TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2006-001607
El 17 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 06-1416 de fecha 29 de junio de 2006, anexo al cual el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, remitió el expediente contentivo la querella funcionarial interpuesta por las abogadas Raizha Godoy y Glenda Mazzarri, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 29.286 y 23.852, respectivamente, actuado en su condición de apoderadas judiciales de la ciudadana DILIA DE JESÚS ANTÚNEZ, titular de la cédula de identidad 8.537.317, contra la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG).
Tal remisión se efectuó en virtud del auto emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 29 de junio de 2006, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 27 de junio de 2006, por la abogada Jenitze Carolina Bravo Lisboa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.927, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 19 de junio de 2006, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 1º de agosto de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable para el momento.
En fecha 30 de noviembre de 2006, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En esa misma oportunidad, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), diligencia presentada por la representante judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó el abocamiento al conocimiento de la causa.
El 1º de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), diligencia presentada por la representante judicial de la parte actora mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
Por auto de fecha 4 de octubre de 2007, se dejó constancia que en fecha seis (6) de noviembre de dos mil seis (2006), fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó notificar a las partes. Se designó ponente al Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha se libraron los Oficios Nros. CSCA-2007-5964 y CSCA-2007-5765, respectivamente.
El 12 de mayo de 2008, el Alguacil de esta Corte informó que fue enviado el Oficio de la Comisión dirigido al Juez Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.), el día 6 de mayo de ese mismo año.
En fecha 14 de mayo de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, informó haber notificado a la Procuraduría General de la República, el día 12 de mayo de 2008.
El 28 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), diligencia presentada por la abogada Magly Quero Cequea, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, mediante la cual se dio por notificada de la presente causa.
En fecha 27 de junio de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio dirigido al Juez Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.), el día 17 de junio de ese mismo año.
El 30 de junio de 2007, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional informó haber notificado a la Procuraduría General de la República del auto dictado en fecha 4 de octubre de 2007, el día 25 de junio de 2008.
Mediante auto de fecha 11 de agosto de 2008, esta Corte dejó constancia de haber recibido Oficio Nº 08-813 de fecha 21 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional el 4 de octubre de 2007. Asimismo, se ordenó agregarlo a las actas respectivas.
En fecha 26 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), diligencia presentada por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó la reanudación de la causa.
El 2 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), diligencia de la abogada Maghly Quero Cequea, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, mediante la cual señaló su domicilio procesal y solicitó la reanudación de la causa.
En fecha 14 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), diligencia presentada por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó a esta Corte que se ordenara por auto expreso la reanudación de la causa.
Por auto de fecha 13 de mayo de 2010, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 1º de agosto de 2006, exclusive; fecha en la cual comenzaron a transcurrir los seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia, hasta el 13 de octubre de 2008, inclusive, fecha de vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma oportunidad, la Secretaria de esta Corte certificó, que “(…) desde el día primero (1º) de agosto de dos mil seis (2006) exclusive, hasta el día dos (02) de agosto de dos mil seis (2006) inclusive, transcurrió un (01) día continuo relativo al término de la distancia. Que en fecha doce (12) de agosto de dos mil ocho (2008) fecha en que comenzó a transcurrir los (08) días hábiles a que alude el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta el día veintidós (22) de septiembre de dos mil ocho (2008) ambas inclusive, transcurrieron los aludidos ocho (08) días de despacho, correspondiente a los días 12, 13 y 14 de agosto de 2008, 16, 17, 18, 19 y 22 de septiembre de 2008. Que desde el día veintitrés (23) de octubre de 2008, fecha en la cual inició el lapso previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil hasta el día siete (07) de octubre de dos mil ocho (2008) ambas inclusive, trascurrieron diez (10) días de despacho correspondiente a los días 23, 24, 25, 26, 29 y 30 de septiembre de 2008, 1º, 02, 06 y 07 de octubre de 2008, que desde el día ocho (08) de octubre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil hasta el día trece (13) octubre de dos mil ocho 2008 ambas inclusive, transcurrieron tres (03) días de despacho correspondiente a los días 08, 09 y 13 de octubre de 2008 (…)”.
El 13 de mayo de 2010, encontrándose notificadas las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 4 de octubre de 2007, y vencidos los lapsos establecidos en el mismo, se reanudó la causa al segundo (2do.) día continuo relativo al término de la distancia a partir de esa misma fecha.
En fecha 16 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por el abogado Alejandro José Poletti, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada.
El 29 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), escrito de promoción de pruebas, presentado por la apoderada judicial de la parte accionante.
En fecha 29 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), escrito de promoción de pruebas, presentado por el apoderado judicial de la parte accionada.
El 18 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), diligencia presentada por el abogado César Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, mediante la cual solicitó la continuidad de la presente causa.
