TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N° AW42-X-2011-000086

En fecha 27 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano Guillermo De La Rosa Stolk, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.538.705, en su carácter de Director Principal y Presidente de la sociedad mercantil LAMINADO INNOVADORES LAMINOVA, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Federal y estado Miranda el 19 de febrero de 1996, bajo el Nº 61, Tomo 16-A-Qto., asistido por los Abogados Juan Domingo Alfonzo y Alejandro Galloti, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.681 y 107.588, respectivamente, contra “el acto denegatorio tácito del recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en la notificación de fecha 15 de noviembre de 2010”, dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

En fecha 6 de diciembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, estampó nota por Secretaría mediante la cual ordenó pasar el presente cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido en fecha 8 de diciembre de 2011.

Por medio de auto de fecha 8 de diciembre de 2011, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 12 de diciembre de 2011, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Laminados Innovadores Laminova C.A., consignó poder que acreditaba su representación.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 27 de junio de 2011, el ciudadano Guillermo de la Rosa Stolk, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.538.705, en su condición de Director Principal y Presidente de Laminado Innovadores Laminova, C.A. asistido por los abogados Juan Domingo Alfonzo y Alejandro Galloti, antes identificado, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto denegatorio tácito del recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en la notificación de fecha 15 de noviembre de 2010, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron que “(…) en fecha 14 de noviembre de 2007, Laminova, solicit[ó] Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) para la importación Nº 6326891 (…) posteriormente, en fecha 10 de febrero de 2010 (…) CADIVI [Comisión de Administración de Divisas] realizó una visita a las instalaciones de Laminova, a los fines de verificar domicilio fiscal y para realizar el control posterior de la Solicitud Nº 6326891, presentando Acta de Requerimiento a los fines de obtener documentación relacionada con la referida Solicitud de Importación (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Que “(…) el 23 de junio de 2010, al consultar el Portal de CADIVI se observó el siguiente mensaje relacionado con la Solicitud de Importación Nº 10579623 ‘La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) suspende previamente su solicitud (…)” (Mayúsculas del original).

Que “(…) en agosto de 2010, CADIVI a través de correo electrónico informa a Laminova de la suspensión preventiva del RUSAD y del inicio de una investigación, mediante Oficio CAD-PRE-VECO-GCP, de fecha 26 de julio de 2010, emplazando al representante legal de la Empresa para presentarse ante la Gerencia de Control Posterior el 12 de agosto de 2010 (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Que “(…) en fecha 12 de agosto de 2010, el representante legal de la empresa LAMINADOS INNOVADORES LAMINOVA, C.A., es notificado con respecto a los requerimientos exigidos por CADIVI, para el control posterior de seis solicitudes de adquisición de divisas para importación (…)” (Mayúsculas del original).

Que “(…) mediante Acto Administrativo contenido en Notificación de fecha 15 de noviembre de 2010, CADIVI concluye el supuesto procedimiento administrativo en los términos siguientes: 1.) CONCLUIR el Procedimiento Administrativo (…) 2.) MANTENER la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) (…) 3.) REALIZAR denuncia ante el Ministerio Público por la presunta comisión de un delito cambiario (…) 4) REMITIR el expediente a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanza (…) 5) NOTIFICAR a la empresa (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de la Corte].

Que (…) en fecha 8 de diciembre de 2010 (…) interpuso Recurso de Reconsideración por ante Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) contra el acto administrativo (…) contenido en Notificación de fecha 15 de noviembre de 2010 (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Expusieron que “(…) del acto administrativo objeto de nulidad, se desprenden una serie de situaciones prácticamente contradictorias, que llevan a [su] representación indicarle a [la] Corte, la posibilidad que se haya incurrido en un error involuntario ya sea por algún funcionario encargado de valorar el Acta y Declaración de Verificación de Mercancía de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6326891 o incluso por el propio sistema informático de dicha Administración Cambiaria (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Que “(…) resulta sumamente extraño (…) que CADIVI presuma el forjamiento de un Acta emanada de su propio sistema, cuando precisamente tanto las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como la doctrina y jurisprudencia nacional (sic) han establecido que la actuaciones deben presumirse lícitas con base en la presunción de legalidad derivada de los actos administrativos (…)” (Mayúsculas del original).

