JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2008-000307 En fecha 17 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los abogados Ernesto Estévez León y Alejandro Sanabria Rotondaro, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 10.930 y 31.427, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN S.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de septiembre de 1993, bajo el Nº 4, Tomo 138-A Sgdo., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0010-2008 de fecha 25 de junio de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, que multó a su representada con la suma de Un Millón Cuarenta y Un Mil Ciento Noventa y Nueve Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 1.041.199,24). En fecha 21 de julio de 2008, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. En fecha 30 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 13 de agosto de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó anexos. Asimismo, solicitó que esta Corte se pronunciara sobre la admisión del recurso de nulidad interpuesto. En fecha 1º de octubre de 2008, mediante decisión Nº 2008-01694 esta Corte declaró “1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN S.A (…) contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPLLC/0010-2008 (sic) de fecha 25 de junio de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual le impone una multa monetaria por la cantidad de Un Millón Cuarenta (sic) Mil Ciento Noventa Bolívares con Veinticuatro Céntimos de Bolívares Fuertes (B.s.F. 1.041.199,24), a la empresa antes descrita; 2.- ADMIT[ió] el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, suspensión de efecto; 3.- Declar[ó] IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar incoado; 4.- ORDEN[ó] remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. En fecha 6 de octubre de 2008, el apoderado judicial de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., se dio por notificado de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 1º de octubre de 2008 y apeló de la misma. En fecha 7 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la empresa recurrente, apeló nuevamente de la sentencia de fecha 1º de octubre de 2008 dictada por esta Corte sólo en lo referente a la declaración de improcedencia de la solicitud de amparo cautelar y la improcedencia de la solicitud de la suspensión de efectos del acto administrativo. En fecha 28 de octubre de 2008, esta Corte “[vista] la decisión de fecha 1º de octubre de 2008, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y vista la diligencia de fecha 6 de octubre de 2008, suscrita por el abogado Alejandro Sanabria (…) actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN, S.A, mediante la cual apela de la mencionada decisión, se orden[ó] notificar a las partes, así como a las ciudadanas Procuradora y Fiscal General de la República, cúmplase lo ordenado (…) En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. CSCA-2008-11287, CSCA-2008-11288, CSCA-2008-11289 y la boleta respectiva (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. En fecha 29 de enero de 2009, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 23 de enero de 2009. En fecha 10 de febrero de 2009, compareció el Alguacil de esta Corte y dejó constancia de haber realizado las notificaciones dirigidas al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y a la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., las cuales fueron recibidas en fecha 30 de enero de 2009. En fecha 11 de febrero de 2009, el apoderado judicial de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., ratificó el recurso de apelación de la sentencia de fecha 1º de octubre de 2008 dictada por esta Corte sólo en lo referente a la declaración de improcedencia de la solicitud de amparo cautelar y de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo. En fecha 12 de febrero de 2009, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 10 de febrero de 2009. En fecha 17 de febrero de 2009, el apoderado judicial de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., ratificó el recurso de apelación de la sentencia de fecha 1º de octubre de 2008 dictada por esta Corte sólo en lo referente a la declaración de improcedencia de la solicitud de amparo cautelar y de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo. En fecha 18 de febrero de 2009, esta Corte “[notificadas] como se encuentran las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 01 de octubre de 2008, igualmente, vista la diligencia de fecha 11 de febrero de 2009, suscrita por el abogado Alejandro Sanabria (…) actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN S.A., mediante la cual apel[ó] de la misma, este Órgano Jurisdiccional provee de conformidad y oye la apelación en un solo efecto en consecuencia, orden[ó] remitir copia certificada del presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y remitir el asunto del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, cúmplase lo ordenado (…)”. En esta misma fecha, se libró el oficio N° CSCA-2009-0418. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. En fecha 19 de marzo de 2009, el apoderado judicial de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., “(…) solicit[ó] la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, asi mismo (sic) solicit[ó] la remisión de las copias certificadas señaladas en la referida diligencia a la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 6 de agosto de 2009, la abogada Yoselyn Ribera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.253, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 11 de agosto de 2009, el apoderado judicial de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., solicitó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 13 de agosto de 2009, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Presidenta y demás miembros de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue recibido en fecha 6 de agosto de 2009. En fecha 24 de noviembre de 2009, el apoderado judicial de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., ratificó la solicitud de remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 19 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 4242 de fecha 27 de noviembre de 2009, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual remiten copia certificada de la decisión relacionada con la apelación interpuesta contra la sentencia Nº 2008-01694 de fecha 1º de octubre de 2008 emanada de esta Corte. En fecha 4 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación. En esa misma fecha, se dejó constancia de haber recibido el presente expediente. En fecha 9 de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual señaló que “”(…) es[e] Tribunal a los fines de la continuación de la presente causa, observa del acto recurrido que la abogada Noemí Fischbach, apoderada judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELEVEN, C.A., formó parte del procedimiento llevado en sede administrativa, en este sentido, se orden[ó] requerir los antecedentes administrativos del caso, con el objeto de notificar en el domicilio a la referida sociedad mercantil (…) En consecuencia, requiérasele al ciudadano SUPERINTENDENTE PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se le concede un lapso de ocho (8) días de despacho (…) Asimismo, se advierte que una vez que conste en autos los antecedentes administrativos del caso, se proveerá en relación a las citaciones a que se refiere, el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. En fecha 9 de febrero de 2010, se libró oficio Nº JS/CSCA-2010-0035, dirigido al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia con el objeto de solicitarle los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. En fecha 22 de febrero de 2010, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación y dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual fue recibida en fecha 19 de febrero de 2010. En fecha 16 de marzo de 2010, la abogada Peglys Bolívar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.664, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó poder que acredita su representación. Asimismo, remitió el expediente administrativo. En fecha 17 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el poder consignado así como abrir las respectivas piezas separadas contentivas de los mencionados antecedentes administrativos. En esa misma fecha, el apoderado judicial de la empresa recurrente solicitó fuera librada boleta de notificación a la Corporación Televen C.A. y el cartel de citación respectivo. En fecha 22 de marzo de 2010, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficio de notificación dirigido a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido en fecha 17 de marzo de 2010. En fecha 23 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó “(…) la citación mediante oficio (…) de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y Procuradora General de la República (…) Asimismo (…) orden[ó] la notificación mediante boleta, de la sociedad mercantil Corporación Televen, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos las citaciones ordenadas, [se] librar[ía] el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual deberá ser publicado en el Diario ‘EL UNIVERSAL’ (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. En fecha 25 de marzo de 2010, se libraron los oficios de notificación Nos. JS/CSCA-2010-0194, JS/CSCA-2010-0195, JS/CSCA-2010-0196 y la boleta de notificación a la sociedad mercantil Corporación Televen C.A., en cumplimiento al auto de fecha 23 de marzo de 2010. En fecha 12 de abril de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber practicado las notificaciones dirigidas al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y a la sociedad mercantil Corporación Televen C.A., las cuales fueron recibidas en fecha 6 de abril de 2010. En fecha 26 de abril de 2010, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación y dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida a la ciudadana Fiscal General de la República, la cual fue recibida el 8 de abril de 2010. En fecha 26 de abril de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber realizado la notificación dirigida a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 21 de abril de 2010. En fecha 6 de mayo de 2010, el apoderado judicial de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., solicitó fuera librado el cartel de emplazamiento. En fecha 11 de mayo de 2010, el apoderado judicial de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., solicitó la apertura del lapso probatorio. En fecha 13 de mayo de 2010, se libró el cartel a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 19 de mayo de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrente, retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados en la presente causa. En esa misma fecha, se dejó constancia de haber entregado el referido cartel al solicitante. En fecha 25 de mayo de 2010, el apoderado judicial de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., consignó el cartel de emplazamiento antes señalado. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregarlo a los autos. En fecha 31 de mayo de 2010, el apoderado judicial de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., solicitó la apertura del lapso probatorio. En fecha 7 de junio de 2010, el apoderado judicial de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., ratificó la solicitud sobre la apertura del lapso probatorio. En fecha 9 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación acordó abrir el lapso probatorio. En fecha 14 de junio de 2010, el apoderado judicial de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 17 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación agregó a los autos el referido escrito de promoción de pruebas y asimismo, advirtió que quedó abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas. En fecha 28 de junio de 2010, el apoderado judicial de la empresa recurrente, solicitó que se fijara la oportunidad para evacuar la prueba de testigos promovida. En fecha 29 de junio de 2010, la abogada Noemi Fischbach, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.236, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Corporación Televen C.A., consignó escrito de oposición a la admisión de las pruebas. En fecha 29 de junio de 2010, la abogada Yoselyn Dulcey, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.253, actuando con el carácter de apoderada de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de oposición a pruebas. Igualmente, consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 30 de junio de 2010, el apoderado judicial de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., ratificó la solicitud para que sea fijada la oportunidad para evacuar la prueba de testigos promovida. En fecha 6 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación se pronunció en los siguientes términos: “[En] cuanto a la documental, el Juzgado de Sustanciación la admitió cuanto ha lugar en derecho se refiere, (…) En relación con las pruebas testimoniales promovidas (…) e[se] Tribunal, admit[ió] las testimoniales (…) En relación con las pruebas de informes requeridas en el Capítulo III literales a), b), c) y d), en el escrito in comento, el Tribunal, las admit[ió] en cuanto ha lugar en derecho se refiere (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. En fecha 12 de julio de 2010, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Corporación Televen C.A., sustituyó el poder notariado en el abogado Guillermo Iribarren, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.816. Asimismo, apeló del auto referido a la admisibilidad de las pruebas dictado en fecha 6 de julio de 2010 y solicitó que se oyera a un solo efecto la apelación interpuesta y remitiera a la Corte copias certificadas de las actas, el cual fue decidido por esta Corte en fecha 14 de octubre de 2010, declarando improcedente la solicitud de desistimiento planteado por la parte recurrente y sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Corporación Televen C.A. En fecha 13 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación “(…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte undécimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, oy[ó] en un solo efecto la apelación ejercida, en consecuencia, se orden[ó] abrir cuaderno separado a los fines de su tramitación”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 19 de julio de 2010, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación y consignó oficios de notificación dirigidos al ciudadano Francisco Javier Salas, Director del Comité Certificador de Medio Anda Fevad, al ciudadano Willian Castillo, Representante de la Televisora Venezolana Social (TEVES), al ciudadano Juez (Distribuidor) del Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, los cuales fueron recibidos en fecha 14 de julio de 2010. En fecha 20 de julio de 2010, el apoderado judicial de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., solicitó prórroga legal a los fines de la debida evacuación de las pruebas de informes y de testigos que fueron promovidas y admitidas en su oportunidad, asimismo, solicitó se entregue oficio de prueba de informes a la Televisora Telesur y a la Empresa Elizabeth Rossi & Asociados, C.A. En fecha 21 de julio de 2010, en virtud de la solicitud realizada por el apoderado judicial de la parte recurrente, el Juzgado de sustanciación prorrogó el lapso de evacuación de pruebas por diez (10) días de despacho, contados a partir del vencimiento del lapso inicial. En fecha 22 de julio de 2010, el apoderado judicial de la Corporación Televen C.A., solicitó copias certificadas del expediente judicial. En fecha 26 de julio de 2010, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación y dejó constancia de haber practicado las notificaciones dirigidas al ciudadano Presidente de Telesur y a la representante de Elizabeth Rossi & Asociados, C.A., las cuales fueron recibidas en fecha 21 de julio de 2010. En fecha 2 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio S/N de fecha 28 de julio de 2010, proveniente de Elizabeth Rossi & Asociados, mediante el cual dan respuesta al oficio Nº JS-CSCA-2010-0659 de fecha 8 de julio de 2010. En fecha 3 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación vista la comunicación antes referida ordenó agregarla a los autos. En fecha 4 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio S/N de fecha 29 de julio de 2010 proveniente del Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP, mediante el cual dan respuesta al oficio Nº JS/CSCA-2010-0658 de fecha 8 de julio de 2010. En fecha 5 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación vista la comunicación antes mencionada, ordenó agregarla a los autos a los fines legales consiguientes. En fecha 9 de agosto de 2010, el apoderado judicial de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., impugnó la sustitución de poder presentado por la apoderada judicial de la Corporación Televen C.A., en fecha 12 de julio de 2010 y solicitó se libren nuevos oficios a TEVES y TELESUR. En fecha 13 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación vista la diligencia del apoderado judicial de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., “(…) orden[ó] abrir la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que la abogada Noemí Fischbach consigne mandato poder o cualquier otro documento que faculte al abogado Guillermo Iribarren para actuar en el presente juicio. Líbrese boleta de notificación a la sociedad mercantil Corporación Televen, C.A. (…) Respecto a la solicitud efectuada por el abogado Alejandro Sanabria Rotondaro en la parte final de su diligencia, relativa a que este Juzgado libre nuevos oficios dirigidos a ‘Telesur’ y ‘Televisora Venezolana Social (Teves)’, es[e] Tribunal se pronunciará por auto separado”. Asimismo, “(…) n[egó] la solicitud efectuada por el apoderado judicial de la parte recurrente en la diligencia de fecha 09 de agosto de 2010. Así se declar[ó]”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 16 de septiembre de 2010, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber librado la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Corporación Televen C.A., de conformidad con lo ordenado en el auto de fecha 13 de agosto de 2010, dictado por este Órgano Jurisdiccional. En fecha 16 de septiembre de 2010, el apoderado judicial de la empresa recurrente, solicitó que se fijara la oportunidad para celebrar la audiencia conclusiva. En fecha 20 de septiembre de 2010, el apoderado judicial de AGB Panamericana de Medición S.A., solicitó sea oficiado el Tribunal comisionado para que informara sobre los días de despacho transcurridos desde el recibo del expediente hasta la presente fecha. En fecha 21 de septiembre de 2010, la abogada Noemi Fischbach, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Corporación Televen C.A., consignó copia simple del poder, en cumplimiento con lo ordenado por esta Corte en el auto de fecha 13 de agosto de 2010. En fecha 27 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación luego de revisadas las diligencias presentadas por el apoderado judicial de la empresa recurrente indicó “[en] relación al primer punto es de advertir, que es[e] Juzgado de Sustanciación, mediante auto de fecha 13 de agosto de 2010, emitió pronunciamiento relacionado con la evacuación de las pruebas de informes (…) En lo que respecta al segundo punto, es[e] Órgano Jurisdiccional, orden[ó] oficiar al Juzgado Decimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que remita a este Tribunal las resultas de la comisión librada en fecha 8 de julio de 2010, o informe el estado en que se encuentra la misma (…)”. Asimismo, vista la diligencia de la apoderada judicial de la sociedad mercantil Corporación Televen C.A., el mencionado Juzgado admitió “(…) dicha documental en cuanto ha lugar en derecho se requiere, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva. Así se decid[ió]”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 28 de septiembre de 2010, se libró oficio Nº JS/CSCA-2010-0964 dirigido a la ciudadana Jueza del Tribunal Décimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cumplimiento al auto de fecha 27 de septiembre de 2010. En fecha 30 de septiembre de 2010, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó oficio de notificación dirigido a la Jueza del Tribunal Décimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue recibido en fecha 29 de septiembre de 2010. En fecha 6 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación indicó que “(…) la impugnación de la sustitución de poder no se efectuó en la primera oportunidad siguiente a su otorgamiento, esto es, el 12 de julio de 2010, siendo ésta, el día 20 de julio de 2010, fecha en la cual el apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., sólo se limitó a solicitar mediante diligencia, la prórroga legal para la evacuación de las pruebas de informes y testigos promovidas en la presente causa. Ello así y de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil y acogiendo el criterio establecido en la sentencia antes transcrita, es[e] Tribunal considera que la referida impugnación se realizó extemporáneamente. Así se declar[ó]”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 14 de octubre de 2010, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación y consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Corporación Televen C.A., la cual fue recibida en fecha 5 de octubre de 2010. En fecha 17 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., solicitó se ratificara el oficio de fecha 28 de septiembre de 2010 al Tribunal comisionado. En fecha 23 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación “[vista] la diligencia suscrita por el (…) apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Medición S.A. (sic) (…) se orden[ó] librar nuevo oficio ratificando el oficio anteriormente señalado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 24 de noviembre de 2010, se libró oficio Nº JS/CSCA-2010-1356 dirigido a la Jueza del Tribunal Décimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cumplimiento con el auto de fecha 23 de noviembre de 2010. En fecha 6 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 619-10 de fecha 11 de octubre de 2010, emanado del Juzgado Décimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remite las resultas de la Comisión Nº AP31-C-2010-002339, librada por este Juzgado en fecha 8 de julio de 2010. En fecha 7 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación “[visto] el oficio Nº 619-10 de fecha 11 de octubre de 2010, emanado del Juzgado Décimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remite resultas de la comisión librada por es[e] Tribunal (…) se orden[ó] agregar a los autos el referido oficio junto con sus anexos (…)”. Igualmente, “[vencido] como se encuentra el lapso de evacuación (sic) pruebas en la presente causa, es[e] Tribunal ordenó remitir el presente expediente a la Corte (…) a los fines de que continúe su curso de Ley (…)”. Asimismo, la Secretaría dejó constancia de haber remitido el expediente a la Corte. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 8 de diciembre de 2010, la Secretaría de esta Corte dejó constancia de haber recibido el referido expediente. Igualmente, esta Corte declaró “[vencido] como se encuentran (sic) el lapso de evacuación de pruebas, se abr[ió] el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presenten sus informes en forma escrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 14 de diciembre de 2010, el apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., consignó escrito de informes. En fecha 14 de diciembre de 2010, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficio de notificación dirigido a la Jueza del Tribunal Décimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue recibido en fecha 8 de diciembre de 2010. En fecha 17 de enero de 2011, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Corporación Televen C.A., consignó escrito de informes y copia simple de poder que acredita su representación. En fecha 24 de enero de 2011, la abogada Yoselyn Dulcey, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.253, actuando con el carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de informes y copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 25 de enero de 2011, la abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, consignó escrito de informes. En fecha 26 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 05-11 de fecha 10 de enero de 2011, proveniente del Juzgado Décimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual dan respuesta al oficio Nº JS/CSCA-2010-1356 de fecha 24 de noviembre de 2010. En ese sentido, informan que la comisión en cuestión fue remitida en fecha 11 de octubre de 2010 con oficio Nº 619-10. En fecha 7 de febrero de 2011, esta Corte declaró que “[vencido] como se encuentra el lapso establecido en el auto de fecha 08 de diciembre de 2010, se orden[ó] pasar el expediente al ciudadano Juez ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En fecha 10 de febrero de 2011, el apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Medición S.A., solicitó que se declarara la extemporaneidad de los escritos de informes presentados. En fecha 11 de febrero de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. En fecha 2 de mayo de 2011, el apoderado judicial de la empresa recurrente solicitó sea dictada sentencia, pedimento que ratificó los días 28 de julio y 26 de octubre de 2011. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 17 de julio de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPLLC/0010-2008 de fecha 25 de junio de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y los artículos 53 y 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Como antecedentes relevantes al caso de autos, señalaron que “[en] fecha 18 de junio de 2007 Procompetencia notificó a AGB del inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionatorio en virtud de la denuncia presentada por la Corporación Televen, C.A., (…) en fecha 29 de mayo de 2007, por estar supuestamente incursa en las prácticas contrarias a la libre competencia prevista en los artículos 6, 8 y 13, Numeral 4 de la Ley de Procompetencia. Los supuestos hechos cuya autoría le imputa Televen a AGB están relacionados con la presunta comisión de las prácticas restrictivas de la libre competencia (…)”, específicamente previstas en los artículos 6, 8 y 13, Numeral 4 de la Ley de Procompetencia. [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, los apoderados judiciales de la recurrente aludieron al contenido de los alegatos esgrimidos por la Corporación Televen C.A., en su escrito y señalaron que la Resolución número SPPLC/0010-2008, determinó que “(…) AGB había supuestamente incurrido en una práctica contraria a la libre competencia contenida en el Artículo 8 de la Ley de Procompetencia. En tal sentido, en atención a lo dispuesto en el Artículo 38 de la Ley de Procompetencia, el Órgano Administrativo impuso multa a AGB y ordenó el cese inmediato de las supuesta prácticas restrictivas tipificadas en el Artículo 8 de la Ley de Procompetencia, en relación a una supuesta manipulación de los factores de distribución de la información que suministra a sus clientes y la publicación de un cartel en un diario de circulación nacional dirigido a sus clientes informando que ‘[esa] Superintendencia comprobó la realización de prácticas restrictivas de la Libre Competencia según el Artículo 8, referente a la manipulación de los factores de distribución de la información”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Destacaron que la Resolución impugnada, además impuso las siguientes órdenes: “(…) 3. [la conformación de] un ente colegiado que sustituya al Comité Técnico Consultivo, en el cual tenga participación representativa, todos los agentes que hagan uso de la información de mediación electrónica de audiencia televisiva, sin discriminar categorías de clientes (nacionales y regionales). En [ese] sentido, la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., convocará a los Ministerios del Poder Popular para Ciencia y Tecnología, del Poder Popular para la Información y la Comunicación, a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), al Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática; asimismo al Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) y finalmente al Instituto Nacional de Estadísticas (INE) ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo; a fin de que participen en calidad de miembros con derecho a voz y voto, en la conformación de la nueva unidad reguladora de las actividades de mediación electrónica de audiencia televisiva, con la finalidad de obtener un servicio con menos cuestionamientos operativos y metodológicos, dada la relevancia que las actividades llevadas a cabo por la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., tienen dentro del mercado de publicidad y televisión a nivel nacional”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[la] Sociedad Mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., deberá consignar ante [esa] Superintendencia informe mediante el cual se presenta la propuesta de la (sic) los lineamientos que seguirá [esa] empresa, para obtener el marco muestral (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, los apoderados judiciales señalaron que “[con] relación a las prácticas contrarias a la libre competencia contenidas en los artículos 6 y 13, Numeral 4 de la Ley Procompetencia denunciados por Televen, Procompetencia concluyó que [su] representada no había incurrido en dichos ilícitos y por tal razón desestimó la denuncia presentada por Televen respecto a tales prácticas (…)”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[Procompetencia] resolvió en fecha 25 de junio de 2008 que AGB había incurrido en la práctica prohibida en el Artículo 8 de la Ley de Procompetencia (manipulación de los factores de distribución de la información), pero por circunstancias y hechos distintas a los señalados por Televen en su denuncia de fecha 29 de mayo de 2007 y en consecuencias [emitió] órdenes e impone multa a AGB (…)”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. De igual manera, la recurrente esgrimió que Procompetencia dejó sentado que “[en] cuanto a la transgresión al artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia por parte de la empresa ABG PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN, S.A., afirmó la Corporación TELEVEN lo siguiente: ‘AGB creó un mecanismo para manipular los factores de distribución de la información por medio de su evidente posición de dominio (un dominio totalmente monopólico) a pesar de la aparente ampliación de la muestra geográfica y por número de hogares incluidos en dicha muestra se le concedió de manera arbitraria un valor desproporcionado a los universos asignados y evaluados (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, alegaron que “(…) const[ó] en el expediente administrativo acta de inspección realizada a la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., el día 28 de septiembre de 2007, en la cual los funcionarios encargados de llevarla a cabo, recaudaron en formato digital, comunicación de fecha 23 de marzo de 2003 (SIC), emitida por la firma de Elizabeth Rossi & Asociados, empresa especializada en levantamiento de información de campo, necesaria para constituir universos muéstrales (sic); en dicha comunicación la representante de [esa] firma, le [expuso] a la Gerente General de la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., su inquietud en cuanto al marco muestral no depurado en términos de polígonos inválidos, suministrados por [esa] última, para la realización de las encuestas, a fin de determinar la muestra ampliación del Establishment Surveys 2005, áreas Gran Caracas y Gran Valencia, indicándoles que las condiciones de dicho marco muestral representarán serios inconvenientes para el óptimo desarrollo del trabajo de campo (…)”. (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo sentido, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente aludieron al contenido de la comunicación realizada por la firma Elizabeth Rossi & Asociados a la Gerente General de la referida sociedad mercantil con respecto al marco muestral y ante tal situación la mencionada firma le propuso a dicha empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., una alternativa, denominada “Muestra Espejo”, la cual aceptó, a los fines de suplir las fallas detectadas en dicha inspección y con ello minimizar “(…) los polígonos inválidos por inconsistencia del marco muestral con el propósito de lograr mayor efectividad y lograr hacerlo en un tiempo estimado (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “[de] es[a] manera con el fin de suplir fallas de orden metodológico, amparados en justificaciones económicas, sacrificando la fidelidad y veracidad de la información tomada, la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., implementó un mecanismo distorsionador de la realidad a ser medida, ya que estando en conocimiento que el método correcto para depurar su muestra era una investigación de campo, optó por hacerlo mediante la implementación de una Muestra de espejo. Y ASÍ SE DECLAR[ó]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Respecto a lo anterior, “(…) const[ó] en el expediente administrativo que en fecha 21 de febrero de 2006, el Comité Certificador de medios ANDA-FEVAP, emitió un certificado de auditoría de medición de audiencia a la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., en el cual, se hace saber a dicha empresa la necesidad de implementar algunas acciones a fin de mejorar el servicio prestado por ella (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) aún cuando el Comité Certificador de medios ANDA-FEVAP, certificó la auditoría realizada a la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., considerando razonablemente validados sus resultados, de la revisión minuciosa hecha por [ese] Comité al informe de los auditores, el mismo detectó la debilidades supra mencionadas, las cuales a juicio de [esa] Superintendencia, [debieron] ser consideradas de suma gravedad, por tratarse de fallas inherentes a la muestra, insumo primordial para la obtención de los resultados confiables de las mediciones, razón por la cual no se pude asegurar que los datos arrojados por la medidora AGB fueron obtenidos sobre bases científicas (…). Y ASÍ SE DECLAR[ó] (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) const[ó] en el expediente administrativo, que las normas sobre las cuales la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., se bas[ó] para el desenvolvimiento de sus actividades, establecen en cuanto a la aplicación del estudio referencial para la obtención del panel operativo, que ‘cualquier estudio referencial debe llevarse a cabo anualmente en la misma época del año, o bien de forma continua para asegurarse de que sus datos estén actualizados. Implicó establecer con precisión las características demográficas y de equipamientos televisivo de los hogares con televisor (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la sociedad mercantil AGB, posee un cuerpo normativo que la (sic) dicta la directrices a seguir para realizar las mediciones electrónicas de audiencia, sin embargo no d[io] cumplimiento a dichas normas, ya que el estudio base aplicado en las mediciones actuales es el correspondiente al año 2005, con lo cual se corr[ió] el riesgo que la información arrojada por [esa] empresa no sea absolutamente confiable, al no estar actualizada su data. Y ASÍ SE DECLAR[ó]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) dentro del presente expediente administrativo, hay pruebas suficientes para determinar que la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A. creó un mecanismo para distorsionar y/o manipular factores de distribución de la información, al levantar una muestra cónsona con la realidad, con lo cual se pudo comprobar la segunda condición contemplada en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. Y ASÍ SE DECLAR[ó]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Esgrimieron, que lo decidido por Procompetencia es el objeto de su recurso contencioso administrativo de nulidad “(…) conjuntamente, por supuesto, de la parte ‘motiva’ o el fundamento fáctico y jurídico en que se sustent[ó] la autoridad administrativa para considerar que la conducta de AGB est[uvo] enmarcada en el mencionado segundo supuesto del Artículo 8 de la Ley de Procompetencia, y se determin[e], en consecuencia la imposición de las órdenes y multas antes mencionadas”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Aludieron, al contenido de una decisión emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, referente a las competencias de las Cortes para conocer los actos dictados por Procompetencia y así solicitaron sea declarado su competencia en el presente caso. Por otra parte, destacaron las funciones y actividades desplegada por Procompetencia y cómo la misma debe iniciar un procedimiento administrativo, citando así, el artículo 32 de la Ley para la Promoción y Protección el Ejercicio de la Libre Competencia, el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a los procedimientos administrativos iniciados a instancia de partes. Con respecto al alegato hecho por la recurrente, referente a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, plantearon que “[la] Resolución impugnada (…) [decidió] imponer una multa de carácter económico a [su] representada y [dictó] un conjunto de órdenes a cumplir como consecuencia de la presunta infracción del artículo 8 de la Ley de Procompetencia por supuesta manipulación de los factores de distribución de la información”. [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “(…) el inicio del presente procedimiento ante Procompetencia fue producto de la denuncia presentada por Televen el 29 de mayo de 2007 de cuyo texto se desprenden los fundamentos fácticos en los que Televen bas[ó] su denuncia en relación a la supuesta manipulación de los factores de producción y distribución de la información por [su] representada”. [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo orden de ideas, los apoderados judiciales citaron en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, los alegatos expuestos por la Corporación Televen C.A., en su denuncia realizada en fecha 29 de mayo de 2007 e indicaron que “[a] fin de demostrar tales argumentos Televen nada aportó como medio de prueba del cual pudiera evidenciarse la supuesta manipulación de los factores de producción y distribución de la información por parte de AGB o la realización de práctica abusivas destinadas a distorsionar la información que suministr[ó] a sus clientes, proporcionado resultados que no se ajustan con la realidad”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyeron, que la Corporación Televen C.A., en su escrito de pruebas no demostró que dicha realidad había sido manipulada por su representada y, en ese sentido aludieron a las documentales contenidas en el mencionado escrito. Asimismo, su mandante ejerció su respectiva defensa rechazando las denuncias expuestas por la Corporación Televen C.A.,, ya que, la misma empresa las fundamentó referente a la supuesta violación del artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Que “(…) la Resolución recurrida considera que AGB no cometió práctica contraria a la Ley de Procompetencia, con relación a la violación de los Artículos 6 y 13, Numeral 4 de la Ley de Procompetencia, ni a la permanencia o entrada de competidores en el mercado previstas en el Artículo 8 de la Ley (sic), tal y como denunció Televen, pero sí supuestamente cometió práctica contraria a la Ley de Procompetencia, no por los hechos sobre los cuales fue estructurada y admitida la denuncia presentada por Televen y sobre la cual se basó la defensa de AGB durante la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio, sino por hechos y circunstancias distintas a la alegadas por Televen (…)”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[la] utilización o no, el valor estadístico o el carácter aleatorio del método ‘muestra espejo’, nunca fue denunciado o cuestionado por Televen como una conducta que al ser realizada por AGB gener[ó] una práctica susceptible de ser subsumida en el Artículo 8 de la Ley de Procompetencia. Es decir, AGB no tuvo en ningún momento la oportunidad de defender la viabilidad y pertinencia de la utilización de la ‘muestra espejo’ como un mecanismo aleatorio capaz de arrojar resultados estadísticamente satisfactorios y acordes con la realidad de lo que pretendía medir”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyeron que “[no] siendo denunciado ni objetado tal mecanismo aleatorio por parte de Televen, mal pudiera, en el marco de un procedimiento cuasijurisdiccional, Procompetencia basarse en un hecho no denunciado, no demostrado y de oportuna defensa de parte de AGB, sin que se haya afectado, como en efecto ocurrió, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada”. (Subrayados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) Procompetencia no puede aplicar una sanción o cualquier otra consecuencia jurídica a un hecho inicialmente no denunciado y posteriormente no notificado, y que se ha ‘descubierto’ durante la sustanciación del procedimiento administrativo, ya que se gener[ó] una violación del derecho a la defensa de AGB. Según inf[irieron] de los artículos 32 y 36 de la Ley de Procompetencia, el acto administrativo que notifica el inicio del procedimiento administrativo por parte interesada debi[ó] contener una identificación clara del o los hechos que se investigan y que sirven de base a Procompetencia para iniciar el procedimiento de tal manera que se le permita al denunciado o investigado exponer las razones de hecho y derecho en su defensa”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Aludieron al contenido del referido artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia e indicaron que Procompetencia emitió un pronunciamiento sobre hechos que no fueron denunciados ni probados por la Corporación Televen C.A., y mucho menos notificado a su mandante, lo cual, -a su decir- generó una violación al derecho a la defensa y al debido proceso de su representada. De igual manera, aludió la representación de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., al certificado de Auditoría emitido por ANDA-FEVAP a su mandante y señaló que en la referida auditoría de su medición de audiencia televisiva, Procompetencia calificó dichas observaciones como de “suma gravedad”, “(…) sin tomar en cuenta que, sí tales observaciones fuesen efectivamente de ‘suma gravedad’, el Comité Certificador (…) no hubiese certificado la auditoría realizada considerando sus resultados como razonablemente válidos (…)”. Asimismo, la recurrente destacó que en las páginas 31, 34 y 40 de la Resolución proferida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la misma desvirtuó el “(…) supuesto incumplimiento de AGB a sus Guías Metodológicas para realizar las mediciones electrónicas de audiencias televisivas (GGTAM) en lo referente a la actualización de la información que suministr[ó] AGB a sus clientes (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En este mismo orden de ideas, indicaron que “[a] mayor abundamiento y sobre es[e] falso supuesto de hecho asumido por Procompetencia, [se remitieron] a lo señalado por el representante de la denunciante, ciudadano Germán Pérez Nahím, Gerente General de Corporación Televen C.A., en su testimonio presentado ante la Sala de Sustanciación de Procompetencia, en relación a las razones por las cuales Televen renovó sus contratos de servicios con AGB en el año 2006 (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, se refirieron “(…) a las actas de las reuniones ordinarias del comité Técnico Consultivo de los Clientes de AGB celebradas el 26 de septiembre de 2006 y el 15 de marzo de 2007, con la presencia y voto favorable del representante de Televen (…)”. (Mayúsculas del original). En ese sentido, alegaron los apoderados judiciales de la recurrente que Procompetencia al emitir su Resolución violaron el derecho a la defensa y al debido proceso administrativo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 32 y 36 de la Ley de Para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencias, y artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Arguyeron, que la referida Resolución incurrió en el vicio de ultrapetita “cuasijurisdiccional”, al pronunciarse sobre hechos no alegados ni probados por la Corporación Televen C.A., en la oportunidad legal correspondiente, contradiciendo con ello lo establecido en el artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencias y el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la actividad “cuasijurisdiccional” de Procompetencia, violando de manera directa el derecho a la defensa y al debido proceso. Aludiendo al contenido de la página 48 de la mencionada Resolución emitida por Procompetencia, indicaron que no solo su representada fue sancionada por hechos que no fueron probados ni demostrados por la Corporación Televen C.A., sino que la sanciona ante la eventualidad que su conducta genere un daño a futuro, aludiendo al contenido de la página 48 de la mencionada Resolución emitida por Procompetencia. Alegaron, que la referida Resolución contiene un vicio en la causa, generando la inexistencia de los elementos que exige el artículo 8 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que, “[uno] de los elementos fundamentales del acto administrativo lo constituye la causa. La causa encuentra su materialización a través de la motivación que en el acto administrativo plasme la autoridad administrativa para justificar su conducta. Es por ello que se [dijo] que bajo la inexistencia de motivación no puede alegarse el vicio en la causa (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la manifestación de voluntad de la administración (sic) concretizada y materializada en el acto administrativo expreso, deb[ió] respetar un conjunto de elementos detalladamente establecidos por el legislador a fin de que el