Mediante auto de fecha 25 de enero de 2012, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 26 de enero de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 14 de abril de 2000, las abogadas Raizha Godoy y Glenda Mazzarri, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Dilia de Jesús Antúnez Ylarraza, interpusieron querella funcionarial, ante el hoy extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Alegaron que “Nuestra representada, Dilia Antúnez, prestó servicios a la Administración Pública Nacional durante diez años, y tres meses, desde el 18 de marzo de 1986 hasta el 19 de octubre de 1999. Fue Administrador II, Asistente de Servicios Administrativos II, Asistente de Servicios Administrativos III, Supervisor de Compras I y Jefe del Departamento de Servicios Generales. Nuestra representada es funcionario de carrera. Su último sueldo mensual fue de seiscientos noventa y siete mil seiscientos trece bolívares (sic) (Bs. 697.613,00) (…)”.
Que “(…) mediante la Resolución DIR 8272 (sic) del 13 de septiembre de 1999, el Directorio de la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA removió a nuestra representada del cargo de Jefe de Departamento de Servicios Generales. Por medio del Oficio VPCRHS Nº 231-99, la Vicepresidente Corporativa de Recursos Humanos y Sistemas de la Corporación Venezolana de Guayana le notificó el acto de remoción (…). Mediante oficio (sic) DGSE 8069 (sic) del 19 de octubre de 1999, el DGS de Programación y Control de la Oficina Central de Personal informó a la Gerente de Personal de la Corporación Venezolana de Guayana que los trámites de reubicación habían sido infructuosos”. (Resaltado del original).
Expresaron que “Posteriormente, por Oficio GP/DRL 012-269 del 19 de octubre de 1999 la Gerente de Personal de la Corporación Venezolana de Guayana notificó a nuestra representada que las gestiones realizadas por la Oficina Central de Personal para su reubicación en otro organismo (sic) de la Administración Pública Nacional habían sido infructuosas, que la fecha de su retiro de la Corporación era el 18 de octubre de 1999 y que ella había quedado incorporada al Registro de Elegibles (…)”.
Esgrimieron, que “Nuestra representada se dirigió a la Junta de Avenimiento de la Corporación Venezolana de Guayana para efectuar la gestión conciliatoria prevista en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa (…). Aún no ha recibido respuesta”.
Manifestaron que “El acto administrativo de retiro dictado contra nuestra representada por la Gerente de Personal de la Corporación Venezolana de Guayana es ilegal. Por varios motivos. En primer lugar, el acto de retiro es absolutamente nulo porque fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente. En efecto, de conformidad con el artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, ‘la competencia en todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal en la Administración Pública Nacional se ejercerá por: (...) 3º Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos públicos autónomos de la Administración Pública Nacional (…)’. Pues bien, la máxima autoridad directiva y administrativa de la Corporación Venezolana de Guayana es el Directorio, y el Directorio es por tanto la única autoridad que puede dictar actos de retiro válidos contra funcionarios de dicho organismo (sic) público (sic). (…)”.
Que “Por consiguiente, el Gerente de Personal de la Corporación Venezolana de Guayana no tenía competencia para retirar a nuestra representada de la Administración Pública Nacional y el acto de retiro impugnado es absolutamente nulo de acuerdo con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Sustentaron, que “(…) el acto administrativo de retiro dictado contra nuestra representada es ilegal porque ésta es un funcionario de carrera y por ende la Corporación Venezolana de Guayana no podía retirarla legalmente de la Administración Pública Nacional basándose en el hecho de que la había removido y que las gestiones reubicatorias habían resultado infructuosas”.
Arguyeron, que “(…) La Corporación Venezolana de Guayana infringió así el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, artículo conforme al cual ‘los funcionarios de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la presente Ley’ (…). Ahora bien, estos motivos están contemplados taxativamente en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, y entre ellos no figura la remoción. Efectivamente, este artículo establece que las causales de retiro son la renuncia, la reducción de personal, la jubilación y la destitución. Son éstas pues las únicas causales de retiro de los funcionarios públicos nacionales. En consecuencia, la Corporación Venezolana de Guayana violó el derecho de estabilidad de que gozaba nuestra representada retirándola de la Administración Pública Nacional sin que existiera una causal de retiro”.
Expusieron, que “(…) los artículos 84 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa coliden con los artículos 17 y 53 de la Ley de Carrera Administrativa al establecer como causal de retiro de un funcionario de carrera la remoción y la imposibilidad de reubicación en un cargo de carrera vacante durante el plazo de disponibilidad. Y los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en cuanto establecen que los funcionarios de carrera removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción se encuentran en situación de disponibilidad, coliden a su vez con el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual prevé la situación de disponibilidad solamente para el caso de reducción de personal”.
Alegaron, que “Por tales razones, solicitaron al Tribunal de la Carrera Administrativa abstenerse de aplicar, conforme al artículo 7º (sic) del Código de Procedimiento Civil, los artículos 84, 86, 87 y 88 el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y aplicar con preferencia los artículos 17, 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa”.
