el presente caso resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo señalado precedentemente. Ahora bien, por cuanto de los autos se observa que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso dentro del lapso de Ley, resulta forzoso para la Corte declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en consecuencia, queda firme el fallo apelado. Así se declara. Declarado lo anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte apelante se encuentra representada por la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, lo cual obliga a este Órgano Jurisdiccional a determinar si la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa que: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1331 de fecha 17 de diciembre de 2010 (Caso: Joel Ramón Marín Pérez), se pronunció en cuanto a la aplicabilidad de la prerrogativa procesal de la institución de la consulta a los Municipios en los siguientes términos: “(…) A nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102, establecía que ‘El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables’. Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley. En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción (…Omissis…) En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley (sic), ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. (…Omissis…) Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley (…)” [Corchetes de esta Corte]. Visto entonces, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma que prevea como regla general la aplicación extensiva a los Municipios los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, ello pues, la aplicación de tales beneficios a favor de la Nación debe ser materia de interpretación restrictiva por suponer una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 254 de fecha 21 de febrero de 2006, Caso: Armando Luis Rengifo Oropeza). De esta manera, se colige que en el caso de autos no es posible pasar a revisar la sentencia dictada el 22 de marzo de 2011 por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Central, a través de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por cuanto no existe fundamento legal que extienda dicha prerrogativa procesal a los Municipios. Así se decide. En virtud de lo anterior y toda vez que el fallo recurrido no violenta normas de orden público, debe declararse desistido tácitamente el recurso de apelación (Vid. Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas). Así se declara Con base en lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente la consulta de Ley y, en consecuencia, firme el fallo dictado por el iudex a quo. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de abril de 2011, por la abogada Vicmar Olmos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.125, actuando con el carácter de Síndica Procuradora del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 22 de marzo de 2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MAYELIS YUMARIS FUENMAYOR FUENMAYOR contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORRY DEL ESTADO ARAGUA. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación. 3.- IMPROCEDENTE la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. 4.- FIRME la referida sentencia. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42-R-2011-000652 ERG/10 En fecha _____________ (___) de _______________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-________. La Secretaria Accidental.