actuar administrativo esté alejado de la arbitrariedad o discrecionalidad por parte de quien emite el acto. El legislador evita así cualquier ejercicio arbitrario de la administración regulando su actividad”. [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo orden de ideas, esgrimieron que todo acto administrativo debe estar motivado, pero dichos actos aún motivados pueden adolecer de vicio en su causa por dos errores fácticos, uno la falsedad de los hechos y el segundo por la errada apreciación de los hechos. Asimismo, citaron al respecto una decisión proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y expusieron que “(…) existe un vicio en la causa por falso supuesto de hecho o falso supuesto de derecho, dependiendo del error que se cometa”. (Resaltados del original). Que “[Procompetencia tuvo] la obligación de expresar las razones fácticas que tomó en cuenta para llegar a la conclusión que el hecho previsto en la norma como antijurídico ha sido efectivamente realizado por el administrado a quien le han imputado la autoría. La administración (sic) constat[ó] y apreci[ó] los hechos ocurridos en la realidad para subsumirlos en la norma jurídica. Si no existe constatación y apreciación por parte de Procompetencia [existió] entonces el vicio de la causa”. [Corchetes de esta Corte]. Que estos “(…) tipos de vicios que pueden darse por una afección en elemento causa del acto administrativo son: (a) un falso supuesto de hecho, en virtud de que los hechos en los cuales se basó la administración para hacer su determinación no fueron los ocurridos realmente, u ocurrieron de manera distinta a lo señalado por la autoridad administrativa, (b) un falso supuesto de derecho, en virtud de que la norma utilizada por la administración en la cual supuestamente se describe el supuesto de hecho antijurídico no es aplicable para el caso en concreto o ha sido apreciada erróneamente por la autoridad administrativa (…)”. En ese sentido, la parte recurrente aludió a la Resolución proferida por Procompetencia, en fecha 25 de junio de 2008, a los fines de alegar los motivos por los cuales dicho órgano administrativo al emitir su acto incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho. Que “(…) la incorporación de un documento privado por parte de Procompetencia al expediente administrativo, obtenido en formato digital durante la visita domiciliaria llevada a cabo el 28 de septiembre de 2007 en la sede de AGB, lo debió haber (sic) sido conforme a los Artículos 429 y 431 del código de Procedimiento Civil, teniendo en tal caso la obligación de requerir de la firma Elizabeth Rossi & Asociados NO PARTE EN EL PROCEDIMIENTO, la ratificación de su contenido y origen y solicitar información sobre si efectivamente la técnica aleatoria denominada ‘muestra espejo’ fue efectivamente realizada y empleada en la realización de la muestra maestra conforme a la opinión y recomendación técnica formulada por esa prestigiosa firma de estudios estadísticos, y cuál es su valor científico. No obstante ello, [fue] importante destacar que aun cuando se hubiese demostrado la utilización de [esa] metodología aleatoria de parte de AGB, tampoco puede afirmarse que su utilización constituye una conducta que puede ser calificada como una manipulación de los factores de distribución de la información pues la aleatoriedad de la ‘muestra espejo’ es contraria por antonomasia a cualquier manipulación”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el Comité Técnico Consultivo de los Clientes de AGB estaba en pleno conocimiento del eventual empleo de la metodología aleatoria sugerida por Elizabeth Rossi & Asociados y no cuestionó su uso y validez, con lo cual demostró en forma explícita su aprobación al uso de [esa] metodología ampliamente aceptada como válida en las ciencias estadísticas. Es más, la misma Procompetencia (…) reconoce la validez estadística del uso de la ‘muestra espejo’ cuando señala que la muestra base para llevar a cabo la selección de los hogares a ser medios (sic) ‘fue tomada utilizando un método que si bien minimiza el margen de error de una muestra no depurada (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) resalta Procompetencia la supuesta práctica contraria a la libre competencia prevista en el Artículo 8 de la Ley de Procompetencia basada en el supuesto que las sugerencias manifestadas por el Comité Certificador de Medios de ANDA-FEVAP eran de ‘suma gravedad’ por tratarse de fallas inherentes a la muestras (…)”. (Mayúsculas del original). Arguyeron que “[la] realidad de los hechos es que las sugerencias formuladas por el Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP no tienen ni remotamente el carácter de ‘suma gravedad’ que le da Procompetencia en su apreciación muy subjetiva, pues si así fuere la auditoría realizada a la mediación de audiencia televisiva que realiza AGB no hubiese sido certificada por el Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP como efectivamente éste lo hizo en la misma comunicación de fecha 21 de febrero de 2006 en la que se incluyeron las sugerencias a las que se refiere Procompetencia (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[por] tales razones, esta[n] en presencia del vicio en la causa, por falso supuesto de hecho en virtud: (1) NO ha sido demostrado que AGB utilizó la herramienta aleatoria denominada muestra espejo para la realización de la muestra maestra; (2) NO puede considerarse que las sugerencias realizadas por el Comité Certificador de Medios de ANDA-FEVAP afecten la fiabilidad de la mediación que realiza[ba] AGB pues la auditoría certificó la confiabilidad de las mediaciones de AGB, y (3) Es falso que AGB se haya desligado de los parámetros contenidos en las Guías Metodológicas (GGTAM), tal y como se evidenci[ó] de lo aceptado por la misma Procompetencia y el representante de Televen (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. En conclusión, denunciaron respecto del vicio de falso supuesto de hecho que “[Procompetencia incurrió] en las siguientes falsas consideraciones: (1) Analiza y sanciona a AGB conforme a unas conductas no denunciadas por Televen durante el procedimiento administrativo, (2) da por demostrado, y en base a un documento privado incorporado indebidamente al juicio, de la supuesta conducta que le señal[ó] a AGB, (3) no demostr[ó] que con la realización de la Técnica de la muestra espejo se haya manipulado información, (4) que la Técnica de la muestra espejo efectivamente haya sido ejecutada por AGB, (5) que las sugerencias del Comité Certificador de Medios de ANDA-FEVAP sean de tal gravedad que afecten la fiabilidad de la información y, (6) que AGB se haya desligado de sus guías Metodológicas (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, esgrimieron en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, un falso supuesto de hecho en virtud de que no existía demostración alguna de que la supuesta restricción introducida en el mercado carezca de beneficios sociales que compensen los costos introducidos en el mercado y en tal sentido señalaron que “[nada] más por el hecho de afirmar y reconocer Procompetencia que Televen sigue en el mercado y que no ha habido una exclusión de Televen del mercado por parte de AGB con la supuesta conducta señalada, ni se ha afectado su estructura de costos, lo más correcto por parte de Procompetencia era considerar que así como no existían elementos para concluir que existían las prácticas denunciadas de los Artículos 6 y 13, numeral 4, (sic) no los había tampoco para la denuncia del Artículo 8 de la Ley de Procompetencia (…)”. [Corchetes de esta Corte]. De igual manera, adujeron el vicio en el objeto de la Resolución proferida por Procompetencia e indicaron que “(…) se [impuso] a AGB la orden de conformar un ente colegiado que sustituya al Comité Técnico Consultivo de los Clientes de AGB, en el cual tengan participación representativa todos los agentes que hagan uso de la información de medición electrónica de audiencia televisiva con inclusión de varios entes del Estado, lo cual es de imposible ejecución en virtud de que AGB no puede obligar a sus clientes a formar parte de un órgano que incluya personas de derecho público con los cuales los clientes de AGB no tienen relación ni vinculación alguna. No [puede] AGB imponerles a los agentes que hagan uso de la información de mediación electrónica de audiencia televisiva el participar en un ente regulador cuya creación fue impuesta a AGB por el acto administrativo recurrido”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Esgrimieron, la violación del principio de tipicidad de las sanciones, ya que, no existen los elementos objetivos para la imposición de multa prevista en la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. Asimismo, aludieron al contenido del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a una decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de mayo de 2004. Que “(…) el principio de tipicidad ha sido violado en virtud que a los efectos de determinar el monto de la sanción aplicada a AGB no se tomaron en cuenta ninguno de los elementos que exigen los Artículos 49 y 50 de la Ley de Procompetencia, aunado al requisito general de que deben motivarse o expresarse los elementos que le sirvieron de base a Procompetencia para aplicar una sanción de Un Millón Cuarenta y Un Mil Ciento Noventa y Nueve Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 1.041.199,24)”. (Mayúsculas del original). En ese mismo sentido, citaron los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, artículo 49, numeral 6, artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y el artículo 4 de la Ley Orgánica de Administración Pública. Alegaron, la incompetencia de Procompetencia por la usurpación de las funciones legislativas al ordenar crear un órgano regulador debido a que -a su decir- dicho ente administrativo creó un ente regulador que sustituyó al Comité Técnico Consultivo de los Clientes de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A. Igualmente, expone que esta conducta legislativa de Procompetencia es contraria al requisito de competencia establecido en el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia y aludieron al contenido de los artículos 25, 112, 156, numeral 32 y 187 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la competencia del ente administrativo y al artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, en cuanto a la nulidad del acto administrativo. Adujeron la violación del principio de proporcionalidad en la aplicación de las órdenes y sanciones a AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A. La recurrente arguyó que las sanciones aplicadas por los órganos administrativos, deben guardar un criterio de proporcionalidad y razonabilidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, a los fines de evitar una desviación de poder por parte quien ejerce la potestad. Que “(…) las órdenes que son impuestas a AGB nada tuv[ieron] que ver con la supuesta manipulación que ha sido cometida por AGB (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron, que Procompetencia incurrió en el vicio de falso supuesto por error de interpretación en su Resolución, ya que le dio valor al informe emitido por el Instituto Nacional de Estadística (INE) en fecha 19 de mayo de 2008, y -a su decir- el Presidente del mencionado Instituto, ciudadano Elías Eljuri Abraham, no tenía capacidad legal para certificar la metodología de AGB Panamericana de Venezuela de Medición S.A., y menos con base en lo establecido en el artículo 54, numeral 6 de la Ley de la Función Pública y Estadística. Por otra parte, los apoderados judiciales de la recurrente, solicitaron acción de amparo cautelar por la violación de los derechos constitucionales de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., y de manera introductorio, aludiendo a una decisión, número 1.260, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de junio de 2002. Aludieron, con respecto a los elementos de procedencia del amparo cautelar, a una decisión emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de marzo de 2001, caso: Marvin Sierra Velasco, así como también, al contenido del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al derecho de la libertad económica. Esgrimieron que “(…) dicha orden de Procompetencia [limitó, reguló e intervino] de manera inconstitucional e ilegal la actividad lucrativa de AGB ya que le [creó] un Cuerpo Colegiado Regulador de manera no voluntaria como hasta ahora ha venido funcionando, sino como una autoridad reguladora con funciones y competencias que [serían] vinculantes para AGB y que pueden incidir y dirigir su actividad económica y la de sus clientes. De igual forma, se [incorporó] y [estableció] competencia a órganos del Ejecutivo Nacional cuando conforme al Artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo la Constitución y la ley definen las competencias de los órganos del Poder Público”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, arguyeron que “(…) en la orden identificada con el número 4 del capítulo IX de la Resolución recurrida se orden[ó] a AGB el informar a Procompetencia sobre su secreto industrial debiendo, según se orden[ó] remitir los lineamientos sobre los cuales ejercerá su actividad económica así como presentar ‘los criterios establecidos para la operatividad de la nueva unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva’ (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Alegaron, con respecto a la violación del principio de tipicidad de las penas que “[el] Artículo 49, ordinal 6, de la Constitución de la República (sic), contiene el derecho de todos los administrados de no ser penados sino por faltas delimitadas en la Ley, para lo cual [esa] debe contener el supuesto de hecho, que representa la conducta reprochable, y la consecuencia jurídica, que representa la sanción”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) no sólo se ha impuesto una sanción de carácter económico a AGB sin explicarse las razones fácticas que fueron tomadas en cuenta para determinar el monto de dicha sanción y conforme a los parámetros que exigen los artículos 49 y 50 de la Ley Procompetencia sino que además se ha impuesto a AGB contrario a su voluntad crear y constituir un Ente Regulador y se ha intervenido su actividad económica. Tal conducta por parte de Procompetencia [fue] una clara manifestación del derecho a la tipicidad de las penas de AGB (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Respecto de la presunción de violación del derecho a la asociación, alegaron que la orden de constituir un órgano colegiado en la Resolución proferida por Procompetencia, en fecha 25 de junio de 2008, no sólo viola el derecho constitucional a la libertad económica sino también viola el derecho a la libertad de asociación, de conformidad con los previsto en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que “(…) este derecho de Asociación implica la libertad de AGB de asociarse con fines lícitos de acuerdo a los términos y según las disposiciones legales con las personas que a bien considere. En [ese] caso, Procompetencia [obligó] a AGB a crear y formar parte de una unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva con un grupo de empresas privadas e instituciones públicas con las cuales no tiene voluntad de asociarse”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitaron que se declare admisible el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, con lugar la acción de amparo constitucional cautelar y suspenda los efectos del acto administrativo. Asimismo, se declare con lugar el referido recurso y se anule la Resolución proferida por Procompetencia en fecha 25 de junio de 2008. II DE LAS PRUEBAS En fecha 14 de junio de 2010, encontrándose dentro del lapso legal para la promoción de pruebas, el apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., consignó escrito a través del cual promovió los siguientes medios probatorios: • Con el objeto de demostrar que Procompetencia y los clientes de AGB admiten y aceptan que su “(…) representada aplica y observa las GUÍAS GLOBALES PARA LA MEDICIÓN DE AUDIENCIA TELEVISIVA (GGTAM) (…)”, el apoderado judicial del recurrente promovió “(…) la Resolución distinguida con el Nº SPLLC/0010-2008 (sic) de fecha 25 de junio de 2008 (…)”. (Subrayado del Original). • Con el objeto de desvirtuar la falsa presunción de Procompetencia en cuanto a que AGB, supuestamente, utilizó una metodología estadística denominada “muestra espejo” para el levantamiento del universo muestral, promovió prueba testimonial de la ciudadana Elizabeth Margarita Sandoval de Rossi, en su carácter de Presidenta y Directora de proyectos cuantitativos de la empresa Elizabeth Rossi y Asociados C.A. • Con el objeto de desvirtuar “(…) la falsa presunción de PROCOMPETENCIA en cuanto a la auditoría realizada por la Firma KPMG para el Comité Certificador de Medios de Anda-Fevap, que fue el fundamento para la emisión del Certificado de Auditoría de Medición de Audiencia a AGB PANAMERICANA DE MEDICIÓN S.A., del 21 de febrero de 2006, detectó supuestas ‘debilidades de suma gravedad’ que afectaban los resultados de los servicios de audiencia televisiva que AGB prestaba a sus clientes (…)”; promovió prueba testimonial del ciudadano Francisco Javier Salas en su carácter de Director del Comité Certificador de Medios de ANDA-FEVAP. (Mayúsculas del Original). • Con el objeto de demostrar que “(…) la empresa CORPORACIÓN TELEVEN, C.A., es y ha sido usuaria de los servicios de medición de audiencia televisiva que suministra AGB a sus clientes en Venezuela (…)”, promovió prueba testimonial del ciudadano Germán José Pérez. (Subrayado del Original). • Con el objeto de desvirtuar “(…) la falsa presunción de Procompetencia en cuanto a que AGB supuestamente no aplica sus Guías Globales Metodológicas en la medición de audiencia televisiva que realiza en Venezuela (…)”, promovió la prueba testimonial de la ciudadana Moraima Martínez de Guerra, en su carácter de Vicepresidente de AGB Panamericana de Medición S.A. (Resaltados del Original). • Con el fin de evidenciar que medios audiovisuales del Estado confían y utilizan las mediciones de audiencia televisiva de AGB en la conformación de su programación, promovió pruebas de informes sobre los siguientes particulares “(…) PRIMERO: Si la TELEVISORA VENEZOLANA SOCIAL (TEVES) recibe a diario y desde cuando la data de audiencia televisiva producida por AGB PANAMERICANA DE MEDICION (sic) S.A., (sic) en sus operaciones diarias en relación a la programación del canal. SEGUNDO: Si la TELEVISORA VENEZOLANA SOCIAL (TEVES) utiliza la data de audiencia televisiva de AGB PANAMERICANA DE MEDICION (sic) S.A., (sic) en sus operaciones diarias en relación a la programación del canal. TERCERO: Si TELEVISORA VENEZOLANA SOCIAL (TEVES) ha expresado en forma escrita o por algún otro medio a AGB PANAMERICANA DE MEDICION (sic) S.A., (sic) su inconformidad con los servicios y suministro de data de audiencia televisiva por AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICION (sic) S.A. (sic) (…)”. (Resaltados del Original). • Con el fin de demostrar que los medios audiovisuales del Estado utilizan y confían en las mediciones de audiencia televisiva de AGB para la conformación de su parilla de programación promovió prueba de informes a los fines que la televisora TELESUR informe sobre los siguientes particulares “(…) PRIMERO: Si la televisora TELESUR recibe a diario y desde cuando la data de audiencia televisiva producida por AGB PANAMERICANA DE MEDICION (sic) S.A., (sic) en sus operaciones diarias en relación a la programación del canal. SEGUNDO: Si la televisora TELESUR utiliza la data de audiencia televisiva de AGB PANAMERICANA DE MEDICION (sic) S.A., (sic) en sus operaciones diarias en relación a la programación del canal. TERCERO: Si televisora TELESUR ha expresado en forma escrita o por algún otro medio a AGB PANAMERICANA DE MEDICION (sic) S.A., (sic) su inconformidad con los servicios y suministro de data de audiencia televisiva por AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICION (sic) S.A. (sic) (…)”. (Resaltados del Original). • Con el fin de demostrar “(…) lo infundado de la apreciación de PROCOMPETENCIA en cuanto a que las observaciones y sugerencias contenidas en la auditoria (sic) realizada por la Firma KPMG para el Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP constituyen ‘debilidades de suma gravedad’ que afectan los resultados de los servicios de mediciones de audiencia televisiva que realiza AGB (…)” promovió prueba de informes a los fines de que el mencionado Comité informe sobre los siguientes particulares: “(…) PRIMERO: Si el Comité (…) informó por escrito o por cualquier otro medio que la muestra utilizada por AGB PANAMERICANA DE MEDICION (sic) S.A., (sic) para la realización de la medición de audiencia televisiva en Venezuela, presentaba graves debilidades o fallas que afectaban los datos que AGB PANAMERICANA DE MEDICION (sic) S.A., (sic) suministraba a sus clientes, todo con base al Certificado de Auditoría de Medición de Audiencia de fecha 21 de febrero de 2006. SEGUNDO: Si al Comité (…) en algún momento, le fue requerida por PROCOMPETENCIA información sobre cualquier deficiencia o debilidades graves que se detectaron en la auditoría realizada por la empresa KPMG al sistema de medición de audiencia televisiva utilizado por AGB PANAMERICANA DE MEDICION (sic) S.A., (sic) y en la cual se fundamentó el Certificado de Auditoría de Medición de Audiencia a AGB PANAMERICANA DE MEDICION (sic) S.A., (sic) otorgado el 21 de febrero de 2006 (…)”. (Resaltados del Original) • Con el fin de demostrar que AGB no utilizó la denominada ‘muestra espejo’ para la depuración de polígonos inválidos durante la realización del estudio base para la ampliación del Establishment Surveys 2005, Gran Caracas y Gran Valencia promovió prueba de informes a los fines que la empresa ELIZABETH ROSSI & ASOCIADOS, C.A., informe sobre los siguientes particulares: “(…) PRIMERO: Si en la realización de las encuestas para la determinación de la muestra de ampliación del Establishment Surveys 2005, Áreas Gran Caracas y Gran Valencia de AGB PANAMERICANA DE MEDICIÓN, S.A., (sic) se utilizó como método de depuración de los polígonos inválidos la herramienta denominada ‘muestra espejo’ o la investigación de campo. SEGUNDO: Si en algún momento le fue requerida por PROCOMPETENCIA información sobre el método utilizado por la empresa ELIZABETH ROSSI & ASOCIADOS, C.A., para la depuración de polígonos inválidos para la realización de la ampliación del Establishment Surveys 2005, Áreas Gran Caracas y Gran Valencia, de AGB PANAMERICANA DE MEDICION (sic) S.A. (…)”. (Resaltados del Original). III DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE En fecha 14 de diciembre de 2010, el abogado Alejandro Sanabria Rotondaro, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Medición S.A., presentó escrito de informes de cuyo análisis esta Corte observó, que la referida representación, reiteró las razones argüidas en el recurso de nulidad interpuesto en fecha 17 de julio de 2008, esgrimiendo lo siguiente: Que “[en] fecha 29 de mayo de 2007, la