Indicaron que “(…) aunque el Tribunal de la Carrera Administrativa considerare que los artículos 84, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa no coliden con los artículos 17, 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa, el acto de retiro impugnado estaría viciado de ilegalidad, porque la Corporación Venezolana de Guayana lo dictó sin haber tomado las medidas necesarias para reubicar a nuestra representada en otro cargo de conformidad con los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. La Corporación Venezolana de Guayana no hizo en ella misma las gestiones tendientes a la reubicación de nuestra representada en un cargo de carrera para el cual ésta reunía los requisitos previstos en la ley. Por lo demás, el acto de retiro impugnado sería también ilegal porque, durante el mes que transcurrió entre la remoción y el retiro de nuestra representada, en la Corporación Venezolana de Guayana había cargos de carrera vacantes para los cuales nuestra representada reunía los requisitos legales. Al actuar como actuó, la Corporación Venezolana de Guayana habría entonces violado los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y, por ende, el derecho de estabilidad de nuestra representada consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa”.
Solicitaron, que se anulara “ (…) 1º) (…) los actos administrativos de remoción y de retiro dictados por la Corporación Venezolana de Guayana contra nuestra representada; 2°) Ordenar a la Corporación Venezolana de Guayana reincorporar a nuestra representada al cargo del cual la retira o a otro cargo de remuneración y nivel similares o superiores a los de dicho cargo; 3°) Condenar a la Corporación Venezolana de Guayana a pagar a nuestra representada los sueldos, los aumentos de sueldo, las bonificaciones de fin de año y los otros beneficios económicos que ella dejare de percibir desde su retiro hasta su reincorporación; y 4°) Decidir que el tiempo que transcurra desde el retiro hasta la reincorporación de nuestra representada forma parte de la antigüedad en el servicio”.
Pidieron al Tribunal de la Carrera Administrativa “(…) realizar la corrección monetaria de las cantidades de dinero a cuyo pago condene a la Corporación Venezolana de Guayana, teniendo en cuenta la inflación que ocurra en Venezuela desde la fecha en que este organismo ha debido o deba pagar a nuestra representada las cantidades demandadas hasta la fecha del pago efectivo. Es evidente que la depreciación de la moneda venezolana hace que el retardo culposo de la Corporación Venezolana de Guayana en el pago de las cantidades que adeuda o adeude a nuestra representada cause un daño a ésta última, y que tal retardo que tiene su origen en el acto administrativo de retiro ilegal atacado”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 19 de junio de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolecente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó decisión en la presente causa, declarando sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“(…) Del citado precedente jurisprudencial, observa este Juzgado que efectivamente los actos de remoción y retiro involucran procedimientos distintos:
1) La remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción.
2) Para que el retiro sea válido, debe haberse producido en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción, y en segundo deben haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera.
3) El acto de remoción no implica la decisión de retiro, ya que, la decisión de retiro depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo.
(…Omissis…)
Las citadas normas establecen el procedimiento a seguir durante el lapso de disponibilidad, decisión que como se dijo anteriormente quedó firme al no haber sido impugnada por la recurrente el acto de remoción, siendo el procedimiento el siguiente:
1) La Oficina de Personal tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
2) La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupada el funcionario para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
3) La Oficina de Personal del organismo, participará a la Oficina de Personal la medida de remoción del funcionario de carrera para que gestione su reubicación en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Considera este Tribunal, que el procedimiento anteriormente señalado aparece debidamente cumplido por la Oficina de Personal de la Corporación Venezolana de Guayana, en el caso de autos, cursa en la pieza de antecedentes administrativos, que la Gerente de Personal a través de Oficio GP/DRL/105-238, de fecha 22 de septiembre de 1999, solicitó a la Oficina Central de Personal realizar las gestiones de reubicación de la accionante, siendo su último cargo de carrera el de Supervisor de Compras I, que el 17/09/99 (sic), se verificó la notificación de la remoción, que el período de disponibilidad se iniciaba el 18/09/99 (sic)¸que tales trámites de reubicación resultaron infructuosos, según Oficio DGSE 8069, de fecha 18 de octubre de 1999, a través del cual el Directorio Ejecutivo de la Oficina Central de Personal le informó a la Gerente de Personal de la Corporación Venezolana de Guayana, que las gestiones reubicatorias habían sido infructuosas.
No obstante, la recurrente alega que durante el lapso de disponibilidad en la Corporación Venezolana de Guayana, existían cargos vacantes, a tal efecto, promovió una prueba de exhibición de listado de cargos vacantes durante el período de disponibilidad, a tal efecto la Corporación negó la existencia en sus archivos de tal listado, y por ende carentes de valor probatorio, en consecuencia improcedente la denuncia que en este sentido formuló la recurrente. Así se decide.
Finalmente, alegó la recurrente que la notificación de su retiro de la Administración Pública por la Gerente de Personal, se encuentra viciado (sic) de nulidad por ser ésta incompetente para dictar tal acto, en consecuencia, se hace necesario a este Tribunal analizar la disposición que al respecto establece el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que dispone:
‘Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales’.
(…omissis…)
De la citada notificación se desprende que la Gerente de Personal, actuando conforme a la competencia expresa que le fue conferida por el articulo 88 eiusdem, notificó a la recurrente de la infructuosidad de la gestión reubicatoria, del vencimiento de su situación de disponibilidad y de su consecuente retiro, en consecuencia, improcedente la denuncia de nulidad del acto de notificación de retiro de la Administración Pública, por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente. Así se decide.