Que “(…) desde el 23 de noviembre de 2007, fecha de emisión por parte de CADIVI de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), hasta la fecha en que fue declarada y verificada la mercancía, esto es 21 de diciembre de 2007, la solicitud de AAD bajo análisis no se encontraba ´Suspendida´(…) adicionalmente, dicha Acta cuyo forjamiento es presumido por CADIVI, fue revisada y firmada por sus funcionarios, tal y como se desprende de su contenido (…) (Mayúsculas del original).

Que “(…) el 3 de julio de 2008, esa Comisión renovó la referida Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), situación que permitió posteriormente en fecha 7 de agosto de 2008, que el operador cambiario antes referido liquidara las mismas (…) cabe preguntar cómo habría sido posible que CADIVI no se percatara de que dicha Solicitud de AAD se encontraba suspendida y no obstante ello fue posible imprimirla del portal, fue revisada y firmada por su funcionario y además [les] fue concedida una renovación de la Solicitud aproximadamente 7 meses más tarde (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Arguyeron que “(…) el motivo que da lugar a mantener la suspensión preventiva mediante un acto administrativo definitivo, es que a juicio de CADIVI, la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 6326891, se encontraba ´Suspendido Por Reasignaciones´, situación que habría impedido imprimir y consignar la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) que conforma el cierre de importación (…) deviene forzoso para [su] representada señalar la errada apreciación de los hechos suscitados con relación al procedimiento de Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 6326891, así como de la nacionalización de la mercancía objeto de dicha importación y sucesiva liquidación por el operador cambiario, por cuanto constituye un hecho absolutamente falso que dicha Solicitud se encontrara ´Suspendida por Reasignaciones´ (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Que “(…) en aras de demostrar los argumentos anteriormente expuestos, hac[en] mención al Código de Seguridad de la Declaración en referencia, a saber Nº 8cad05de2942247870ff25f360e88c56, con el cual se puede comprobar que no se trata de un acta falsa o forjada, sino obtenida del RUSAD y en apego absoluto a la normativa cambiaria vigente para la fecha (…)” (Mayúsculas del original).

Que “(…) visto que el argumento que da lugar al mantenimiento de la ´suspensión preventiva´ deviene de la presunción de forjamiento de la referida Acta, solicit[an] muy respetuosamente, sirva anular o en su defecto revocar el Acto Administrativo de fecha 15 de noviembre de 2010 (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Indicaron que “(…) la Administración cambiaria, en el acto administrativo definitivo-por cuanto puso fin a un procedimiento- acordó mantener una decisión que a juicio de la Comisión es de carácter ´preventivo`, pero que ocasiona un severo agravio en los derechos subjetivos e interés (sic) patrimoniales de Laminova objeto de investigación por cuanto impide acceder al Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) y, por tanto, importar las materias primas para fabricar sus productos terminados necesarios en el mercado nacional y que son el objeto social de dicha empresa (…)” (Mayúsculas del original).

Que “(…) la administración (sic) Cambiaria para poner fin al procedimiento administrativo y mantener una medida de carácter gravoso sobre la esfera jurídica del usuario, ha dado como motivo de hecho y de derecho la ´presunta´ comisión de un delito, situación que transgrede flagrantemente el derecho constitucional a la presunción de inocencia (…) no se puede considerar que los términos del Acto Administrativo objeto de nulidad respetan el derecho constitucional a la presunción de inocencia, por cuanto la Administración Cambiaria, valiéndose de una supuesta ´presunción´ ha impuesto una medida administrativa de carácter gravoso y restrictivo de los derechos de [su] Representada (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Que “(…) la Administración Cambiaria, en vez de concluir una investigación con base en la presunción de la comisión de un posible ilícito administrativo y penal, que diera origen al inicio de un procedimiento administrativo que garantizara el derecho constitucional a la defensa y debido proceso, por el contrario culminó en un procedimiento administrativo (…) sin que se hubiere notificado de cargo alguno al posible afectado, y que permitiera el cabal ejercicio del derecho constitucional de la defensa (…)” (Mayúsculas del original).