CORPORACIÓN TELEVEN C.A., (…) presentó denuncia contra AGB por estar presuntamente incursa en practicas (sic) contraria (sic) a la libre competencia previstas en los Artículos 6, 8 y Numeral 4 del Artículo 13 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…) En fecha 18 de junio de 2007 se notificó a AGB del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio como consecuencia de la denuncia formulada por TELEVEN (…) AGB fue sancionada por el Superintendente Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…) mediante Resolución No. SPPLC/0010-2008 de fecha 25 de junio de 2008, por presuntamente haber incurrido en supuestas prácticas restrictivas tipificadas en el Artículo 8 de la Ley de Procompetencia, en relación a una supuesta manipulación de los factores de distribución de la información que suministra (…)”. (Resaltados del Original). Asimismo, indicó que “[en] fecha 17 de julio de 2008 se interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar contra el Acto Administrativo en la Resolución No. SPPLC/0010-2008 de fecha 25 de junio de 2008, emanado de PROCOMPETENCIA (…)”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, el apoderado judicial de la empresa recurrente denunció la violación del derecho al debido proceso y al derecho a la defensa, afirmando a tal efecto que, a pesar de “(…) haberse activado el procedimiento administrativo como consecuencia de hechos denunciados por TELEVEN, los cuales fueron descartados en su totalidad por PROCOMPETENCIA en la Resolución recurrida, AGB fue sancionada por hechos distintos a los denunciados por TELEVEN, sin que se diera la oportunidad de ejercer su oportuna defensa y peor aún, sin que siquiera conociese que estaba siendo juzgada por estos hechos ajenos a la denuncia (…)”. (Resaltados del Original). Por otra parte, alegó que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto porque en primer lugar, la Resolución asumió que “(…) AGB había empleado una metodología estadística denominada ‘Muestra Espejo’ para la depuración de la muestra base lo que distorsionaba la realidad a ser medida, ya que la metodología correcta era la depuración de los polígonos inválidos en estudios de campo (…)”. Al respecto, señaló que la prueba de informes realizada a la empresa Elizabeth Rossi & Asociados C.A. y la prueba de testigos en la persona de Elizabeth Margarita Sandoval de Rossi promovidas y evacuadas durante el proceso demuestran que Procompetencia incurrió en el vicio de falso supuesto, por fundamentar su decisión en hechos inexistentes en lo referente a la metodología efectivamente utilizada para la depuración de los polígonos inválidos en el marco muestral. Ahora bien, afirmó en segundo lugar que la Resolución se encuentra viciada de falso supuesto de hecho por considerar que “(…) las recomendaciones hechas por el Comité Certificador de Medios de ANDA-FEVAP en el Certificado de Auditoria (sic) de Medición de Audiencia Televisiva otorgado a AGB en fecha 21 de febrero de 2006, constituían, debilidades de ‘suma gravedad’ que afectaban la fiabilidad de os datos arrojados por las mediciones realizadas por AGB de la audiencia televisiva a nivel nacional (…)”. Al respecto, sostuvo que “(…) PROCOMPETENCIA apreció erróneamente la importancia de las recomendaciones contenidas en el CERTIFICADO DE AUDITORIA (sic) DE MEDICIÓN DE AUDIENCIA emitido a AGB por el Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP en fecha 21 de febrero de 2006, al calificar dichas recomendaciones como de ‘suma gravedad’ (…)”. (Resaltados del Original). En ese mismo sentido, sostuvo que “[la] realidad de los hechos es que las sugerencias o recomendaciones formulada por el Comité Certificador ANDA-FEVAP, no tienen ni remotamente el carácter cataclismico que le es atribuido por PROCOMPETENCIA mediante una apreciación infundada y absolutamente sesgada (…) No obstante la claridad de lo señalado por el Comité (…) en el correspondiente Certificado de Auditoria a AGB en fecha 21 de febrero de 2006, PROCOMPETENCIA evidentemente apreció en forma, por demás errónea, las sugerencias realizadas en la auditoria y en forma preocupantemente subjetiva las aprecio (sic) como de ‘suma gravedad’ (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Aunado a ello, indicó que la prueba de informes promovida, admitida y evacuada, realizada al Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP, el cual informó que el referido Comité “(…) nunca había reportado que la muestra de AGB para la medición de audiencia televisiva mostraba graves debilidades o fallas que afectaban la calidad de la data (…)”. Asimismo, señaló que “(…) PROCOMPETENCIA en ningún momento le solicitó información alguna referente a cualquier referencia o debilidad grave que se hubiese detectado en la auditoria (sic) realizada por la empresa internacional de auditoria (sic) KPMG al sistema de medición de audiencia de AGB (…)”. (Mayúsculas del Original). Por otra parte, señaló que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto “(…) producto de la errónea apreciación de PROCOMPETENCIA de los hechos referentes al alcance de las observaciones y recomendaciones hechas a AGB en la auditoria (sic) realizada por la firma internacional de auditoria (sic) KPMG por cuenta del Comité Certificador de Medios de ANDA-FEVAP (…)”. (Mayúsculas del Original). Asimismo, afirmó que “[no] es posible deducir lógicamente el origen y fundamento de éste señalamiento por parte de PROCOMPETENCIA, en el sentido que AGB no cumple con sus propias normas y directrices contenidas en sus Guías Metodológicas para realizar medición de audiencia televisiva (…) Lo afirmado por PROCOMPETENCIA carece de toda veracidad pues rec[uerden] que existe el elemento tiempo y espacio que debió tomarse en cuenta en el momento de redactar la Resolución Recurrida. En efecto, consta en el Expediente Administrativo las actas de las reuniones ordinarias del Comité Técnico Consultivo de los cliente de AGB (…) celebradas en fecha 26 de septiembre de 2006 y 15 de marzo de 2007 y allí se pone en pleno conocimiento de los integrantes de dicho Comité, incluyendo a la denunciante, TELEVEN, de los resultados del estudio base 2005-2006 (…) correspondiente a la ampliación del panel de medición para incluir en el mismo el área denominada Gran Caracas y Gran Valencia, que constituía el objeto de los servicios prestados por la empresa ELIZABETH ROSSI & ASOCIADOS, C.A. Esto pone en evidencia que para el mes de marzo de 2007 ya se disponía del estudio base que PROCOMPETENCIA tanto ha cuestionado, para ser incorporado a la medición de AGB a partir del 2007 (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, indicó que “(…) cuando PROCOMPETENCIA se refiere en la Resolución recurrida que la data que suministra AGB a sus clientes en las mediciones actuales no se (sic) absolutamente confiable, por no estar la data actualizada, PROCOMPETENCIA, incurre el vicio de FALSO SUPUESTO porque al señala que el estudio base aplicado a las ‘mediciones actuales’ es el correspondiente al año 2005, se está refiriendo, por definición de tiempo, a la fecha que emitió su Resolución, es decir, en junio de 2008, por lo cual incurre en el vicio de FALSO SUPUESTO que h[an] denunciado (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo sentido, resaltó “[la] prueba testimonial practicada a la ciudadana MORAIMA MARTINEZ (sic), en su carácter de Vicepresidente de AGB, dejó claro que AGB cumple con sus normas y directrices metodológicas y en su declaración confirmó la frecuencia de la actualización del estudio base (…) rotación de hogares que integran el panel y otros elementos relacionados con la metodología que aplica AGB en la medición electrónica de audiencia televisiva (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo orden de ideas, señaló que se “(…) configura no solo el vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO por basarse en hechos inexistentes, sino también se incurre en un FALSO SUPUESTO DE DERECHO por pretender PROCOMPETENCIA aplicar erradamente una norma a una situación determinada. En efecto, incurre PROCOMPETENCIA en el vicio fe (sic) FALSO SUPUESTO DE HECHO al señalar (…) que el Instituto Nacional de Estadística (INE) no garantiza el uso de la metodología usada por AGB para el ESTABLISHMENT SURVEY 2002 y por lo tanto, con base a lo dispuesto en el Artículo 54, Numeral 6 de la Ley de la Función Pública y Estadística, ese Instituto Estadístico ‘no certifica’ la metodología de AGB. Sobre esta ‘descertificación’ de la metodología de AGB, debemos señalar que el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA (sic) (INE), en su informe del 19 de mayo de 2008 a PROCOMPETENCIA, se pronunció negativamente sobre el ESTABLISHMENT SURVEY 2002 cuando lo debatido y cuestionado por PROCOMPETENCIA es el estudio de base 2005-2006 o ESTABLISHMENT SURVEY 2005-2006. Esto no es un mero error material como alguien pudiera señalar, pues consta en el Expediente administrativo que PROCOMPETENCIA le requirió en forma conminatoria al INE, por lo menos en tres ocasiones, el envió de su informe sobre el caso AGB. Es decir, lo probable es que el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA (sic) (INE) haya elaborado su informe sin siquiera estudiar la metodología de AGB, todo con el propósito de satisfacer los insistentes requerimientos de PROCOMPETENCIA. En todo caso, es claro que el informe del INE se refiere al ESTABLISHMENT SURVEY 2002 y no al estudio de base bajo escrutinio que fue el de 2005-2006, lo que invalida el informe del INE como elemento probatorio o constitutivo de indicio alguno (…)”. (Resaltados del Original). Por otra parte, adujo que “(…) PROCOMPETENCIA incurre en un vicio de FALSO SUPUESTO DE DERECHO en tanto que acoge como válida la no certificación de la calidad técnica de la metodología de AGB señalada por el INE en su comunicación del 19 de mayo de2008, basada en la potestad que le da al Ente estadístico el Numeral 6 del Artículo 54, de la Ley de la Función Pública y Estadística (…) Evidentemente esta[n] frente a un FALSO SUPUESTO DE DERECHO pues el INE no tiene potestad legal para certificar o no la metodología que utiliza AGB, que no es un órgano de Estado sino una sociedad anónima de carácter privado (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, sostuvo que es “(…) conveniente traer a la atención (…) que en el peculiar escrito de oposición a las pruebas promovidas por AGB en la etapa de sustanciación de este Recurso de Nulidad y que fuere presentado por la representante legal o apoderada de PROCOMPETENCIA, se hizo mención en forma reiterada e incoherente al hecho que el INE no certificó la metodología de AGB. La razón de la representante de PROCOMPETENCIA de aferrarse al infundado, ilegal e inconsecuente informe del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA (sic) (INE) como si este fuera un dictamen de aquella aberración histórica llamada Santa Inquisición, ilustra sobre la falta de argumentos de hecho y de derecho de los que acrece PROCOMPETENCIA para poder defender creíblemente su propio acto administrativo (…)”. (Resaltados del Original). En otro orden de ideas, indicó que “(…) se ha impuesto a AGB como Orden administrativa, conformar un ente colegiado que sustituya al Comité Técnico Consultivo de los Clientes de AGB, en el cual tengan participación todos los clientes de AGB con inclusión de varios ente del Estado. Este mandato u Orden administrativa es de imposible ejecución pues a AGB no puede sustituir o eliminar un órgano técnico consultivo que pertenece a sus Clientes u obligar a las empresas que utilizan su data o a entes del Estado a conformar el órgano colegiado que ordenó PROCOMPETENCIA constituir en la Resolución recurrida, los clientes de AGB si ajenos al campo de aplicación de la Resolución emanada de PROCOMPETENCIA, y menos cuando ninguno de ellos fue tomado en consideración en la sustanciación del procedimiento instaurado por PROCOMPETENCIA. En Consecuencia, conforme lo dispone el Numeral 3º del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Acto Administrativo emitido por PROCOMPETENCIA está viciado de nulidad por la imposibilidad de su cumplimiento (…)”. (Resaltados del Original). Igualmente, sostuvo que “[durante] el procedimiento de éste Recurso de Nulidad, AGB promovió y evacuó pruebas tendientes a demostrar lo que no se le permitió probar en el transcurso del procedimiento administrativo sancionatorio, por desconocer que estaba siendo juzgada por hechos ajenos y no denunciados por TELEVEN. En tal sentido, las pruebas promovidas y evacuadas, conformadas por pruebas de INFORMES y TESTIMONIALES, desvirtuaron en forma directa y contundente y con los mismos medios utilizados por PROCOMPETENCIA las apreciaciones y juicios de valor que sirvieron de base para la sanción impuesta a AGB. Así tenemos que se promovió la testimonial de las ciudadanas ELIZABETH MARGARITA SADOVAL DE ROSSI, Presidenta de ELIZABETH ROSSI & ASOCIADOS C.A., y de MORAIMA MARTINEZ (sic) Vicepresidente de AGB, referidas por PROCOMPETENCIA en relación al supuesto uso indebido de la denominada ‘muestra espejo’ y al no cumplimiento de las normas y directrices internas de AGB para la medición de audiencia, conocidas como Guías Globales para la Medición de Audiencia Televisiva (GGTAM) (…)”. (Resaltados del Original). Asimismo, finalmente adujo que “(…) se evacuó la testimonial del ciudadano FRANCISCO JAVIER SALAS GUTIERREZ, Director del Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP, con la intención de desvirtuar la apreciación errónea de PROCOMPETENCIA en relación al real alcance de las recomendaciones hechas a AGB con motivo de la auditoria de su sistema de medición de audiencia realizada por la empresa de auditoría internacional KPMG. Similar finalidad se persigue con las pruebas de informes solicitadas a la empres (sic) ELIZABETH ROSSI & ASOCIADOS, C.A., y al Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP (…)”. (Resaltados del Original). IV DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA REPRESENTANTE DE LA CORPORACIÓN TELEVEN C.A. En fecha 17 de enero de 2011, la abogada Noemi Fischbach, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.236, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Corporación Televen C.A., presentó escrito de informes en los siguientes términos: Se refirió en primer lugar al alegato sobre la existencia de violación al debido proceso y al derecho a la defensa, y a tal efecto destacó que “(…) el expediente administrativo que se formó en la sede administrativa es suficiente prueba para evidenciar que AGB tuvo amplias y verdaderas oportunidades de defenderse en el procedimiento administrativo indiciado por la Superintendencia Procompetencia, y estaba en su conocimiento pleno y absoluto de las conductas anticompetitivas que le fueron atribuidas, investigadas, verificadas y, finalmente, sancionadas. De modo que no es posible sostener para AGB la existencia de violaciones al debido proceso y a su derecho a la defensa (…) A la empresa AGB, durante la sustanciación del procedimiento administrativo iniciado por la Superintendencia Procompetencia en su contra, se le garantizó en todo momento sus derechos a la defensa y al debido proceso; pues desde el inicio fue debidamente notificada de la Resolución de apertura y de los actos de sustanciación que se llevarían a cabo, del lapso con el que contaba para que expusiera por escrito los alegatos y presentara los que considerara pertinentes para su defensa y controlara todos los actos que tuvieron lugar, de lo contrario no hay ninguna evidencia en el expediente administrativo ni se promovió ninguna prueba en este proceso. En consecuencia, solicita[ron] muy respetuosamente que se declare sin lugar el argumento de violación de los derechos a la defensa y al debido proceso y se ratifique la Resolución de Procompetencia (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, en cuanto a la existencia de vicios de falso supuesto en la Resolución impugnada adujo que para “(…) tratar de demostrar los supuestos de falso supuesto en la Resolución de Procompetencia, AGB promovió y evacuó una serie de pruebas (…) En efecto, ninguna de las ‘pruebas’ aportadas al presente proceso (…) lograron contradecir ni anular la evidencia que la Superintendencia Procompetencia recogió durante la sustanciación del procedimiento administrativo tanto por la vía de los requerimientos de información a las personas que estimó técnicamente pertinentes, como por la vía de las investigaciones e inspecciones in situ que tuvo la oportunidad de realizar, como actos de sustanciación (…)”. En ese mismo orden de ideas, reiteró que “[ninguna] de las pruebas promovidas y evacuadas en este proceso, contradicen los hechos descritos en la Resolución Procompetencia (…) tampoco objetan la información contenida en el ‘acta de inspección (sic) realizada a la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A. (…) los funcionarios encargados de llevarla a cabo recaudaron en formato digital, comunicación de fecha 23 de marzo de 2003, emitida por la firma Elizabeth Rossi & Asociados, empresa especializada en levantamiento de información de campo, necesaria para constituir universos muestrales; en dicha comunicación la representante de este firma, le expone a la Gerente General de la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., su inquietud en cuanto al marco muestral no depurado en términos de polígonos inválidos, suministrados por esta última, para la realización de las encuestas, a fin de determinar la muestra ampliación del Establishment Surveys 2005, áreas Gran Caracas y Gran Valencia, indicándole que las condiciones de dicho marco muestral representarían serios inconvenientes para el óptimo desarrollo del trabajo de campo (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, señaló que “[de] hecho, la prueba testimonial ni la pruebas (sic) de Informes (…) contradijeron las afirmaciones y conclusiones antes reseñadas (…) Es curioso, que teniendo la oportunidad de explicar los hallazgos y debilidades encontrados en la (sic) muestras cuando la Superintendencia Procompetencia hizo su investigación, el interrogatorio se haya centrado en puntos que nada aportan para desvirtuar los fundamentos técnicos de la Resolución de Procompetencia. En todo caso, las pruebas aportadas son (…) totalmente ineficaces e inadecuadas para objetar y contradecir las fallas encontradas en las mediciones de audiencia realizadas por AGB (…) AGB no logró aportar elementos técnicos de convicción que permitan desvirtuar cada una de las evidencias encontradas en el procedimiento administrativo llevado a cabo por Procompetencia y que constan en el expediente administrativo respectivo (…) y así solicit[ó] (…) sea ratificado por esta Corte (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, sobre la existencia de vicio en el objeto de la Resolución impugnada, señaló que “[es] importante destacar, que en el caso bajo estudio Procompetencia tenía que dictar las órdenes contenidas en su Resolución, las cuales resultaban y resultan fundamentales para proteger el mercado relevante y garantizar el interés general que salvaguarda la legislación Procompetencia y la Constitución en materia económica, fines que ahora esta (…) Corte tiene el deber de proteger igualmente manteniendo en plena vigencia lo ordenado por la Superintendencia Procompetencia en la Resolución recurrida y así (…) solicita[ron] sea declarado (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Con base en todo lo anterior, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Corporación Televen C.A., solicitó se “(…) declare SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN, S.A., contra la Resolución Nº SPPLC/0010 de fecha 25 de junio de 2008, dictada por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y, en consecuencia, RATIFIQUE todo su contenido (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. V DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante escrito de fecha 25 de enero de 2011, la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, presentó ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes en los siguientes términos: En primer lugar, sostuvo que “(…) la parte recurrente alega la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, falso supuesto de hecho, que el acto es de imposible ejecución, violación del principio de tipicidad, incompetencia del órgano para emitir las órdenes y violación del principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones (…)”. Ahora bien, indicó que “(…) en el caso de autos, la parte recurrente alega la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que PROCOMPETENCIA en su Resolución se fundamenta en hechos no denunciados por TELEVEN ni notificados a la empresa AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN, S.A. Al respecto, es de observar que la Superintendencia (…) de acuerdo con la ley que rige sus funciones está facultada para ejercer funciones de policía administrativa económica, vigilar y controlar sus prácticas que afecten el ejercicio de la libre competencia y conforme ello está en el deber de intervenir en los casos que involucren la afectación del correcto orden del mercado mediante prácticas restrictivas de la competencia como consecuencia de la actividad desleal de los sujetos que forman parte de este (…) En efecto, dentro de las potestades legales atribuidas a Procompetencia, se encuentran la de restablecer y fortalecer el orden público económico, así como vigilar y controlar las prácticas que impidan la libre competencia, tal como fue precisado anteriormente, con lo cual, tratándose de una posible vulneración por parte de la Sociedad Mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., del artículo 8 de la Ley para Proteger y Promover el ejercicio de la Libre Competencia, en cuanto a la ‘muestra de medición’, es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el órgano administrativo encargado de determinar la (sic) conductas o prácticas prohibidas por la ley, así como tomar medidas dirigidas a hacer cesar esas conductas, sin que tal actuación implique la violación del derecho a la defensa y el debido proceso de la empresa recurrente (…)”. (Mayúsculas del Original). En ese mismo orden de ideas, señaló que “(…) cabe destacar que del estudio del expediente se desprende que la empresa AGB (…) fue notificado del procedimiento administrativo iniciado en su contra, tuvo la oportunidad de presentar los alegatos, defensas y pruebas en su favor, ejerciendo los recursos pertinentes en contra del acto administrativo emanado de PROCOMPETENCIA, de lo cual se desprende el cumplimiento de las fases procedimentales por parte de la administración, en garantía del derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa recurrente. En consecuencia, se desestima el alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso (…)”. (Mayúsculas del Original). Por otra parte, en cuanto al alegato relativo al “(…) vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquellos que el órgano administrativo aprecia (…) Es por ello que la Administración Pública para cumplir con este requisito de fondo tiene que comprobar fehacientemente los hechos para que, una vez establecidos con certeza, se