Por las consideraciones expuestas, este Juzgado declara sin lugar el recurso incoado, y así lo dictaminará expresamente en la parte dispositiva del fallo”. (Resaltado y subrayado del original).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 30 de noviembre de 2006, la abogada Magly Quero Cequea, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Dilia de Jesús Antunez Ylarraza, presentó escrito de fundamentación a la apelación, argumentando las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Alegó, que la “Sentencia del Juzgado Superior, de fecha 19 de junio de 2006, la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por nuestra mandante, en contra del acto administrativo contenido en la notificación de retiro N° GP/DRL N° 012-269 de fecha 19 de Octubre de 1999 (…), emanado de la Gerente de Personal de la Corporación Venezolana de Guayana, carece de cientificidad jurídica, conclusión base y primera de nuestra apelación (…)” (Mayúsculas y resaltado del original).
Señaló, que “Para declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por DILIA ANTUNEZ, contra el acto administrativo contenido en el Oficio GP/DRL Nº 012-269, de fecha 19 de octubre de 1999, suscrito por el gerente (sic) de Personal de la Corporación Venezolana de Guayana, el Tribunal de la causa, analiza ciertos hechos y actos llevados a cabo por la administración de la CVG (sic) para remover y posteriormente retirar a esta trabajadora, y los subsume en las normativas que allí señala, en forma somera y superficial, limitándose en algunos casos en la parte literal contenida, sin profundizar cada hecho o cada acto, conforme al querer del legislador administrativo, inclinándose la balanza hacia la administración (sic), manteniendo la formalidad por encima de la realidad de los hechos, en detrimento del trabajador, violándose con ello principios constitucionales, que dieron origen a las disposiciones legales, para garantizar la estabilidad de estos trabajadores, su derecho al trabajo, y por ende a la seguridad social, particularmente su derecho a la jubilación, por prestar servicios por muchos años al Estado (Arts.86, 89 y 93 de la Constitución); de manera que en su vejez, reciba una contraprestación por aquélla dedicación. Apreciación que infringe no solamente la garantía de la estabilidad establecida para el trabajador de la administración (sic) pública (sic), sino en el cumplimiento de cada paso en el procedimiento pertinente, hasta concluir con dicho proceso, para poder retirar conforme a la Ley a un trabajador; lo contrario establecería jurídicamente la legalidad de ‘fraudes laborales’, para desincorporar alegremente funcionarios dentro del sector público (sic), sin sanción legal, como en la práctica así muchas veces ha sucedido. Práctica que ha contribuido al engrosamiento cada día de un sin número de personas, desincorporados del sector público al grueso de desempleados en el país”. (Mayúsculas del original).
Sustentó, que la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), no agotó las gestiones reubicatorias, ya que se “(…) comprueba la ligereza por parte de la administración (sic) en desincorporar a nuestra mandante, el día anterior de recibido el oficio de la OCP (sic); sin constar en el expediente recibido por el tribunal de la causa las supuestas gestiones infructuosas, trámites y respuestas de los citados organismos, que demuestren que a la OCP (sic), además de la CVG (sic), también haya realizado dicha actividad”.
Esgrimió, que “(…) no consta en ninguna fase del proceso, el acto donde el Directorio haya tomado la decisión de retirar a la funcionaria querellante, una vez dada la supuesta infructuosidad (…)”. (Resaltado del original).
Alegó, la falta de competencia del funcionario que dictó el acto administrativo, por cuanto “(…) queda demostrado que para la época de la desincorporación, en material (sic) de personal en la CVG (sic), el órgano competente para remover y retirar a un trabajador es el directorio en pleno de la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG), por lo que mal puede atribuírsele tal competencia a otro órgano, distinto aquel. De allí que es errónea la interpretación y análisis del artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa por parte de la Juzgadora al declarar IMPROCEDENTE LA DENUNCIA DE NULIDAD DEL ACTO DE NOTIFICACIÓN por haber sido dictado por un órgano incompetente (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Expresó, que “Aún cuando no consta, ni en el expediente administrativo traído a los autos por la Querellada, ni en ninguna fase del proceso, que la administración hubiera constituido la Junta de Avenimiento, cuya (sic) estaba obligada a conocer del reclamo interpuesto por nuestro (sic) patrocinado, no solamente en la búsqueda del agotamiento de la vía administrativa, sino principalmente con el objeto de llegar a una conciliación, que resolviera la situación de este (sic) trabajador (…)”.