Alegaron que “(…) Laminova, nunca fue formalmente notificada de que hubiera iniciado un procedimiento administrativo en su contra con relación a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6326891, y mucho menos que se hubiere notificado del presunto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía, en aras de permitir a [su] representada (…) la posibilidad de exponer alegatos y medios probatorios que permitieran desvirtuar cualquier hecho ilícito que CADIVI presumiera como cometido (…) haber ejercido el control y contradicción de la pruebas que estaban siendo valoradas por la (sic) CADIVI (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Que “[el] derecho a la defensa y debido proceso no fue garantizada por esa Administración Cambiaria, por cuanto, sin tener conocimiento que la Solicitud de AAD [Autorización de Adquisición de Divisas] y su declaración de mercancía eran objeto de un procedimiento por supuestas irregularidades que podían acarrear irregularidades que podían acarrear la afectación de [sus] derechos e intereses tanto jurídico como patrimoniales (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Manifestaron que “(…) resulta desproporcionada la medida de suspensión preventiva impuesta por CADIVI ya que el acto administrativo cuya nulidad se intenta basa dicha decisión en un presunto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) [que] le genera un grave daño a [su] Representada ya que, como se ha explicado anteriormente, su objeto social se concentra en la transformación y elaboración final de materias prima en el Territorio Nacional de productos terminados necesarios en el mercado nacional (…)”. [Corchetes de este Juzgado] (Mayúsculas del original).

Que “(…) dado que el Acta de Verificación de la Mercancía, emanada de CADIVI, implica la ejecución y aplicación del ordenamiento jurídico (…) su presunción de falsedad por la propia autoridad de la cual emanó, constituye una profunda inobservancia de la confianza legítima que todo ciudadano deposita en la actuación del Poder Público, lo cual conlleva a la violación de la garantía constitucional de la seguridad jurídica dispuesta en el artículo 299 de la Constitución (…).” [Corchetes de este Juzgado] (Mayúsculas del original).

Expresaron, respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos que “(…) visto que la suspensión del RUSAD acarrea severos perjuicios para [esa] Sociedad Mercantil (…) [que] tiene por objeto comercial la transformación (…) de materias primas importadas, empleando como instrumento para dichas importaciones, las divisas concedidas por CADIVI, dada entonces la presunción de legalidad de sus propios actos administrativos e igualmente la presunción de inocencia que sobre toda persona debe recaer con base en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, [solicitan] sea acordada la Suspensión Cautelar del Acto Administrativo de Fecha 15 de noviembre de 2010 hasta tanto sea decidida la presente acción (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Finalmente, solicitaron que “[se] Declare Procedente la Suspensión de Efectos del Acto Administrativo de fecha 15 de noviembre de 2010, así como la medida de suspensión del RUSAD de [su] Representada hasta tanto se haya decidido el fondo del presente Recurso de Reconsideración [asimismo] Declare Con Lugar la presente Demanda de Nulidad declarando así la nulidad del Acto Administrativo contenido en la notificación de fecha 15 de noviembre de 2010 (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 19 de septiembre de 2011, pasa a analizar la solicitud de la “medida cautelar de suspensión de efectos” solicitada por el ciudadano Guillermo De La Rosa Stolk, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.538.705, en su carácter de director principal y presidente de la sociedad mercantil Laminado Innovadores Laminova, C.A., asistido por los Abogados Juan Domingo Alfonzo y Alejandro Galloti, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.681 y 107.588, respectivamente.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que el abogado Guillermo de la Rosa Stolk, en representación de la recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad y posteriormente requirió la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la notificación de fecha 15 de noviembre de 2010, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) que estableció:

“(…) Finalmente, en cuanto a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 10579623, motivo de la suspensión, se apreció que el usuario LAMINADOS INNOVADORES LAMINOVA, C.A. RIF J-30313988-4 cumplió con la obligación de consignar el requerimiento hecho por parte de esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Más sin embargo se concluye que existen fundados indicios que hacen presumir el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM), correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 6326891, consignada por el citado usuario, (sic) En virtud de lo antes expuesto, se considera conveniente mantener la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).
En consecuencia, en virtud de las consideraciones anteriores esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) decide: 1.- CONCLUIR el Procedimiento Administrativo, al usuario LAMINADOS INNOVADORES LAMINOVA, C.A., 2.- MANTENER la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) del usuario antes indicado.3.- REALIZAR denuncia ante el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de un ilícito cambiario a los fines de determinar las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar. 4.- REMITIR el expediente, a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, a los fines legales consiguientes. 5.- NOTIFICAR a la empresa LAMINADOS INNOVADORES LAMINOVA, C.A. de la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Precisado lo anterior, pasa esta Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue:

Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares parcialmente transcrito, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

De esta forma, las medidas cautelares son un instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).

Considera preciso esta Corte destacar que para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010 vigente para el momento en que se ejerció el recurso de nulidad y evidentemente para el momento en que se requirió la protección cautelar, el cual establece:

“(…) Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”
(Resaltados de la Corte).

Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.

Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “(…) la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final (…)” (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).

Debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.).

Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).

De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la notificación de fecha 15 de noviembre de 2010, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), siendo que –se insiste– a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento.

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la representante legal del accionante, solicitó una protección cautelar sosteniendo que “(…) la actuación administrativa de esa Comisión Cambiaria, fue ya ejecutada incluso desde el inicio de las investigaciones, a través de la suspensión de [su] representada del RUSAD, situación que generó inmediatamente un perjuicio en la esfera jurídica y patrimonial, debido a la restricción de los derechos derivados precisamente de la posibilidad de realizar importaciones, necesarios para el desarrollo de [sus] actividades (…) visto que la suspensión del RUSAD acarrea severos perjuicios para [esa] Sociedad Mercantil (…) [que] tiene por objeto comercial la transformación (…) de materias primas importadas, empleando como instrumento para dichas importaciones, las divisas concedidas por CADIVI, dada entonces la presunción de legalidad de sus propios actos administrativos e igualmente la presunción de inocencia que sobre toda persona debe recaer con base en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, [solicitan] sea acordada la Suspensión Cautelar del Acto Administrativo de Fecha 15 de noviembre de 2010 hasta tanto sea decidida la presente acción (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].
Ahora bien, por cuanto debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento, el cual además constituye una presunción iuris tantum en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, y que la misma debe emanar de la revisión y el análisis de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos, a tal efecto, este órgano Jurisdiccional pudo constatar que la parte recurrente, no acompañó al escrito de solicitud de la protección cautelar documento alguno, así, se advierte que en el caso de marras no existen pruebas a objeto de analizar objetivamente para el cumplimiento del buen derecho que se analiza.

Aunado a lo anterior, del análisis de las actas que conforman el presente cuaderno de medidas, advierte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que no existe ningún elemento probatorio del cual resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable al recurrente en nulidad.

En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito de solicitud de protección cautelar del recurrente, no puede verificarse el buen derecho alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente la verificación de los requisitos de procedencia de la protección cautelar (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolivar C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional).

Así las cosas, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al fumus boni iuris. Así se declara.

Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar la posibilidad de que la pretensión procesal principal resultará favorable al recurrente en nulidad, en virtud de la escasa argumentación aunado a la falta de actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del fumus boni iuris de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al periculum in mora como requisito de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la suspensión de efectos requerida. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por el ciudadano Guillermo De La Rosa Stolk, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.538.705, en su carácter de Director Principal y Presidente de la sociedad mercantil LAMINADO INNOVADORES LAMINOVA, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Federal y estado Miranda el 19 de febrero de 1996, bajo el Nº 61, Tomo 16-A-Qto., asistido por los Abogados Juan Domingo Alfonzo y Alejandro Galloti, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.681 y 107.588, respectivamente, contra “el acto denegatorio tácito del recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en la notificación de fecha 15 de noviembre de 2010”, dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp N° AP42-X-2011-000086
ERG/023

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-________.

La Secretaria Accidental.