proceda a subsumirlos en el supuesto de hecho de la norma jurídica aplicable conforme a lo probado por el órgano administrativo, es decir, la Administración se encuentra en la obligación de probar y calificar los hechos a los fines de aplicar la correspondiente normativa jurídica (…) En el caso de autos, la parte recurrente alega la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, basado en que PROCOMPETENCIA: i) No ha demostrado que la empresa AGB utilizó la herramienta denominada muestra espejo para la realización de la muestra; ii) Que los hechos que se le imputan a la empresa recurrente nunca existieron y; iii) Que no existe demostración alguna de que la supuesta restricción que introdujo AGB en el mercado carezca de beneficios sociales que compensen los costos introducidos en el mercado (…)”. (Mayúsculas del Original). Asimismo, afirmó que “(…) del expediente y del acto administrativo impugnado se desprende que PROCOMPETENCIA analizó en forma pormenorizada las condiciones de existencia de la practica tipificada en el artículo 8 de la Ley de PROCOMPETENCIA (…) estableciendo que en el presente caso se ha verificado dichas condiciones en forma concurrente, referidas a la capacidad de la empresa de afectar actual o potencialmente el mercado, la realización de conductas tendientes a manipular los factores de distribución y el perjuicio de la libre competencia producto de la manipulación del factor distribución (…)”. (Mayúsculas del Original). Posteriormente, realizó un análisis del artículo 8 eiusdem en los siguientes términos: “(…) con respecto al primer requisito, se desprende del análisis efectuado por PROCOMPETENCIA que AGB PANAMERICANA (sic) es la única empresa que presta el servicio de medición electrónica de audiencia televisiva, por lo que queda comprobada su posición de dominio, como empresa líder en el mercado, lo cual le atribuye la capacidad para afectar el mismo. Con respecto al segundo de los requisitos, esto es, la existencia de conductas tendientes a manipular los factores de distribución, se desprende del expediente y así quedó demostrado a lo largo del procedimiento administrativo, que AGB PANAMERICANA (sic) creó un mecanismo para distorsionar y/o manipular los factores de distribución de información, al levantar una muestra para medir la audiencia televisiva, utilizó como método de medición la implementación de una ‘muestra espejo’, cuando estaba en conocimiento de que el método correcto para depurar su muestra era la ‘investigación de campo’. Prueba de ello se encuentran contenidas en (…) [el] expediente administrativo, en los cuales se deja constancia de que la firma Elizabeth Rossi & Asociados, propuso a AGB PANAMERICANA (sic), una alternativa de medición de la audiencia llamada ‘muestra espejo’, la cual fue aceptada e implementada por dicha empresa. Dicho método, si bien minimiza el margen de error de una muestra no depurada, tal como lo acepta PROCOMPETENCIA, no garantiza en términos absolutos los resultados obtenidos mediante la aplicación de la muestra espejo. En consecuencia, del expediente se desprende que la empresa recurrente creó un mecanismo para distorsionar y/o manipular los factores de distribución de información, al levantar una muestra no cónsona con la realidad, quedando comprobada la segunda condición de existencia de la práctica contraria a la libre competencia, tipificada en el artículo 8 de la Ley de PROCOMPETENCIA (…)”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo orden de ideas, afirmó que “(…) del expediente y del análisis efectuado por PROCOMPETENCIA se evidencia la existencia del último requisito de existencia de la práctica sancionada, consistente en el perjuicio de la libre competencia producto de la manipulación del factor de distribución, toda vez que la utilización de un método de medición de la audiencia no cónsono con la realidad y producto de la manipulación de los factores de distribución de la información, puede a mediano o largo plazo, ocasionar daños a la empresa denunciante, así como el resto de los agentes que participan en el mercado relevante definido, en virtud de que la información aportada por la empresa AGB ha sido recolectada sobre bases inciertas, afectando directamente la distribución de las inversiones en el mercado publicitario. En consecuencia, demostradas las tres condiciones para configurarse la práctica contraria a la libre competencia, establecida en el artículo 8 de la Ley PROCOMPETENCIA, el Ministerio Público desestima la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que en el presente caso la Superintendencia analizó conforme a las pruebas cursantes en autos, los hechos constitutivo de la práctica anticompetitiva encuadrándolos en la norma infractora, lo cual dio lugar a que la administración procediera a dictar contra la empresa AGB PANAMERICANA (sic) en ejercicio de sus atribuciones alguna órdenes necesarias para hacer cesar dicha práctica, imponiendo la sanción pertinente de acuerdo con la Ley PROCOMPETENCIA (sic) (…)”. (Mayúsculas del Original). Ahora bien, en lo referente a la violación del principio de tipicidad de las sanciones trae a colación “(…) el artículo 38 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, en la Resolución que ponga fin al procedimiento la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de las prácticas prohibidas en dicha Ley, y en los casos en que se verifique la existencia de las mismas, podrá imponer las sanciones establecidas en la misma. En ese sentido (…) PROCOMPETENCIA impuso a la empresa recurrente, sanción de multa por la cantidad de UN MILLON (sic) CUARENTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (1.041.199,24), de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del parágrafo primero del citado artículo 38 (…)”. (Mayúsculas del Original). Asimismo, resaltó el “(…) artículo 49 de la Ley PROCOMPETENCIA que las prácticas y conductas prohibidas señaladas en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de dicha Ley (dentro de las cuales se encuentra la conducta en la que incurrió la recurrente), podrán ser sancionadas por la Superintendencia con multa hasta del diez por ciento (10%)) del valor de las ventas del infractor, la cual podrá ser incrementada hasta el veinte por ciento (20%) y, en caso de reincidencia, será aumentada hasta el cuarenta (40%); precisando además el aludido artículo que el cálculo de las ventas del infractor, será el correspondiente al ejercicio económico anterior a la Resolución (…)”. (Mayúsculas del Original). Igualmente, sostuvo que “(…) contrario a lo alegado por los apoderados judiciales de la parte recurrente, que la sanción impuesta por PROCOMPETENCIA a la empresa AGB PANAMERICANA (sic) tuvo su fundamento en las mencionadas normas de la Ley PROCOMPETENCIA (sic) por lo que no es posible hablar de violación del principio de tipicidad de las sanciones (…)”. (Mayúsculas del Original). En otro orden de ideas, se refirió al alegato según el cual el acto administrativo impugnado específicamente la orden impartida por PROCOMPETENCIA a la empresa recurrente, referida a la conformación de un ente colegiado que sustituya al Comité Técnico Consultivo, es de imposible ejecución y que además, con dicha empresa, en el cual tengan participación representativa, todos los agentes que hagan uso de las información de medición electrónica de audiencia televisiva. Al respecto, “(…) considera el Ministerio Público que PROCOMPETENCIA se encuentra facultada por ley para tomar las medidas necesarias para hacer cesar las prácticas contrarias a la libre competencia, como en el caso de autos, lo cual abarca la creación de un ente colegiado por parte de AGB PANAMERICANA que sustituya al Comité Técnico Consultivo, con la participación de los Ministerios del Poder Popular para Ciencia y Tecnología, Ministerio del Poder Popular para la Información y la Comunicación, Comisión Nacional de Telecomunicaciones, Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, Servicio Autónoma (sic) Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) y el Instituto de Estadísticas (INE). Para tal fin, PROCOMPETENCIA impartió la orden a la empresa recurrente de convocar a los Ministerios anteriormente citados, a fin de que participen en calidad de miembros con derecho a voz y voto (…) En este sentido, estima este despacho que la orden impuesta en modo alguno es de imposible ejecución, así como tampoco lo es la participación de los Ministerios y organismos públicos anteriormente señalados, toda vez que se encuentra dentro de las facultades legales de PROCOMPETENCIA tomar las medidas necesarias para evitar, como en el caso de autos, toda conducta tendente a la manipulación de los factores de distribución de información en perjuicio de la libre competencia (…)”. (Mayúsculas del Original). Por otra parte, en cuanto al vicio de desproporcionalidad de las sanciones, “(…) PROCOMPETENCIA para imponer la sanción en cuestión, tomó en consideración que la empresa recurrente, llevó a cabo las conductas de manipulación en la primera fase del proceso para obtener la información de audiencia televisiva, durante un período de cinco (5) años, estimando igualmente el hecho de que la empresa ostenta el monopolio natural en el mercado bajo estudio, lo cual le permitió utilizar su posición de dominio para manipular los factores de distribución de la información en el mercado relevante (…) Conforme lo anterior, estima el Ministerio Público que la administración para dictar las órdenes e imponer la sanción de multa en contra de la empresa recurrente, analizó la conducta infractora y consideró la gravedad de la infracción a la Ley PROCOMPETENCIA, valorando su carácter continuado y el efecto potencial de exclusión que trae consigo dicha conducta, por lo que existe total correspondencia entre la infracción cometida, las órdenes emitidas y la sanción impuesta, en consecuencia se desestima el alegato de desproporcionalidad de la sanción, sostenido por la parte recurrente. Desestimados como han sido cada uno de los argumentos sostenidos por la parte recurrente considera el Ministerio Público que el recurso de nulidad deber ser declarado SIN LUGAR (…)”. (Mayúsculas del Original). VI ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO Mediante Resolución N° SPPLC/0010-2002, de fecha 25 de junio de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó que la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., incurrió en prácticas restrictivas de la libre competencia, en los siguientes términos: “[SOBRE] LA PRESUNTA REALIZACIÓN DE LA PRACTICA PROHIBIDA EN EL ARTICULO (sic) 8º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. Entre sus argumentos, la denunciante ha invocado la presunta infracción del artículo 8º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, conforme al cual se prohíben todas aquellas conductas que tiendan a manipular los factores en perjuicio de la libre competencia. (…omissis…) El dispositivo anterior contempla los casos de prácticas unilaterales (las prácticas unilaterales son aquellas que se asocian con el ejercicio del poder monopólico o del liderazgo en el mercado por parte de una única empresa) cuyos efectos se verifican, actual o potencialmente, en los mercados. Asimismo, el dispositivo transitorio individualiza la naturaleza de las variables que deben ser afectadas bajo esta norma: factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones. Partiendo de lo anterior, esta Superintendencia pasa a evaluar, si en el presente caso, la empresa presuntamente infractora, tiene el liderazgo en el mercado al que se pueda asociar una práctica unilateral como las expuestas. Adicionalmente, debe evaluar si las conductas tienden a manipular la variable de forma individual y por último si dicha conducta produce perjuicio a la libre competencia. Estas condiciones son concurrentes y se refieren a: 1. La capacidad de la empresa de afectar actual o potencialmente el mercado. Como ya se señaló supra, para considerar la aplicación del dispositivo contenido en el artículo 8º de la ley ejusdem, se hace necesario que el agente económico que efectúa la presunta práctica ostente capacidad de afectar el mercado. En tal sentido, partiendo del mercado relevante definido, se deduce que el único agente económico con la capacidad de ofrecer el servicio de medición electrónica de audiencia televisiva, en el territorio nacional, es AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., por ende tiene la facultad de afectar el mercado, ya que es la única empresa con la capacidad de imponer las condiciones para la prestación del servicio de medición de audiencia televisiva. Por lo antes expuesto, se evidencia, que es un mercado en el cual no existe competencia efectiva, ya que la única empresa que presta el servicio de medición electrónica de audiencia televisiva, es AGB Panamericana, por lo cual queda comprobada su posición de dominio, como la empresa líder en este mercado. Estas condiciones le acreditan poder en dicho mercado y por ende la capacidad de afectarlo. Y ASI (sic) SE DECLARA. Una vez evaluada la capacidad de la empresa presuntamente infractora para afectar actual o potencialmente el mercado, es menester analizar la condición objetiva de la práctica presuntamente anticompetitiva. 2. Que adicionalmente se realicen conductas tendientes a manipular los factores de distribución. Además de establecer la capacidad de la presunta infractora de alterar el mercado, es preciso determinar de qué manera las actuaciones de la empresa que detente dicho poder unilateral, puede incidir actual o potencialmente en la afectación de los factores de distribución, esencial para la actividad de otros agentes económicos. De seguidas pasa este Despacho a analizar si la empresa denunciada, realizó algún tipo de conductas tendientes a manipular los factores de distribución, en el mercado de medición electrónica de audiencia televisiva. Dentro de este marco, es importante definir qué se entiende por factor, a la luz del artículo 8º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en tal sentido se define como ‘cada uno de los elementos que intervienen en un proceso’. (fuente: www.geocities.com/elcomercial/diccio nario). Con base en lo anterior se tiene que, la empresa presuntamente infractora, se vincula con el mercado objetivo definido, con el fin de suministrar la información de medición electrónica de audiencia televisiva, a las empresas de publicidad, anunciantes y canales de televisión, ya que como se ha explicado anteriormente, esta información es de primordial importancia al momento de planificar la inversión en publicidad. En este sentido se tiene, que los sistemas de comunicación se han desarrollado como una actividad empresarial reconocida en la economía; para comprender su organización partimos del modelo básico de comunicación, que representa esquemáticamente la estructura de cualquier proceso comunicativo: un emisor que quiere hacer llegar un mensaje a un receptor o, lo que es lo mismo, un anunciante que quiere que su anuncio llegue a un público, para lo cual utiliza el canal comunicativo que mejor se adapte a sus necesidades. Ahora bien, en este proceso también está presente, además del emisor, el receptor, el mensaje y el canal de comunicación, otro elemento importante, como son las empresas que aportan información sobre la audiencia que percibe el canal de comunicación elegido para presentar el mensaje, y en él se producen igualmente los procesos de codificación, en función de los objetivos e interpretación de los resultados obtenidos. Así se tiene que, cada uno de los agentes que participa en el mercado de comunicación, realiza una determinada actividad productiva, entendiendo ésta como toda actividad que crea utilidad actual o futura. (fuente: Robert H. Frank, Microeconomía y Conducta, McGraw Hill Interamericana, 1992). En el presente caso, el agente emisor está representado por las agencias de publicidad y anunciantes, que pretenden hacer llegar un mensaje a los receptores (consumidores), mediante un canal de comunicación de difusión masiva como lo son los canales de televisión, en el caso bajo estudio está representado por la Corporación Televen C.A.. Por otra parte, se tiene que la empresa presuntamente infractora, como se ha descrito anteriormente, es la encargada de aportar información referente a la audiencia que percibe cada canal de televisión en el país, la cual es de suma importancia y utilidad para todos los agentes económicos que se interrelacionan en el mercado relevante definido en la presente resolución. Así se tiene que, las mediciones de AGB, para los canales de televisión, poseen dos grandes utilidades: Por una parte, para poder determinar qué programación esta (sic) siendo o no de preferencia por la audiencia a las cuales o a la cual el canal se quiere dirigir, dependiendo de su posicionamiento; esto les permite, diariamente al canal, monitorear si un programa nuevo está cumpliendo las expectativas o si hay un programa con algún tiempo en pantalla que necesita refrescamiento o no. En este mismo sentido, se utiliza para verificar información en cuanto a los contenidos de los programas, es decir, el canal de televisión puede determinar, si un programa tipo novela, una trama o una sub-trama, no está funcionando muy bien, o si unos personajes dentro de la historia atraen más audiencia que otros. Por otra parte, los resultados de las mediciones, para un canal de televisión, revisten importancia al momento de vender espacios publicitarios a los clientes, tanto en época de preventa (entendida como el período de tiempo, en el cual los canales de televisión, venden la mayoría de sus espacios publicitarios, y se lleva a cabo anualmente), como fuera de ella. En el caso de las agencias, el uso primario para la data es poder hacer recomendaciones de inversión a los anunciantes, en donde colocar las pautas publicitarias, así como también monitorear que las campañas pautadas en un canal se cumplieron y se lograron los objetivos establecidos por la planificación que haya hecho la agencia para ese anunciante. (folio 1945 del expediente administrativo). Con base en todo lo anterior, considera este Despacho que, para la supervisión y planificación de la programación de los canales de televisión; así como la distribución de la inversión en espacios publicitarios en este medio de comunicación, la información sobre la audiencia televisiva es de suma importancia, es decir, del desempeño adecuado de las actividades de la presunta infractora, depende en gran parte el buen funcionamiento del mercado publicitario y televisivo en Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA. En cuanto a la transgresión al artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia por parte de la empresa AGB PANAMERICANA DE MEDICION (sic) VENEZUELA S.A., afirmó la Corporación TELEVEN lo siguiente: ‘(…) AGB creó un mecanismo para manipular los factores de distribución de la información por medio de su evidente posición de dominio (un dominio totalmente monopólico) a pesar de la aparente ampliación de la muestra geográfica y por número de hogares incluidos en dicha muestra, se le concedió de manera arbitraria un valor desproporcionado a los universos asignados y evaluados. (Subrayado y negrillas de la fuente). (Folio 8 del expediente administrativo). Antes de continuar con el presente análisis, es pertinente conocer el significado de la expresión ‘Manipular’, la cual es definida por el Diccionario De La Lengua Española, en su Vigésima segunda edición, de la siguiente manera: ‘Intervenir con medios hábiles y, a veces, arteros, en la política, en el mercado, en la información, etc., con distorsión de la verdad o la justicia, y al servicio de intereses particulares’. En este sentido, consta en el expediente administrativo acta de inspección realizada a la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., el día 28 de septiembre de 2007, en la cual los funcionarios encargados de llevarla a cabo, recaudaron en formato digital, comunicación de fecha 23 de marzo de 2003, emitida por la firma Elizabeth Rossi & Asociados, empresa especializada en levantamiento de información de campo, necesaria para constituir universos muéstrales; en dicha comunicación la representante de esta firma, le expone a la Gerente General de la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., su inquietud en cuanto al marco muestral no depurado en términos de polígonos inválidos, suministrados por esta ultima (sic), para la realización de las encuestas, a fin de determinar la muestra ampliación del Establishment Surveys 2005, áreas Gran Caracas y Gran Valencia, indicándole que las condiciones de dicho marco muestral representarían serios inconvenientes para el óptimo desarrollo del trabajo de campo, citando textualmente lo siguiente: ‘a) El marco muestral no depurado en campo, como es el poseído por AGB para esta ampliación, puede arrojar una alta proporción de polígonos inválidos por no contener viviendas (…). b) Una forma de minimizar a priori esta proporción de polígonos inválidos, seria (sic) la de depurar el marco por observación visual directa de los mapas. (…) observando los mapas en detalle, encontramos que, en general, la demarcación de los posibles polígonos inválidos no es lo suficientemente precisa como para efectuar una confiable depuración. Solo una minoría es, a priori, confiablemente identificable como inválidos. (…). c) También se observó que en las zona menos urbanizadas o mas (sic) alejadas del centro de las localidades a estudiar, no hay suficiente detalles (…) como para asegurar la localización de los polígonos que pudieran salir seleccionados. Los aspectos señalados anteriormente, entre otros que se podrían presentar en campo al partir de un marco no adecuadamente depurado, podrían arrojar, como ya se cito anteriormente una alta proporción de polígonos válidos no reemplazables totalmente por la muestra reemplazo, y esto a su vez invalidaría la muestra.’ Ante la problemática planteada en dicha comunicación, la firma Elizabeth Rossi & Asociados, propuso a la denunciada medidora AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A. una alternativa, denominada Muestra Espejo, para suplir las fallas detectadas en dicho marco muestral, con lo cual ‘se pretende minimizar los polígonos inválidos por inconsistencia del marco muestral (…) con el propósito de lograr mayor efectividad en el levantamiento de información, y lograr hacerlo en el tiempo estimado, sin incurrir en el ideal de la depuración en campo del marco muestral, lo cual significaría un bastante mayor costo y tiempo para la ejecución de la ampliación del ES_2005’. (folio 2084 del expediente administrativo). Asimismo, consta que la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., acepto la propuesta realizada por la empresa de investigaciones de mercado supra mencionada, en el sentido de implementar lo que la propia representante de AGB ciudadana Moraima Martínez denominó Muestra Espejo. (folios 2010 y 2084 del expediente administrativo). En virtud de lo antes expuesto, se considera que la muestra base para llevar a cabo la selección de los hogares a ser medidos, fue tomada utilizando un método que si bien minimiza el margen de error de una muestra no depurada, no garantiza en términos absolutos los resultados obtenidos mediante la aplicación de la Muestra Espejo, pues tal como lo expresó la representante de la empresa experta en el levantamiento del universo muestral, con esta alternativa no se corrigen totalmente los polígonos inválidos por inconsistencia del marco muestral, lo cual solo (sic) se logra al emplear el método idóneo de depuración en campo. (folio 2084 del expediente administrativo). De esta manera con el fin de suplir fallas de orden metodológico, amparados en justificaciones económicas, sacrificando la fidelidad y veracidad de la información tomada, la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., implementó un mecanismo distorsionador de la realidad a ser medida, ya que estando en conocimiento que el método correcto para depurar su muestra era una investigación de campo, optó por hacerlo mediante la implementación de una Muestra Espejo. Y ASÍ SE DECLARA. Aunado a lo anterior, consta en el expediente administrativo que en fecha 21 de febrero de 2006, el Comité Certificador de Medios ANDA – FEVAP, emitió un certificado de auditoria (sic) de medición de audiencia a la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., en el cual, se hace saber a dicha empresa la necesidad de implementar algunas acciones a fin de mejorar el servicio prestado por ella, entre las cuales tenemos: 1. ‘Representatividad de la muestra: ampliar el estudio base. 2. Reforzar los procedimientos para determinar diseño y selección del panel: realizar la totalidad de las encuestas sugeridas para la muestra. 3. Controles de calidad del ‘Establishment Survey’: cumplir a cabalidad lo establecido para la elaboración de la base de datos. 4. Actualización de la base de datos: mayor seguridad y actualización frecuente sobre la información del panel. 5. Rotación de hogares: actualizar los hogares con cinco o más de cinco años. 6. Documentación de políticas de controles internos de seguridad: mayores controles con el listado de hogares, debido a la posibilidad de copiarlos en formato Excel’. (folio 1702 del expediente administrativo). Como puede observarse, aún cuando el Comité Certificador de Medios ANDA – FEVAP, certificó la auditoria (sic) realizada a la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., considerando razonablemente validados sus resultados, de la revisión minuciosa hecha por éste comité al informe de los auditores, el mismo detectó las debilidades supra mencionadas, las cuales a juicio de esta Superintendencia, deben ser consideradas de suma gravedad, por tratarse de fallas inherentes a la muestra, insumo primordial para la obtención de los resultados confiables de las mediciones, razón por la cual no se puede asegurar que los datos arrojados por la medidora AGB fueron obtenidos sobre bases científicas. (folio 1701 del expediente administrativo). Y ASÍ SE DECLARA. En el mismo sentido, consta en el expediente administrativo, que las normas sobre las cuales la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A, se basa para el desenvolvimiento de sus actividades, establecen en cuanto a la aplicación del estudio referencial para la obtención del panel operativo, que ‘cualquier estudio referencial debe llevarse a cabo anualmente en la misma época del año, o bien de forma continua, para asegurarse de que sus datos estén actualizados. Implica establecer con precisión las carácterísticas (sic) demográficas y de equipamiento televisivo de los hogares con televisor. En los países que llevan a cabo un estudio referencial, éste constituye el medio fundamental, con el que se miden de un año a otro los cambios en el entorno televisivo’. (Negrillas de la Superintendencia) (folio 386 del expediente administrativo). Como se observa, en el párrafo precedente, la sociedad mercantil AGB, posee un cuerpo normativo que le dicta las directrices a seguir para realizar las mediciones electrónicas de audiencia, sin embargo no da cumplimiento a dichas normas, ya que el estudio base aplicado en las mediciones actuales es el correspondiente al año 2005, con lo cual se corre el riesgo que la información arrojada por esta empresa no sea absolutamente confiable, al no estar actualizada su data. Y ASÍ SE DECLARA. Establecido lo anterior, resulta necesario señalar, que dentro del presente expediente administrativo, hay pruebas suficientes para determinar que la empresa AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICION (sic) S.A., creó un mecanismo para distorsionar y/o manipular los factores de distribución de la información, al levantar una muestra no cónsona con la realidad, con lo cual se pudo comprobar la segunda condición contemplada en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia . Y ASI SE DECLARA. 3. El perjuicio de la libre competencia producto de la manipulación del factor de distribución. Como puede observarse, para que pueda configurarse la práctica de manipulación, en el caso objeto de estudio, debe comprobarse que las conductas constituyan una desviación de estrategias comerciales lícitas, en detrimento de otras empresas participantes del mercado. En el presente caso, y como consta en el expediente administrativo, la denunciante Corporación Televen C.A., renovó sus relaciones contractuales con la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., en el año 2006 y cuyo vencimiento se hará efectivo en el año 2009, lo cual se justifica por ser AGB la ‘única empresa experta capaz de medir el rating en el mercado venezolano, manteniendo un dominio absoluto en este sensible mercado’. (folios 13, 772 y 1926 del expediente administrativo). Por otra parte, fue un hecho público y notorio, el éxito obtenido por esta planta televisiva durante la Preventa 2008, en la cual, representantes de la televisora, expusieron que: ‘el crecimiento sostenido, eficiencia y eficacia son los conceptos que apuntalan en Televen, canal que desde hace varios años ha venido expandiendo su radio de acción, escalando en los niveles de audiencia en todos los horarios y fortaleciendo su oferta programática’; que la empresa Corporación Televen C.A. haya logrado consolidar una posición dentro del mercado televisivo nacional, tal como quedó de manifiesto en la pre-venta 2008, solo podría explicarse por inversiones adicionales que ha debido realizar, contrarrestando de esta forma el daño potencial que le hubiere ocasionado, la conducta emprendida por la denunciada de autos, analizada supra. Sin embargo, dichas inversiones de la Corporación Televen C.A., implican una serie de costos, para poder mantener su posición en el mercado, los cuales no podrá sostener en el largo plazo, de continuar la empresa medidora incurriendo en la práctica anticompetitiva bajo estudio. En conclusión, como ha quedado de manifiesto en las consideraciones anteriores, si bien es cierto que la empresa Corporación Televen C.A., no ha sufrido perjuicio en el giro normal de sus actividades mercantiles, que le indiquen a esta Superintendencia que ha sido afectada por las actuaciones de la denunciada AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., producto de la manipulación de los factores de distribución de la información; también es cierto que de no corregirse las actuaciones de la empresa medidora, y de continuar utilizando el marco muestral no depurado adecuadamente, siendo éste la base de su panel operativo, podría a mediano y largo plazo, ocasionarle daños a la denunciante de autos, así como al resto de los agentes que participan en el mercado relevante definido, en virtud que la información aportada por la denunciada está recolectada sobre bases inciertas, lo cual repercute directamente en la distribución de las inversiones en el mercado publicitario. Y ASI (sic) SE DECLARA. Ahora bien, una vez analizados los tres supuestos que exige la norma para determinar la presunta infracción del articulo (sic) 8º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relativo a la manipulación de los factores de distribución de la información, concluye este Despacho, que se encontraron indicios suficientes dentro del expediente administrativo, que demuestran la existencia de tal manipulación, en los términos del articulo (sic) supra mencionado, por parte de la empresa AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICION (sic) S.A. Y ASI SE DECIDE (…)”. (Resaltados del original). VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En fecha 1º de octubre de 2008, mediante decisión Nº 2008-01694, esta Corte declaró su competencia para conocer de la controversia planteada, sin embargo, en fecha 22 de junio de 2010 se publicó en Gaceta Oficial Nº 39.451, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuyo objeto es regular la organización, funcionamiento y competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud de ello, debe este Órgano Jurisdiccional antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto realizar ciertas consideraciones sobre la competencia. Al respecto, observa esta Corte, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -todavía denominados Cortes- son competentes para conocer “(…) las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia (…)”. Visto lo anterior, se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) de conformidad con el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992, fue creada como un órgano desconcentrado con autonomía funcional en las materias de su competencia, del Ministerio de Fomento, hoy Ministerio del Poder Popular para el Comercio, de acuerdo a lo establecido en la Disposición Transitoria Trigésima Primera del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional de fecha 17 de junio de 2009. Ello así, por no constituir ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud de que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro Tribunal, esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara. Ahora bien, una vez ratificada la competencia de esta Corte para conocer de la controversia planteada, corresponde en esta etapa procesal el pronunciamiento de fondo, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos: 1.- Sobre la violación del derecho a la defensa y al debido proceso Al respecto, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente señalaron que la Corporación Televen C.A., “(…) nada aportó como medio de prueba del cual pudiera evidenciarse la supuesta manipulación de los factores de producción y distribución de la información por parte de AGB (…)”. Asimismo, sostuvieron que la resolución concluyó que AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., fue sancionada por hechos y circunstancias distintas a las alegadas por la Corporación Televen C.A., los cuales se describieron a continuación: “(…) (1) La supuesta implementación de ‘un mecanismo distorsionador de la realidad a ser medida, ya que estando en conocimiento que el método correcto para depurar su muestra era una investigación de campo, optó por hacerlo mediante implementación de una muestra espejo; (2) Por considerar que las sugerencias realizadas por el Comité Certificador de Medio ANDA-FEVAP eran, supuestamente, de ‘suma gravedad, por tratarse de fallas inherentes a la muestra’; y (3) Por, supuestamente, no dar cumplimiento a las Guías Metodológicas que orientan su Actividad (…) en relación a la actualización de su panel de medición (…)”. Visto lo anterior, observa esta Corte que tanto el debido proceso como el derecho a la presunción de inocencia se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente establece lo siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: (...omissis…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Del artículo ut supra transcrito, se desprende que el debido proceso es el conjunto de garantías, derechos y principios que protegen al ciudadano durante el desarrollo de cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal, que protegen al individuo frente a la posible arbitrariedad de quienes tienen la facultad de aplicar el derecho de acuerdo a la legislación correspondiente. De cara a lo anterior, el debido proceso involucra el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existe violación a la presunción de inocencia, y con ello, violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses y se le impute por los hechos o cuando se le impide visiblemente su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o irrefutable estado de indefensión. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a la violación de este principio, ha establecido que: “[esa] Sala ha sostenido que la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos; exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (…)” (Vid. Sentencia N° 00686 de fecha 8 de mayo de 2003, dictada en el caso: Petroquímica de Venezuela S.A.) [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, la Sala ha establecido que: “(…) la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados (…)”. (Vid. Sentencia Nº 104 de fecha 30 de enero de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) (Resaltados de esta Corte). Determinado lo anterior, pasa esta Corte a analizar los alegatos expuestos en la denuncia realizada por la Corporación Televen C.A., ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Ahora bien, riela a los folios sesenta y nueve (69) al ochenta y siete (87) de la primera pieza del expediente administrativo, copia certificada de la resolución de apertura del procedimiento sancionatorio iniciado contra AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., y del capítulo I sobre los alegatos de la Corporación Televen C.A., se evidencia: Que la Corporación Televen C.A., por un tiempo no renovó el contrato con AGB Panamericana de Venezuela de Medición S.A., porque la muestra utilizada para la medición no era representativa del mercado venezolano en términos absolutos ni relativos. Posteriormente, AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., consideró posible realizar ciertos cambios en los términos y condiciones en la contratación los cuales estaban dirigidos a evitar la distorsión de la información, por lo cual, la Corporación Televen C.A., decide volver a contratar, sin embargo, considera la parte denunciante que el problema no ha sido resuelto. Ahora bien, se observa que el principal reclamo de la Corporación Televen C.A., se centró en la muestra empleada pues, a su juicio, artificiosamente expresaba cifras de bajo nivel de encendido que no revelaban la realidad del mercado. Que, a pesar de haber hecho la ampliación prometida, se siguió mostrando información que considera distorsionada, que no era acorde a la realidad ya que se le concedió de manera arbitraria un valor desproporcionado a los universos asignados y evaluados. Que la muestra ampliada utilizada, fue contaminada incluyendo dentro de los universos medidos sectores en proporciones que no se corresponden con la realidad del mercado. Que, AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., creó un mecanismo para manipular los factores de distribución de la información por medio de su indiscutible poder de dominio y que es evidente que todas estas prácticas son susceptibles de dificultar la permanencia de la Corporación Televen C.A., y otros canales en el mercado de la industria de la televisión nacional en general. Visto lo anterior, esta Corte observa que la denuncia de la Corporación Televen C.A., está orientada a evidenciar que la muestra utilizada por la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., no es representativa lo cual repercute directamente en la calidad de la información estadística que envía a sus clientes. Asimismo, la denuncia de la Corporación Televen C.A., se basa en que la información que entrega AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., sobre los niveles de rating no refleja la realidad porque la información es recabada en base a una muestra insuficiente y que ello sin lugar a dudas, constituía una manipulación a los factores de distribución de la información. Agrega la Corporación Televen C.A., en su denuncia en sede administrativa que esa distorsión de la información frente a la realidad repercute directamente en la actividad económica de la Corporación Televen C.A., debido a la importancia que tiene para los canales de televisión, la información sobre los ratings. Ahora bien, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a fin de investigar la ocurrencia del hecho denunciado se sirvió de ordenar evacuar varias pruebas entre ellas, la realización de una inspección dentro de las instalaciones de la sociedad mercantil denunciada. En la misma se encontraron una serie de comunicaciones y certificados dirigidos a la empresa denunciada de las cuales se evidenció que existían ciertas fallas en la muestra y cuáles eran las estrategias recomendadas para evitar que esta situación se siguiera presentando, lo cual sirvió a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para determinar que lo que estaba causando la distorsión en la información entregada a sus clientes era la implementación de la técnica llamada “muestra espejo”. Aunado a lo anterior, observa esta Corte que a pesar de que la Corporación Televen C.A., no denunció expresamente la aplicación de la muestra espejo expresamente sí denunció que AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., había implementado un “mecanismo” que hizo que la muestra presentara inconsistencias y que la información emanada del análisis de la misma obviamente, no podía ser acorde a la realidad. Ello así, queda evidenciado que la Corporación Televen C.A., a pesar de no señalar que el mecanismo usado por AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., era la “muestra espejo” sí denunció la afectación que estaba sufriendo la información suministrada por la empresa denunciada, por la aplicación de un mecanismo errado para validar la muestra. Visto lo anterior, observa esta Corte que, AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., supo desde el inicio del procedimiento que lo que se estaba cuestionando era la muestra y cuál era el método que se estaba aplicando para validar la misma porque a juicio de la Corporación Televen C.A., se estaba generando distorsiones en los cálculos estadísticos de ratings. Aunado a lo anterior, queda evidenciado que la Corporación Televen C.A., sólo tenía la convicción de que los datos suministrados por AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., eran errados y no reflejaban la realidad y no sabía qué factor estaba ocasionando tal distorsión, y la Superintendencia dirigiendo la investigación a los hechos denunciados encontró que dicha irregularidad podía estar siendo causada por la aplicación de la calificada “muestra espejo”. Ello así, observa esta Corte que a diferencia de lo sostenido por la parte recurrente, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no violó el principio de debido proceso ni a la defensa ya que desde el inicio del procedimiento fue notificado de los hechos que estaban siendo investigados, en consecuencia, desecha el presente argumento. Así se decide. Por otra parte, en lo relativo a la denuncia hecha por la parte recurrente sobre la falta de pruebas por parte de la Corporación Televen C.A., en el procedimiento administrativo, cabe destacar que como bien lo indica el artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia “(…) cuando en el curso de las averiguaciones aparezcan hechos que puedan ser constitutivos de infracción de esta Ley, la Sala de Sustanciación notificará a los presuntos infractores de la apertura del respectivo expediente administrativo, con indicación de los hechos que se investigan, concediéndoles un plazo de quince (15) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones (…)”. De la norma parcialmente transcrita, se desprende que en el procedimiento de tipo sancionatorio se notificará a los presuntos infractores para que en el lapso establecido aleguen sus defensas y promuevan las pruebas que consideren necesarias, lo cual no obsta para que la parte denunciante también participe en la fase de sustanciación, sin que esto constituya una carga para ella. Asimismo, cabe destacar que en este tipo de procedimientos, la carga de desvirtuar la presunción de inocencia de la parte denunciada está en cabeza de la Administración, en este caso, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia la cual tiene el deber de realizar una investigación y recabar información sobre la denuncia formulada. Esto ha sido afirmado por la Sala Político Administrativa en los siguientes términos: “(…) Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta (…)”. (Vid. Sentencia Nº 104 de fecha 30 de enero de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) (Resaltados de esta Corte). En el caso de autos, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 34 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, requirió tanto de las partes intervinientes como de terceros información relacionada con la denuncia formulada así como también, ordenó la realización de una inspección en la sede de la empresa denunciada, las cuales sirvieron de base para la resolución definitiva. Asimismo, se evidencia que la Corporación Televen C.A., consignó anexo al escrito contentivo de la denuncia una serie de pruebas a las cuales tenía acceso, además, que atendió el llamado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, entregando un escrito por medio del cual respondió las preguntas formuladas por dicho órgano administrativo. Visto lo anterior, contrario a lo sostenido por la parte denunciante no encuentra esta Corte violación al debido proceso ni a la defensa, denunciada por AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., por la supuesta falta de pruebas denunciada, así se decide. 2.- Sobre el vicio de falso supuesto La recurrente señala que el acto administrativo impugnado incurrió en falso supuesto cuando la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre al determinar el elemento causa o motivo del acto administrativo, erró de hecho o de derecho al apreciar de manera falsa, incompleta o inexacta tanto los hechos como la normativa aplicable al supuesto particularmente considerado. Por otra parte, la sociedad mercantil recurrente sostuvo que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no demostró la realización de la técnica de muestra espejo y tampoco que con dicha técnica se haya manipulado la información aportada por AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., ni que las sugerencias del Comité Certificador de Medios de ANDA-FEVAP fueran de suma gravedad y que afectaran la fiabilidad de la información. Observa esta Corte, que el falso supuesto de los actos administrativos se patentiza bajo dos modalidades: i) de hecho, cuando la Administración fundamenta la emisión del acto en hechos inexistentes o apreciado erróneamente las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). Asimismo, la doctrina en lo relativo al falso supuesto de hecho ha señalado que serán anulables los actos que no hagan mención a los motivos de hecho, es decir, hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por la ley para servir de motivos del acto considerado. (LARES MARTÍNEZ, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Exlibris. Caracas, 2001. p 186). En ese sentido, la Sala Político Administrativa mediante decisión Nº 911 de fecha 6 de junio de 2004, ha sostenido que: “(…) El falso supuesto de hecho ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le da un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal (…)”. (Resaltados de esta Corte). Precisado lo anterior, respecto al vicio de falso supuesto, corresponde a esta Corte verificar si la Administración incurrió en el vicio analizado en relación a los puntos denunciados, a saber: (1) sobre el falso supuesto de derecho; y falso supuesto de hecho: (1) sobre la no demostración de los hechos; (2) sobre la no demostración de la aplicación de la “muestra espejo” y (3) sobre la consideración de las sugerencias del Comité Certificador de Medios como de “suma gravedad”. 