Solicitó, que “Por todas las consideraciones y vicios precedentemente analizadas (sic); y que presentamos en esta apelación, contra la Sentencia dictada por el Tribunal de la causa, con fecha 08 (sic) de Junio del 2006, en la cual se declara sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial incoado por la Ciudadana DILIA DE JESUS (sic) ANTUNEZ (sic) YLARRAZA, contra el acto administrativo contenido en el Oficio GP/DRL N° 012, de fecha 19 de Octubre de 1999; suscrito por la Gerente de Personal de la Corporación Venezolana de Guayana; y en contra igualmente de los actos preparatorios a éste, como lo fueron los Acto de Remoción del cargo de Jefe de departamento de Servicios Generales(VPCRHS/231-99, del 14-09-99 (sic)), Resolución DIR 8272 de fecha 13-09-99 (sic) (Directorio) y subsiguientes actos que lo ubicaron en situación de disponibilidad y supuesta reubicación; solicitamos de la revisión pertinente, se DECLARE CON LUGAR LA APELACION (sic) INTERPUESTA, REVOQUE la Sentencia en cuestión, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; por evidenciarse la NULIDAD de tales ACTOS ADMINISTRATIVOS; y en consecuencia se ordene la reincorporación de esta funcionaria al cargo del cual fue retirado (sic), o a otro cargo de igual remuneración y nivel similares o superiores a dicho cargo, o subsidiariamente su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que la funcionaria ocupaba para el momento de su remoción. Así como también al pago de los salarios dejados de percibir, desde el día siguiente de su retiro de la administración (sic) (19-10-99) (sic), hasta su efectiva reincorporación, tomando en consideración todos los incrementos otorgados al cargo, bien por parte de la Corporación, o por parte de decretos del Ejecutivo”. (Mayúsculas del original).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 16 de junio de 2010, el abogado Alejandro José Poletti, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Alegó que “LA ciudadana DILIA DE JESÚS ANTUNEZ YLAZARRA ingresó a la Administración Pública en fecha 18 de Marzo de 1989 (sic) ingresando en la CVG (sic) como funcionaria de carrera en el cargo de Administrador II, desempeñándose posteriormente en los cargos de Asistente de Servicios Administrativos II, Servicios Administrativos III, Supervisor de Compras I, último cargo de carrera que desempeñó en la C.V.G. (sic). Seguidamente, la ciudadana DILIA DE JESÚS ANTUNEZ YLARRAZA fue ascendida al cargo de Jefe de Departamento de Servicios Generales, cargo éste que por la especial naturaleza, relevancia y confidencialidad de sus funciones, se encuentra calificado en el organigrama o registro de cargos de la CVG (sic) como de libre nombramiento y remoción”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Que “(…) Mediante Resolución emanada del Directorio de la CVG (sic) en fecha 13 de Septiembre de 1999, identificada con el número y DIR 8272 la ciudadana DILIA DE JESÚS ANTUNEZ (sic) YLARRAZA fue removida del cargo que desempeñaba (Jefe del Departamento de Servicios Generales) (…). Dicha remoción estuvo acertadamente fundamentada en el artículo 6, ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa (instrumento aplicable para la época en que se verificaron los hechos) y en el artículo 19 del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana en concordancia con lo establecido en el artículo 4 ordinal 3º de la de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Expuso, que “(…) En efecto, mediante un acto absolutamente motivado y apegado a derecho, nuestra representada procedió a la remoción de la ciudadana DILIA DE JESÚS ANTUNEZ (sic) YLARRAZA y en todo ajustado al marco legal, habida cuenta que la funcionaria querellante ostentaba la cualidad de funcionario de carrera, ordenó su pase a situación de disponibilidad por un mes y la ejecución de las medidas que fueren necesarias para su reubicación en un cargo de carrera de igual jerarquía al que antiguamente desempeñaba, todo ello en cumplimiento de la orden contenida en el artículo 84 de la Ley de Carrera Administrativa, instrumento legal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos (artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Indicó, que “(…) mediante Oficio N° GP/DRL 102-238, de fecha 22 de septiembre de1999, dirigido a la Directora General Sectorial de Programación y Control de la Oficina Central de Personal, nuestra representada notificó a la referida Oficina de Personal sobre la remoción de la hoy apelante y solicitó a dicha oficina que procediera a ejecutar las gestiones de reubicación correspondientes”.
Arguyó, que “(…) habiendo resultado infructuosas las gestiones reubicatorias, tal como consta el oficio (sic) N° DGSE 8069, emanado de la Oficina Central de Personal en fecha 18 de Octubre de 1999, nuestra representada procedió al retiro del querellante, lo cual fue notificado en Oficio Nº GP/DRL 012-269, y ordenó su incorporación al registro de elegibles. Dicho acto fue notificado a la ciudadana DILIA DE JESÚS ANTUNEZ (sic) YLARRAZA en fecha 19 de Octubre de 1999”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Refirió, que la recurrente en el escrito de fundamentación a la apelación alegó “(…) entre otras cosas la protección que el estado (sic) venezolano como hecho social le da al trabajo, garantizándolo a través de la estabilidad y así garantizar en el caso de los funcionarios de carrera la permanencia y firmeza en la administración (sic) pública (sic) (…). Este es un alegato nuevo que no fue opuesto al momento de interponer la querella motivo por el cual debe ser desestimado, ya que de lo contrario se violentará el derecho constitucional al debido proceso y a la defensa de mi representada (…). Sin embargo, a todo evento, seguidamente opongo al mismo que ciertamente mi representada en conocimiento como se encontraba que la querellante detentaba condición de funcionario de carrera, procedió diligentemente a garantizarle y protegerle su condición realizando luego de la remoción del cargo de alto nivel, actuaciones reubicatorias por ante el ente competente y de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico venezolano, tal como se demostró en el proceso, amén de significar que ella (sic) querellante no procedió a impugnar dentro de la oportunidad correspondiente el acto de remoción quedando firme el mismo, tal como se demuestra en la querella interpuesta, por lo que mal podría concebir la parte querellante en esta instancia del proceso alegar nuevos hechos a los que se encuentran plasmados en su querella (…)”. (Resaltado del original).
Manifestó, que “(…) El Tribunal de la causa con respecto al alegato de la recurrente referido a la notificación de su retiro de la Administración Pública de parte de la Gerente de Personal se encuentra viciado nulidad (sic) por ser esta (sic) incompetente para dictar tal acto, consideró que el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa regula la competencia de la Oficina de Personal de notificar por escrito de la decisión de retirarlo (sic) del organismo (sic) tal como sucedió en el caso de autos, declarando en consecuencia improcedente la denuncia de nulidad del acto de notificación de retiro de la Administración Pública”.
Destacó, que “Cabe señalar que se desprende de la decisión proferida por el Tribunal de la causa que la misma contiene una síntesis clara, precisa y sucinta de como quedó planteada la controversia, concatenando los hechos con el derecho, acogiendo la doctrina de casación establecida en casos análogos conllevando a ello a la uniformidad de la jurisprudencia”.
Sostuvo, que “Con respecto a las pretensiones de que se condene a mi representada al pago (sic) los aumentos de sueldo, a bonificaciones a fin de año y otros beneficios dejados de percibir, desde su retiro hasta su reincorporación, así como la solicitud de la corrección monetaria de tales cantidades; esta representación opone: que si bien es cierto que una declaratoria de nulidad del acto de retiro comportaría e (sic) pago para el funcionario de todos los sueldos dejados de percibir y sus respectivos aumentos, es lo cierto que aquellos bonos o primas que exijan o implique una prestación efectiva del servicio por parte del querellante -como lo son las bonificaciones de vivienda, vehículo y fin de año, entre otras- deben excluirse del pago indemnizatorio”.
Solicitó, que “(…) se sirva desestimar, los alegatos y pedimentos formulados por la querellante ciudadana DILIA DE JESÚS ANTUNEZ YLARRAZA (…) en su escrito de Formalización de la Apelación contra la Sentencia proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 31 de Mayo de 2006, publicado el fallo en su integridad en fecha 19 de Mayo de 2006”. (Mayúsculas y resaltado del original).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- De la apelación interpuesta:
Declarada la competencia de esta Instancia Jurisdiccional para conocer y decidir del presente asunto, observa esta Corte que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe en determinar si la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2006, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, se encuentra ajustada a derecho.
En ese sentido, previo a cualquiera declaratoria por parte de esta Instancia Jurisdiccional relacionado con la sentencia objeto del presente análisis, considera oportuno esta Alzada como punto previo realizar las siguientes consideraciones:
En fecha 14 de abril de 2000, las apoderadas judiciales de la ciudadana Dilia de Jesús Antunez Ylarraza, interpusieron ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, querella funcionarial contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución DIR 8272 de fecha 13 de septiembre de 1999 y el acto de retiro signado con el Nº GP/DRL-012-269, de fecha 19 de octubre de 1999, dictado por la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), mediante la cual se procedió a retirarla de la Administración Pública.
En ese sentido, en fecha 19 de junio de 2006, Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó decisión en la presente causa, que “(…) procede este Tribunal a resolver la legalidad del acto de retiro impugnado, en este sentido, es necesario destacar que el acto de remoción y el acto de retiro involucran procedimientos distintos (…). Considera este Tribunal, que el procedimiento anteriormente señalado aparece debidamente cumplido por la Oficina de Personal de la Corporación Venezolana de Guayana, en el caso de autos, cursa en la pieza de antecedentes administrativos, que la Gerente de Personal a través de Oficio GP/DRL/Nº 105-238, de fecha 22 de septiembre de 1999, solicitó a la Oficina Central de Personal realizar las gestiones de reubicación de la accionante, siendo su último cargo de carrera el de Supervisor de Compras I, que el 17/09/99 (sic), se verificó l (sic) notificación de la remoción, que el período de disponibilidad se iniciaba el 18/09/33 (sic), que tales trámites de reubicación resultados infructuosos (…)”.
Alegó la parte apelante, en primer lugar, que en la “Sentencia del Juzgado Superior, de fecha 19 de junio de 2006, la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por nuestra mandante, en contra del acto administrativo contenido en la notificación de retiro N° GP/DRL N° 012-269 de fecha 19 de Octubre de 1999 (…), emanado de la Gerente de Personal de la Corporación Venezolana de Guayana, carece de cientificidad jurídica, conclusión base y primera de nuestra apelación (…)” (Mayúsculas y resaltado del original).