1.1.- Sobre el falso supuesto de derecho Precisado lo anterior, cabe destacar en primer lugar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sancionó a la sociedad mercantil AGB Panamericana de Medición S.A., por la presunta realización de la práctica prohibida establecida en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual establece que: “Artículo 8. Se prohíbe toda conducta tendiente a manipular los factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones, en perjuicio de la libre competencia”. (Resaltados de esta Corte). Es importante destacar que ha sido criterio de la referida Superintendencia y de esta Corte que para que se entienda configurada la práctica prohibida en el artículo anterior hace falta la concurrencia de tres requisitos. Tales condiciones son las siguientes: • Que el presunto infractor posea una capacidad comprobada que le permita afectar actual o potencialmente el mercado. • Que la empresa presuntamente infractora realice una práctica que tienda a alterar el uso ordinario de factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico e inversiones. • Que la restricción introducida por la práctica presuntamente anticompetitiva carezca de beneficios sociales que compensen los costos introducidos en el mercado. Asimismo, ha sido criterio de esta Corte que “(…) de no encontrarse presente alguno de estos elementos, no podría confirmarse el carácter ilegítimo de la restricción, que es lo que sanciona la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia. En efecto, la inexistencia de alguna de las tres condiciones anteriores, implicaría que la práctica examinada es social y/o económicamente conveniente, ya que la misma podría estar aportando eficiencias a los agentes que participan en el mercado (empresas y consumidores), pese a las restricciones que introduce (…)”. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1414 de fecha 14 de agosto de 2010) Precisado lo anterior, procede esta Corte a realizar algunas consideraciones acerca de los siguientes términos económicos: factores de producción y de distribución como elementos que constituyen parte del supuesto de hecho previsto en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, a tal efecto observa que: La concepción clásica de la economía sostiene que los recursos económicos con que cuenta una sociedad en todo momento son: el factor humano, el factor tierra y el factor capital. Estos son los llamados factores de producción. El trabajo no es otra cosa que el esfuerzo humano empleado en la creación de bienes para la satisfacción de las necesidades, el factor tierra incluye algo más que la extensión territorial, además, lo comprenden los ríos, flora, fauna y recursos naturales y el factor capital se refiere a los bienes de producción fabricados por la mano del hombre con el propósito de dedicarlos a la producción de bienes y servicios. Por su parte, la teoría económica moderna define a los factores productivos como “(…) aquellos elementos que colaboran o intervienen en el proceso productivo (…)”. (Vid. PERNAULT, Manuel, Teoría Económica. Universidad Católica Andrés Bello, 1959). Ahora bien, se observa claramente que la teoría económica moderna hace más amplio el concepto de factores productivos al considerar que son todos aquellos elementos que interactúan para la elaboración de un producto o servicio. De allí que, ahora como producto de la evolución de las sociedades y la complejización de la estructura del mercado, se tomen en cuenta otros elementos corpóreos o no que influyen y son indispensables para el proceso productivo. En este sentido, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la resolución Nº SPPLC/004-99 de fecha 29 de enero de 1999, en el caso: RCTV S.A., y AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., estableció que: “(…) La teoría económica clásica en sus desarrollos sobre los factores productivos, sólo menciona al capital, la tierra y el trabajo, lo cual está acorde con el contexto histórico y social (fundamentalmente siglos XVIII y XIX) en el que fueron desarrolladas tales teorías. No obstante, aplicar dichas teorías al contexto que regula la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, limitaría ésta a supuestos que no están acordes con las condiciones del mercado y la actividad en estudio dentro del presente procedimiento. (…)”. (Resaltados de esta Corte). Como producto de esa evolución, ahora se toman en cuenta otros tópicos como la investigación, el desarrollo de tecnología, la innovación, así como también el registro de patentes de invención y autorizaciones administrativas para la comercialización de productos en un determinado territorio. Por otra parte, se entiende por distribución la función que consiste en hacer llegar el producto a su mercado meta. Para esto puede utilizar terceras personas denominadas intermediarias que hacen fluir los productos del fabricante al consumidor. Así pues, la distribución también conocido como canal de distribución se puede definir como el desplazamiento de un bien o un producto desde el productor al consumidor final. En tal medida se trata de una etapa del mercado distinta a la producción, pues en la distribución se tiene un producto terminado y lo que se trata es de obtener la mayor cobertura posible dentro de un segmento particular. (Vid. GAVIRIA GUTIÉRREZ, Enrique y otros. Derecho de la Competencia. Colegio de Abogados de Medellín. Colombia. 2003. p. 253). Así pues, se pueden destacar varias estructuras de canales de distribución, a saber: Productor- Consumidor, Productor- Detallista-Consumidor, Productor- Mayorista- Detallista- Consumidor. Igualmente en lo referido a la distribución puede distinguirse tres clases: Distribución intensiva, selectiva y exclusiva. En todo caso, cualquiera que sea el canal de distribución que la empresa escoja, el mismo debe estar dirigido a tener en el mercado, es decir, a disposición de los consumidores, los bienes ofrecidos. Visto así, se ve claramente la diferencia entre los factores de producción y los de distribución, siendo los primeros todos aquellos elementos tangibles o no que participan en la creación de los productos o servicios y los segundos aquellos cuya función primordial es hacer llegar el producto final al consumidor. Ello así, circunscribiéndonos al presente caso esta Corte observa que AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., es una empresa dedicada a vender información diseñada y adaptada para facilitar el análisis y planificación en el complejo mercado de medios televisivos, como por ejemplo: informes sobre los niveles de rating de los canales de televisión. (Vid. Resolución Nº SPPLC/004-99 de fecha 29 de enero de 1999, en el caso: RCTV S.A., y AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A.) Visto lo anterior, concluye esta Corte en el presente caso la información de rating levantada por la parte recurrente constituye el factor de producción, la cual es utilizada por el resto de los participantes del mercado (anunciantes, canales de televisión, publicistas, etc.). Los niveles de rating es una información fundamental que determina la compra y venta de los espacios publicitarios en la televisión. Mientras que los factores de distribución serían las formas cómo AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., hace llegar el mencionado producto (informes de rating) a los consumidores, ya sea a través de informes digitales, físicos o a través de un software llamado Arianna instalado en las computadoras de sus usuarios. Determinado lo anterior, observa esta Corte que la Corporación Televen C.A., en sede administrativa basó su denuncia en los siguientes alegatos: • Que la “(…) posición de absoluto dominio [que detenta la sociedad mercantil AGB Panamericana de Medición S.A.], como veremos, le permite imponer condiciones y manipular los factores de distribución de la data que maneja y la imposición, en las relaciones de servicios que mantiene, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, las cuales colocan a unos competidores en situación de desventaja frente a otros (…)”. (Resaltados de esta Corte) [Corchetes de esta Corte]. • Que “(…) este dominio ha permitido distorsionar las realidades del mercado, perjudicando y afectando los intereses y derechos de algunos de los actores participantes en éste y beneficiando injustamente a otros (…) De hecho, como denunciamos, AGB ha fungido como uno no (sic) de los mecanismos para perfeccionar la cartelización y el boicot llevados a cabo por los referidos canales (tal como tuvo la oportunidad de registrar esta Superintendencia) en esencia, se explicó que AGB como empresa de medición, con su discutible metodología y sus particulares sistemas técnicos de medición (de limitado alcance en un principio), aún hoy a pesar de algunos tenues y artificiosos cambios, en la actualidad distorsionan la información y data vinculada con los niveles de la audiencia en televisión a favor de determinados canales de televisión (…)”. (Resaltados de esta Corte). • Que “(…) los hechos que sustentaron la salida de TELEVEN de los mecanismos ofrecidos (impuestos) por AGB, obedecieron a la objeción esencial en torno al tema de la muestra utilizada para la medición por el sistema de AGB que no era representativa del mercado venezolano en términos absolutos ni relativos, tampoco lo era respecto de los niveles sociales en los que tradicionalmente se ha dividido este específico mercado, mucho menos desde la perspectiva geográfica, AGB sólo tomaba en cuenta para la medición ‘nacional’ a las ciudades siguientes: Caracas, Valencia, Barquisimeto y Maracaibo, obviando el resto de las ciudades de todo el territorio venezolano. Esto presentaba, sin duda una distorsión inaceptable pues reducía considerablemente el alcance de la muestra, además de evidenciar falsedad de la muestra, pues 4 ciudades no pueden definir la noción de ‘nivel nacional’ (…)”. (Resaltados de esta Corte). • Que “(…) es evidente la forma en que se desvirtúa la realidad del mercado de la televisión, pues artificiosamente y alejados de la realidad estadística, se ha ponderado y asimilado en proporciones casi iguales de 54.5% para medición de ‘Aire’ (canales nacionales y regionales) y 45.5% para medición de ‘TV Paga’ (cable 224 hogares y digital: 120 hogares), lo cual forzosamente conduce a una manipulación inaceptable, pues se le concede valores expresados en porcentajes mayores que no corresponden con la realidad (…)”.(Resaltados de esta Corte). • Que “(…) AGB creó un mecanismo para manipular los factores de distribución de la información por medio de su evidente posición de dominio (un dominio totalmente monopólico) a pesar de la aparente ampliación de la muestra geográfica y por número de hogares incluidos en dicha muestra, se le concedió de manera arbitraria un valor desproporcionado a los universos asignados y evaluados (…)”. (Resaltados de esta Corte). • Que “(…) está satisfecha la segunda condición de procedencia, es decir, el ‘abuso’ de la posición de dominio. Así, es indiscutible que AGB realiza prácticas abusivas destinadas a distorsionar las informaciones, proporcionando resultados que no se ajustan con la realidad, lo cual es totalmente anticompetitivo (…)”. (Resaltados de esta Corte). De lo anterior se desprende que la Corporación Televen C.A., denunció a la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., por haber incurrido en una supuesta manipulación de la información que maneja por no poseer una muestra representativa del universo estudiado. Ello así, queda demostrado que a pesar que la Corporación denunciante habla de “manipulación de los factores de distribución de la información”, dicha denuncia va dirigida a señalar que la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., había incurrido en la manipulación de los factores de producción que son aquellos que intervienen en la elaboración de la información vendida por la sociedad recurrente. Por otra parte, evidencia esta Corte que a juicio de la Administración quedó demostrado la concurrencia de los requisitos previamente señalados establecidos en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Libre Ejercicio de la Competencia, en base a los siguientes términos: “1. La capacidad de la empresa de afectar actual o potencialmente el mercado. Por lo antes expuesto, se evidencia, que es un mercado en el cual no existe competencia efectiva, ya que la única empresa que presta el servicio de medición electrónica de audiencia televisiva, es AGB Panamericana, por lo cual queda comprobada su posición de dominio, como la empresa líder en este mercado. Estas condiciones le acreditan poder en dicho mercado y por ende la capacidad de afectarlo. Y ASI (sic) SE DECLARA. Una vez evaluada la capacidad de la empresa presuntamente infractora para afectar actual o potencialmente el mercado, es menester analizar la condición objetiva de la práctica presuntamente anticompetitiva (…)”. 2. Que adicionalmente se realicen conductas tendientes a manipular los factores de distribución. De seguidas pasa este Despacho a analizar si la empresa denunciada, realizó algún tipo de conductas tendientes a manipular los factores de distribución, en el mercado de medición electrónica de audiencia televisiva. (…omissis…) En cuanto a la transgresión al artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia por parte de la empresa AGB PANAMERICANA DE MEDICION (sic) VENEZUELA S.A., (…omissis…) En este sentido, consta en el expediente administrativo acta de inspección realizada a la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., el día 28 de septiembre de 2007, en la cual los funcionarios encargados de llevarla a cabo, recaudaron en formato digital, comunicación de fecha 23 de marzo de 2003, emitida por la firma Elizabeth Rossi & Asociados, empresa especializada en levantamiento de información de campo, necesaria para constituir universos muéstrales; en dicha comunicación la representante de esta firma, le expone a la Gerente General de la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., su inquietud en cuanto al marco muestral no depurado en términos de polígonos inválidos, suministrados por esta ultima (sic), para la realización de las encuestas, a fin de determinar la muestra ampliación del Establishment Surveys 2005, áreas Gran Caracas y Gran Valencia, indicándole que las condiciones de dicho marco muestral representarían serios inconvenientes para el óptimo desarrollo del trabajo de campo, citando textualmente lo siguiente: (…omissis…) De esta manera con el fin de suplir fallas de orden metodológico, amparados en justificaciones económicas, sacrificando la fidelidad y veracidad de la información tomada, la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., implementó un mecanismo distorsionador de la realidad a ser medida, ya que estando en conocimiento que el método correcto para depurar su muestra era una investigación de campo, optó por hacerlo mediante la implementación de una Muestra Espejo. Y ASÍ SE DECLARA. (…omissis…) Establecido lo anterior, resulta necesario señalar, que dentro del presente expediente administrativo, hay pruebas suficientes para determinar que la empresa AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICION (sic) S.A., creó un mecanismo para distorsionar y/o manipular los factores de distribución de la información, al levantar una muestra no cónsona con la realidad, con lo cual se pudo comprobar la segunda condición contemplada en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI (sic) SE DECLARA. 3. El perjuicio de la libre competencia producto de la manipulación del factor de distribución. En conclusión, como ha quedado de manifiesto en las consideraciones anteriores, si bien es cierto que la empresa Corporación Televen C.A., no ha sufrido perjuicio en el giro normal de sus actividades mercantiles, que le indiquen a esta Superintendencia que ha sido afectada por las actuaciones de la denunciada AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., producto de la manipulación de los factores de distribución de la información; también es cierto que de no corregirse las actuaciones de la empresa medidora, y de continuar utilizando el marco muestral no depurado adecuadamente, siendo éste la base de su panel operativo, podría a mediano y largo plazo, ocasionarle daños a la denunciante de autos, así como al resto de los agentes que participan en el mercado relevante definido, en virtud que la información aportada por la denunciada está recolectada sobre bases inciertas, lo cual repercute directamente en la distribución de las inversiones en el mercado publicitario. Y ASI (sic) SE DECLARA. (…omissis…) Ahora bien, una vez analizados los tres supuestos que exige la norma para determinar la presunta infracción del articulo (sic) 8º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relativo a la manipulación de los factores de distribución de la información, concluye este Despacho, que se encontraron indicios suficientes dentro del expediente administrativo, que demuestran la existencia de tal manipulación, en los términos del articulo (sic) supra mencionado, por parte de la empresa AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICION (sic) S.A (…)”. (Resaltados del original). Queda evidenciado de la Resolución que en todo momento la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, fundamentó su análisis sobre la determinación de la muestra para el levantamiento de la información de rating pero sin embargo, sancionó a la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., por haber incurrido en “manipulación de los factores de distribución de la información” establecido en el artículo 8 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, cuando el objetivo de la denuncia estaba dirigida a revelar una supuesta manipulación de los factores de producción usados por la sociedad recurrente para la obtención de la información que comercializa. Ahora bien, se evidencia que la Corporación Televen C.A., incurrió en error en la calificación del objeto de su denuncia al formularla en base a una supuesta manipulación de los factores de distribución cuando realmente estaba delatando una manipulación de los factores de producción sin embargo, señala este Órgano Jurisdiccional que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en estos casos tiene la potestad para recalificar el objeto de la denuncia siempre que del escrito se desprenda su verdadero carácter de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por remisión expresa del artículo 41 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y así proseguir con la tramitación del procedimiento En ese sentido, siendo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el órgano que posee el conocimiento técnico especializado sobre el supuesto de hecho denunciado debió recalificar la denuncia en base a lo que verdaderamente se estaba atacando y así llegar a la conclusión que el verdadero objeto era investigar la presunta manipulación de los factores de producción y no de los factores de distribución. Ahora bien, visto lo anterior quedó demostrado que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia erró al sancionar a AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., por la “manipulación de los factores de distribución de la información”, cuando en todo momento la Corporación Televen C.A., cuestionó y la mencionada Superintendencia investigó los factores de producción usados por la empresa recurrente. Ello así, queda demostrado que la Superintendencia al dictar la Resolución impugnada incurrió en falso supuesto de derecho al sancionar a la sociedad mercantil recurrente en base a la manipulación de los factores de distribución de la información, cuando la denuncia iba dirigida a verificar la manipulación de los factores de producción. Así se decide. Aunado a ello, los apoderados judiciales también denunciaron falso supuesto de hecho respecto a los siguientes aspectos: (1) sobre la no demostración de la aplicación de la “muestra espejo” y (2) sobre considerar las sugerencias del Comité Certificador de Medios como de “suma gravedad”, razón por la cual pasa esta Corte a verificar la ocurrencia de tales vicios. 1.