Alegó, que “(…) ‘remoción y retiro’ no pueden considerarse como actos autónomos e independientes (distintos); pues (sic) insiste que el primero se convierte así en un acto de trámite preparatorio del segundo; y que por ello al IMPUGNAR EL INTERESADO EL ACTO DE RETIRO, bien puede hacer vales (sic) TODOS LOS VICIOS EN QUE INCURRIO (sic) EL ACTO PREPARATORIO DE REMOCIÓN Y QUE PUEDEN INCIDIR DESFAVORABLEMENTE EN SU ESFERA JURÍDICA SUBJETIVA del querellado. (Mayúscula y resaltado del original).
Por su parte, el apoderado judicial de la parte querellada indicó, que la Jueza de la causa procedió acertadamente a resolver la controversia con base a todo lo alegado y probado en autos y que su representada cumplió con lo establecido en los artículos 85 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Vistos los alegatos de ambas partes, resulta necesario hacer referencia a las diferencias existentes entre los actos administrativos de remoción y de retiro, en efecto la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad que gozan los funcionarios públicos, los funcionarios de libre nombramiento y remoción y los funcionarios afectados por medidas de reducción de personal.
La remoción en el caso de los funcionarios de carrera que se encuentren en alguno de los supuestos anteriores, no pone fin a la relación de empleo público puesto que estos funcionarios pueden ser reincorporados en un cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración al cargo que desempeñaba; mientras que el retiro implica la finalización de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o en los casos en que se aplica la medida de reducción de personal.
De allí, se concluye que los actos de remoción y retiro son actos administrativos diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.
El acto administrativo de retiro no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél. Si bien en ocasiones ambos actos están vinculados en una relación de procedencia, pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios y efectos distintos.
En este sentido, se resulta oportuno transcribir parcialmente el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución DIR 8272 de fecha 13 de septiembre de 1999, el cual riela del folio 13 al 14 del expediente judicial, y es del tenor siguiente:
“(…Omisiss…)
Considerando que la Lic. Dilia de J (sic) Antunez I (sic), titular de la cédula de identidad Nº 8.537.317, ocupa el cargo de Jefe del Departamento de Servicios Generales, adscrito a la Gerencia de Administración de la Corporación Venezolana de Guayana, cargo que de acuerdo a la estructura jerárquica de la C.V.G (sic), es equivalente al cargo de División dentro de la Administración Pública Central.
Considerando que en el ejercicio del cargo de Jefe del Departamento de Servicios Generales la funcionaria Dilia de J (sic) Antunez, realiza actividades tales como:
Fiscalización e inspección de los contratos de mantenimiento de las instalaciones de C.V.G (sic).
Supervisar e inspeccionar el mantenimiento de los equipos de reproducción de la C.V.G (sic).
Supervisar y controlar la custodia de la valija de la C.V.G. (sic), en la cual se maneja documentos y materiales de carácter confidencial.
Controlar y supervisar los contratos de mantenimiento permanente de la C.V.G. (sic).
Considerando que las funciones y actividades realizadas por la funcionaria Dilia de J (sic), I (sic), involucran un alto grado de confianza en virtud que la misma implican (sic) relación con proveedores de servicio, compras de insumo de reproducción, revisión y aprobación de las órdenes de compras y servicios de reparaciones, lo cual hace proclive a la incidencia de factores externos interesados en obtener relaciones ventajosas.
Considerando que el cargo de Jefe del Departamento de Servicios Generales de la Corporación Venezolana de Guayana, es un cargo de alto nivel de confianza, por lo cual, viene a ser un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo establecido en el artículo único literal ‘A’ numeral 8 y literal ‘B’ numeral 1, del Decreto Nº 211 de fecha 2 de julio de 1974, en razonada concordancia con el artículo 4, ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa.
Resuelve
Remover a la funcionaria Dilia de J (sic) Antunez I (sic), del cargo de Jefe del Departamento de Servicios Generales que ocupa en la Corporación Venezolana de Guayana
(…Omissis…)
De conformidad con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, usted (sic) pasa a situación de disponibilidad por un mes a partir de la fecha de notificación.
Dentro de este lapso, se tomarán las medidas necesarias para la reubicación en un cargo de carrera para el cual reúna los requisitos previstos en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento (…)”.
Asimismo, riela a los folios 244 al 246 del expediente judicial, la descripción del cargo de Jefe de Departamento de Servicios Generales, del cual se desprende lo siguiente:
II.- OBJETIVO
Garantizar la prestación de servicios de apoyo a las unidades de C.V.G. (sic), mediante la supervisión y coordinación de las actividades de mantenimiento de instalaciones y oficinas, limpieza, parque automotor (asignación y mantenimiento) y de reproducción, compaginación y encuadernación, de acuerdo a las normas y procedimientos establecidos.
III.- FUNCIONES
- Dirigir los registros de los vehículos oficiales de la C.V.G. (sic) con el fin de establecer su control.
- Trasladar los vehículos oficiales de la C.V.G. (sic) de la C.V.G. (sic), para su reparación y/o envío a nuevo destino.
- Dirigir y controlar todo lo relativo a la reparación y mantenimiento de la flota de los vehículos de la C.V.G. (sic), con el fin de garantizar su buen estado.