- De la no demostración de la aplicación de la “muestra espejo” Al respecto, observa esta Corte que la Superintendencia afirmó según la Resolución impugnada que: “(…) Ante la problemática planteada en dicha comunicación, la firma Elizabeth Rossi & Asociados, propuso a la denunciada medidora AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., una alternativa, denominada Muestra Espejo, para suplir las fallas detectadas en dicho marco muestral, con lo cual ‘se pretende minimizar los polígonos inválidos por inconsistencia del marco muestral (…) con el propósito de lograr mayor efectividad en el levantamiento de información, y lograr hacerlo en el tiempo estimado, sin incurrir en el ideal de la depuración en campo del marco muestral, lo cual significaría un bastante mayor costo y tiempo para la ejecución de la ampliación del ES_2005’. (folio 2084 del expediente administrativo). ‘Asimismo, consta que la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., acepto (sic) la propuesta realizada por la empresa de investigaciones de mercado supra mencionada, en el sentido de implementar lo que la propia representante de AGB ciudadana Moraima Martínez denominó Muestra Espejo’ (folios 2010 y 2084 del expediente administrativo) (…)”. (Resaltados de esta Corte). En ese sentido, cabe destacar que riela al folio dos mil diez (2010) de la pieza 11 del expediente administrativo, comunicación enviada por la empresa Elisabeth Rossi & Asociados a AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A. Ahora bien, la referida comunicación informa que: “(…) Anexo te envío la carta explicativa del procedimiento sugerido para minimizar el inconveniente de la no depuración del marco, y que tu bien bautizaste como ‘Muestra Espejo’. Si crees conveniente modificar algo para tu presentación al Comité Técnico, estoy abierta a recibir recomendaciones. Anexo el Documento Convenio para el estudio donde se cita la incorporación de este procedimiento. Para probar la practicidad del procedimiento, me gustaría que me enviaran el Listado Macro de Polígonos de alguna de las parroquias, podría ser Carrizal o San Antonio que no son tan grandes y son algo conocidas aquí en la oficina Saludos cordiales, ERossi (…)”. De lo anterior se evidencia que la empresa Elisabeth Rossi & Asociados envió un correo electrónico a la parte recurrente anexo al cual remitió la propuesta de la muestra espejo que sería mostrada al Comité Técnico de la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A. Ahora bien, riela a los folios dos mil diez (2010) al dos mil ochenta y cuatro (2084) de la pieza 11 del expediente administrativo, el estudio realizado en el año 2005, denominado “Establisment Survey 2005 en base al Censo 2001”. Aunado a lo anterior, cabe destacar que el instrumento antes referido constituye un documento privado, el cual requiere la ratificación por el tercero mediante la prueba testimonial de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo cabe destacar que riela al folio ciento setenta y seis (176) del expediente judicial la deposición de la ciudadana Elizabeth Sandoval de Rossi y la misma debe entenderse como ratificación del estudio privado antes mencionado cumpliendo así con el requisito legal establecido en el artículo antes mencionado para tener como válido dicho instrumento. Ahora bien, del estudio antes mencionado se desprende que: “Marco Muestral • El marco muestral no depurado en campo, puede arrojar una alta proporción de Polígonos Inválidos viviendas (…) que sobrepase la proporción prefijada en el diseño de muestra como Muestra Reemplazo 20%. • b) Una forma de minimizar a priori esta proporción de Polígonos Inválidos sería la de depurar el Marco por observación visual directa de los mapas. Sin embargo, la demarcación de los posibles Polígonos Inválidos no es lo suficientemente precisa como para efectuar una confiable depuración. • También se observo (sic) que en las zona menos urbanizadas o mas (sic) alejadas del centro de las localidades a estudiar, no hay suficiente detalles (…) como para asegurar la localización de los polígonos que pudieran salir seleccionados. METODOLOGÍA E/S AMPLIACIÓN Propuesta Muestra Espejo La implementación de una Muestra Espejo, tanto para la Muestra Maestra como para la Muestra reemplazo, cuyo propósito es el de permitir hacer, directamente en campo, una depuración inmediata de polígonos que resulten INVÁLIDOS en toda su extensión por no contener viviendas, asíco (sic) mo (sic) de aquellos polígonos que en croquis se detecten como NO LOCALIZABLES por no contener suficiente señalización o puntos de referencia para conducir al encuestador al sitio preciso. Bajo este procedimiento sugerido, lo que se pretende es minimizar los Polígonos Inválidos por inconsistencias del Marco Muestral, cuidando de no introducir un sesgo por muestreo, con el propósito de lograr mayor efectividad en el levantamiento de la información, y lograr mayor efectividad en el levantamiento de información, y lograr hacerlo en el tiempo estimado, sin incurrir en el ideal de la Depuración en campo del Marco Muestral, lo cual significaría bastante mayor costo y tiempo para la ejecución de la Ampliación del ES_2005. METODOLOGÍA E/S AMPLIACIÓN Muestra Maestra La Muestra Maestra de los Polígonos está basada en un Muestreo Aleatorio Simple o Irrestrictamente Aleatorio, que consiste en seleccionar ‘n’ elementos entre los ‘N’ elementos que constituyen la población, de modo que todas las muestras posibles de tamaño ‘n’ tengan la misma probabilidad de ser obtenidas. Muestra Espejo Como todas las posibles muestras de n elementos de la misma población, son equi-probables, se propone bajo este concepto escoger para cada localidad una segunda Muestra Maestra de tamaño n que permita reemplazar aquellos elementos que resulten inválidos por no depuración previa del marco muestral, siempre y cuando el elemento reemplazado y el elemento que lo reemplaza ocupen el mismo lugar en ambas muestras (el 1ro por el 1ro, o el 5to por el 5to,…) es decir el elemento reemplazo debe ser ‘espejo’ del elemento reemplazado, tanto en posición en la muestra como en corresponderle el mismo Punto de Inicio (…)”. (Negrillas y subrayados de esta Corte). De lo anterior se evidencia en primer lugar del estudio mencionado que la empresa Elisabeth Rossi & Asociados hace una propuesta que consiste en la aplicación de la “Muestra Espejo” con la finalidad de minimizar los polígonos inválidos generadas por inconsistencias del marco muestral y así, lograr mayor efectividad en el levantamiento de la información, sin recurrir en la depuración en campo del marco muestral, lo cual implicaría a juicio de la empresa Elisabeth Rossi & Asociados más tiempo y un mayor costo para la ejecución de la ampliación. Asimismo, que el referido estudio fue enviado por la empresa Elisabeth Rossi & Asociados a la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., con el fin de remitirle el modelo de la estrategia de muestra espejo, el cual sería mostrado al Comité para su aprobación, por lo que esta Corte concluye que el mismo no había sido aceptado sino que en ese momento sólo existía una posibilidad de aplicación de dicha técnica. En conclusión, el hecho de que la empresa a través del mencionado estudio haya ofrecido a la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., la aplicación de la “muestra espejo” para eliminar los polígonos inválidos, no significa que la sociedad mercantil recurrente haya aplicado dicha técnica. Así se declara. Aunado a lo anterior, de la deposición de la ciudadana Elizabeth Margarita Sandoval de Rossi, en su carácter de Presidenta y Directora de proyectos cuantitativos de la empresa Elizabeth Rossi y Asociados C.A., se desprende que: “(…) Seguidamente el apoderado judicial de la parte promovente pasa a formular a la testigo las siguientes preguntas: PRIMERA: ¿Diga la testigo si sabe y le consta que actividad desarrolla la empresa Elizabeth Rossi y Asociados C.A.? CONTESTO (sic): Sí se (sic) y me consta. Es todo (…) TERCERA: ¿Diga la testigo si sabe y le consta que la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A. contrato (sic) a la empresa Elizabeth Rossi y Asociados C.A., para la ejecución del estudio de baso (establishment Survey) de la muestra maestra para la ampliación del panel de medición de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., área gran Caracas y gran Valencia? CONTESTO (sic): Sí se (sic) y me consta. Es todo. CUARTA: ¿Diga la testigo que cargo detenta en la Empresa Elizabeth Rossi y Asociados C.A.? CONTESTO (sic): Presidenta y Directora de proyectos cuantitativos (…) SEXTA: ¿Diga la testigo cual fue la metodología que se utilizo (sic) de acuerdo a la respuesta anterior? CONTESTO (sic): Para la depuración de los polígonos inválidos en el estudio de base (establishment Survey), específicamente para el área gran Caracas y gran Valencia, no se utilizo (sic) método alguno especifico (sic) debido a que el marco muestral para dichas ciudades que fue suministrado por AGB estaba totalmente actualizado y por tanto no hubo que depurarlo. Para loa polígonos inválidos que resultaron en el levantamiento de campo de la información, la encuesta en si (sic), se utilizo (sic) el método de la muestra reemplazo, definido en el diseño de muestra del estudio, método este que consiste en seleccionar un porcentaje preestablecido del 5% para reemplazar aquellas entrevistas no efectivas (invalidas) (sic) por razones de rechazos, no viviendas, etc. Es todo. SEPTIMA (sic): ¿Diga la testigo con base a la respuesta anterior si utilizo (sic) o no en la elaboración del estudio de base, en todas sus partes, la denominada ‘Muestra Espejo’? CONTESTO (sic): No se utilizo (sic). Es todo (…)”. (Resaltados del original) (Subrayados de esta Corte). De la deposición antes transcrita, se evidencia que la ciudadana Elizabeth Margarita Sandoval De Rossi negó que AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., para eliminar los polígonos inválidos haya aplicado la técnica de “muestra espejo”. Por otra parte, cabe destacar que riela al folio mil seiscientos sesenta y uno (1.661) de la pieza 9 del expediente administrativo informe de reunión del Comité Técnico Consultivo de fecha 29 de septiembre de 2006 realizado en las oficinas de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., al cual asistieron representantes de diversos canales de televisión, en especial Adriana Terán por parte de la Corporación Televen C.A. Sobre el instrumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el mismo fue promovido y evacuado por AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., durante la sustanciación del procedimiento administrativo. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento constituye un documento traído en copia certificada como parte del expediente administrativo el cual no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se le confiere valor probatorio. Del mismo se desprende que: • Los puntos a tratar eran: (1) la presentación de los resultados del Establisment Survey correspondiente a la ampliación de Gran Caracas y Gran Valencia, (2) la ampliación de universos con 2 nuevas ciudades y nuevas áreas de Caracas y Valencia a partir del 1-10-06 de acuerdo al plan de ampliación y (3) la presentación del proyecto Medición Digital. • Como punto fuera de la agenda trataron: Caso Valencia: Adriana Terán en representación de la Corporación Televen C.A., solicitó la revisión del panel de la ciudad de Valencia. En relación con este primer informe, esta Corte concluye que AGB Panamericana de Venezuela de Medición S.A., en fecha 26 de septiembre de 2006 presentó resultados de la ampliación de los universos realizada, la cual consistió en incluir nuevas áreas de Caracas y de Valencia a partir del 1º de octubre de 2006. Asimismo, quedó evidenciado que la representante de la Corporación Televen C.A., sólo solicitó la revisión del panel de Valencia, lo que hace presumir a esta Corte que estuvo de acuerdo con el resto de los puntos tratados, en especial, con el aspecto de la ampliación del panel. Asimismo, observa esta Corte que riela al folio mil seiscientos sesenta y cuatro (1.664) al mil seiscientos sesenta y siete (1.667) copia simple del informe de reunión del Comité Técnico Consultivo de fecha 15 de marzo de 2007, del cual se evidencia que los puntos a tratar de la agenda son: (1) Presentación del estatus de ampliación del panel, (2) presentación de universos 2007 y (3) la presentación de data de audiencia de los meses de enero y febrero bajo los nuevos universos. Igualmente, del mismo se desprende que asistieron representantes de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., y de los canales de televisión, en especial, los ciudadanos Johnni Rodríguez y Adriana Montañés en representación de la Corporación Televen C.A.. Adicionalmente, de las conclusiones se observa que “(…) con la excepción de uno de los miembros del Comité: RCTV, que solicitó una semana para emitir su voto, el resto del Comité aprobó la instalación de nuevos Universos. Por la importancia de los cambios que incluyen estos nuevos universos, se acordó realizar presentaciones a los usuarios de cada cliente de AGB e inclusive, para aquellos que así lo requieran, presentaciones a sus clientes. Paralelamente se comenzará la respectiva instalación, que incluirá la data reprocesada bajo estos nuevos universos desde el 1ero de enero de 2007 (…)”. (Resaltados de esta Corte). Visto lo anterior, observa esta Corte que los representantes de la Corporación Televen C.A., estuvieron de acuerdo con lo ahí debatido sobre la ampliación del panel así como la presentación de los universos 2007. Asimismo, se evidencia que AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., luego de la observación realizada por la empresa Elizabeth Rossi & Asociados, no se evidencia que hayan aplicado la técnica de la “muestra espejo” sino que realizó la ampliación de universo como fue prometida, a través de la incorporación de nuevos universos, es decir, la adición de nuevas ciudades que serían tomadas en cuenta para la muestra. Así se declara. Por otra parte, PROCOMPETENCIA señaló en el acto impugnado que: “(…) del ‘ANEXO AL CONTRATO DEL SERVICIO POLLUX FIRMADO ENTRE ‘AGB’ PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN, S.A. Y LA EMPRESA CORPORACIÓN TELEVEN, C.A., de fecha 1 de abril de 2006, al cual este Despacho le otorga pleno valor probatorio, se evidencia que, AGB según lo acordado con sus clientes, amplió su panel nacional de medición de audiencia televisiva de cuatrocientos ochenta y cinco (485) hogares en cuatro (4) ciudades, a setecientos setenta (770) hogares en seis (6) ciudades, que incluyen a la ciudad de Caracas, Maracaibo, Valencia, Barquisimeto, Puerto La Cruz y ciudad Guayana, utilizando para dicha ampliación el marco muestral (Muestra Espejo), diseñado conforme al planteamiento supra señalado. (folios 798 al 801 del expediente administrativo). Y ASI (sic) SE DECLARA (…)”. Ahora bien, riela a los folios setecientos noventa y ocho (798) al ochocientos uno (801), contrato firmado entre AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., y la empresa Corporación Televen C.A., del cual se desprende que: “(…) Por cuanto: ‘AGB’, según lo acordado con sus clientes, está en proceso de ampliar su panel nacional de medición de audiencia televisiva de cuatrocientos ochenta y cinco (485) Hogares en cuatro (4) ciudades a setecientos setenta (770) Hogares en seis (6) ciudades, que incluyen a la ciudad de Caracas, Maracaibo, Valencia, Barquisimeto, Puerto La Cruz y Ciudad Guayana; Por cuanto: Este planteamiento que involucra, en una primera etapa, incrementar el número de hogares en el Panel Base de la ciudad de Caracas de doscientos veinte (220) hogares a trescientos (300) hogares; en la ciudad de Maracaibo de ciento diez (110) a ciento cuarenta (140) hogares; en la ciudad de Valencia de ochenta (80) a ciento diez (110) hogares; y en la ciudad de Barquisimeto de setenta y cinco (75) a cien (100) hogares, llevando el Panel base actual de cuatrocientos ochenta y cinco (485) hogares a seiscientos cincuenta (650) hogares en las cuatro ciudades indicadas. Asimismo, en una segunda etapa de la ampliación del panel, se instalarán sesenta (60) hogares adicionales en la ciudad de Puerto La Cruz y sesenta (60) hogares adicionales en Ciudad Guayana cuya información será reportada en forma de ‘región’ (Región Oriente), para así completar la ampliación acordada llevando el panel a un total de setecientos setenta (770) hogares en seis (6) ciudades. (…omissis…) En consecuencia, ‘AGB’ y ‘TLV’, de común acuerdo han decidido: 1. ‘TLV’ se compromete a sufragar los costos por la ampliación del panel aquí descrita, conforme lo previsto en el Punto 2 de este Anexo (…)”. (Resaltados del original). Sobre el instrumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el mismo fue promovido y evacuado por AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., durante la sustanciación del procedimiento administrativo. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento constituye un documento privado traído en copia certificada como parte del expediente administrativo el cual no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se le confiere valor probatorio. Ahora bien, del contrato se evidencia que la Corporación Televen C.A., celebró contrato con la sociedad mercantil recurrente y estaba en pleno conocimiento de la ampliación del panel que se iba a realizar. Asimismo, del contrato no se evidencia la utilización de la muestra espejo para la ampliación del panel a diferencia de lo sostenido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en el acto impugnado. Con base en todo lo anterior, yerra el apoderado judicial de la Corporación Televen C.A., en los sostenido en su escrito de informes, ya que quedó demostrado que la resolución incurrió en falso supuesto de hecho al asumir que la parte recurrente había aplicado la técnica de muestra espejo cuando no quedó demostrado del expediente administrativo dicho hecho. Así se decide. 2.- Sobre la consideración de las sugerencias del Comité Certificador de Medios como de “suma gravedad” Esta Corte observa que ANDA FEVAP es una asociación, que funge como una agrupación empresarial de agencias de publicidad; de carácter civil, sin fines de lucro y quedó constituida bajo el nombre de Federación Venezolana de Agencias de Publicidad, pudiendo ser identificada bajo la denominación de FEVAP. Asimismo, es importante destacar que su objetivo central definido es certificar las cifras de circulación de los medios impresos y/o audiencia de medios audiovisuales. El Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP, CCMAF, representa un pilar fundamental dentro de los objetivos institucionales de FEVAP ya que ofrece a la industria de las comunicaciones comerciales información directa y confiable sobre la medición de los diversos medios. Visto lo anterior, resulta oportuno traer a colación el Certificado del Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP de fecha 21 de febrero de 2006, que riela a los folios mil setecientos uno (1.701) al mil setecientos dos (1.702), del cual se desprende que: “(…) Con base al informe emitido por KPMG, el Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP emite el presente Certificado de Auditoria (sic) de Medición de Audiencia a la empresa AGB Panamericana de Venezuela, como constancia de que los resultados se encuentran razonablemente validados y respaldados por el CCMAF y de esta manera consolidar la confiabilidad y transparencia de estos en el mercado venezolano. No obstante, al hacer una revisión minuciosa de los hallazgos emanados del informe y con el espíritu de proveer mecanismos que aporten una mayor seguridad y credibilidad a las herramientas con las cuales el mercado publicitario nacional cuenta para garantizar un mejor retorno de la inversión publicitaria, el CCMAF sugiere a AGB Panamericana de Medición de Venezuela, implementar las siguientes acciones: Representatividad de la muestra: ampliar el estudio base. Reforzar los procedimientos para determinar diseño y selección del panel: realizar la totalidad de las encuestas sugeridas para la muestra. Controles de calidad del ‘Establishment survey’: Cumplir a cabalidad lo establecido para la elaboración de la base de datos. Actualización de la base de datos: mayor seguridad y actualización frecuente sobre la información del panel Rotación de hogares: actualizar los hogares con 5 o mas (sic) de 5 años. Documentación de políticas de controles internos de seguridad: mayores controles con el listado de hogares, debido a la posibilidad de copiarlo en formato Excel De acuerdo a las Normas Generales para la Certificación de Audiencias, en su Art. 26, el CCMAF conforma el Comité de Cumplimiento, cuya finalidad es contribuir con el robustecimiento de aquellas áreas identificadas, que si bien no afectan los resultados finales, fortalecerá la gestión Gerencial interna y por ende la medición ofrecida por AGB. El Comité de Cumplimiento ha quedado integrado por un Vicepresidente de ANDA y un Vicepresidente de FEVAP, quienes acordarán el plan de acción y los plazos para la implementación de las acciones, previo acuerdo con la Gerencia de AGB, el mismo tendrá vigencia hasta que se realicen las adaptaciones y/o recomendaciones sugeridas por el CCMAF. Certificación que se emite como requisito concluyente de todo el proceso (…)”. (Resaltados de esta Corte). Sobre el instrumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional aprecia el instrumento antes referido constituye un documento privado, el cual requiere la ratificación por el tercero mediante la prueba testimonial de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo cabe destacar que riela al folio ciento ochenta y cuatro (184) del expediente judicial la deposición del ciudadano Francisco Javier Salas Gutiérrez y la misma debe entenderse como ratificación del estudio privado antes mencionado cumpliendo así con el requisito legal establecido en el artículo antes mencionado para tener como válido dicho instrumento. Ahora bien, en base a lo anterior, se observa que efectivamente el Comité Certificador ANDA-FEVAP de Medios otorgó el presente certificado y consideró validada la información ofrecida por la sociedad mercantil recurrente. Asimismo, quedó evidenciado que el Comité realiza una serie de recomendaciones con el fin de mejorar las áreas señaladas sin que ello implique una afectación de los resultados por AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A. Aunado a lo anterior, de la deposición del ciudadano Francisco Javier Salas Gutiérrez, en su carácter de Director del Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP, de la cual se desprende que: “(…) Seguidamente el apoderado judicial de la parte promovente pasa a formular al testigo las siguientes preguntas: (…) TERCERA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta en qué consiste la actividad que desarrolla el Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP, y qué fines persigue? CONTESTÓ: Si lo se (sic), y los fines del Comité es incentivar el suministro y uso de cifras auditadas sobre los medios, como herramienta de soporte a la inversión publicitaria. Es todo. (…) SEXTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta por qué razón se le otorgó a la Empresa AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN S.A., el ‘Certificado de Auditoria (sic)’ en fecha 21/02/2.006, por el Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP? CONTESTÓ: Si se. Según se desprende de dicha correspondencia el Comité encontró razonablemente ejecutada la auditoria (sic) y sus resultados (…)”. (Resaltados del original) (Subrayado de esta Corte). De lo anterior se desprende, que el Director del Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP, corroboró que se le otorgó el certificado a AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., porque consiguieron validados los resultados ahí analizados. Ello así, queda evidenciado que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia erró al considerar las recomendaciones hechas por como de “suma gravedad” ya que ANDA FEVAP siendo el órgano usado para la validación de la información, certificó la información suministrada por la sociedad mercantil recurrente, incurriendo así la Superintendencia en falso supuesto de hecho, en consecuencia no se encontró demostrada la practica anticompetitiva establecida en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide. En virtud de haber sido demostrado el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho de la Resolución impugnada, considera esta Corte inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos denunciados, en consecuencia, esta Corte declara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y en consecuencia, anula la Resolución Nº SPLLC/0010-2008 de fecha 25 de junio de 2008. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Ernesto Estévez León y Alejandro Sanabria Rotondaro, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN S.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPLLC/0010-2008 de fecha 25 de junio de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, en consecuencia: 2.- Se ANULA el acto impugnado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS ERG/007 EXP. N° AP42-N-2008-000307 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-___________. La Secretaria Accidental.