- Coordinar y supervisar el mantenimiento de equipos de oficina, instalaciones eléctricas y/o mecánica (sic), con el fin de contribuir con el adecuado desempeño de las unidades de la C.V.G. (sic).
- Coordinar y supervisar la limpieza de instalaciones sanitarias, oficina y áreas comunes, con el fin de lograr un ambiente óptimo para las actividades que se llevan a cabo.
- Dirigir y controlar el suministro de combustible y lubricantes a vehículos oficiales de la C.V.G. (sic), con el fin de garantizar el buen funcionamiento de los mismos.
- Coordinar con las diversas unidades de la C.V.G. (sic), la vigencia de los documentos de los choferes y de los empleados que para el desempeño de sus funciones requieran conducir vehículos oficiales.
- Coordinar la reproducción, compaginación y encuadernación de material escrito y papelería solicitados por las diferentes unidades de la C.V.G. (sic), con el fin de establecer las demandas en esa materia.
- Proveer al personal que tenga asignación de vehículo, de los talonarios para la gasolina que requieran en el uso de los mismos.
(…Omissis…)
VII.- NATURALEZA Y ALCANCE
Garantizar la prestación de servicios de mantenimiento a las unidades de la C.V.G. (sic), controla el registro de vehículos, así como su reparación y mantenimiento. Supervisa el mantenimiento de los equipos de oficina la limpieza de las instalaciones de la C.V.G. (sic) Llevar control de la compaginación. Programa y ejecuta su trabajo a supervisión general, presentando informes periódicos sobre los resultados de su gestión”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Siendo las cosas así, se hace necesario señalar la existencia de dos tipos de funcionarios públicos, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.
Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
(…). cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.” (Resaltado de esta Corte)
Como consecuencia de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que, de acuerdo a la documentación cursante en autos, el cargo de Jefe del Departamento de Servicios Generales, desempeñado por la querellante al momento de su remoción puede perfectamente considerarse como un cargo de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción motivo por el cual podía ser removida de manera discrecional.
Por ello, que esta Alzada concuerda con el criterio asumido por el Juez a quo, al declarar que “(…) la Corporación señaló en el acto administrativo impugnado las funciones que desempeñaba la recurrente en el cargo de Jefe de departamento de Servicios Generales, las cuales fueron reproducidas en la Descripción del cargo, instrumento del que se evidencia que ésta desempeñaba funciones de fiscalización e inspección de los contratos de mantenimiento de las instalaciones de la Corporación, función que se subsume dentro del referido numeral 1 del literal B, artículo único, del decreto Nº 211, y por ende, de libre nombramiento y remoción (…)”. Por tanto, esta corte desecha los alegatos de ilegalidad del acto de remoción esgrimidos por la parte querellante. Así se decide.
Por otra parte, es de resaltar que la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), le reconoció a la querellante la cualidad de funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, al otorgarle el mes de disponibilidad desde el 17 de septiembre de 1999, al 19 de octubre de 1999 (Vid. Folios 14 al 16 del expediente judicial), no obstante en el caso que nos ocupa, observa esta Corte tal como lo expresaron los apoderados judiciales del Ente querellado, la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), si cumplió con las formalidades previstas en la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, de intentar reubicar en el mes de disponibilidad a la ciudadana Dilia de Jesús Antúnez Ylarraza, en otro cargo dentro de la Administración Pública, según se desprende del contenido del Oficio Nº DGSE-8069, de fecha 18 de octubre de 1999, emanado de la Oficina Central de Personal (OCP), donde se le informó a la Gerente de Personal, que las gestiones reubicatorias han sido infructuosas (Vid. Folio 15 del expediente judicial).
De manera que, en virtud de las consideraciones que antecede, esta Instancia Sentenciadora desecha el argumento esbozado por la representación judicial de la parte actora, por cuanto se demostró de los documentos que cursan en autos, que la Administración Pública agotó las gestiones reubicatorias de la ciudadana Dilia de Jesús Antúnez Ylarraza, razón por la cual resulta ser infundado el alegato esgrimido relacionada con este particular. Así se decide.
Declarado lo anterior, observa esta Corte que la representación judicial de la parte apelante sustentó en el escrito de fundamentación a la apelación, que la Corporación Venezolana de Guayana (CVG) vulneró su derecho a la estabilidad en el ejercicio de la función pública, ya que no le garantizó a la querellante la permanencia en la Administración Pública.
Por su parte, la representación judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), alegó en su escrito de contestación a la apelación, que el Instituto Autónomo procedió diligentemente a garantizarle a la querellante la condición de funcionario de carrera y protegerle su condición, realizando luego de la remoción del cargo de alto nivel, actuaciones reubicatorias.
Siguiendo el mismo orden de ideas, observa esta Corte que la representación judicial de la parte actora alegó en su escrito de fundamentación a la apelación, la aplicación errónea del artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, “(…) al presumir cumplidos los pasos de la reubicación, la notificación de infructuosidad de la gestión reubicatoria (…) dejando a un lado, que el retiro, requiere de un acto formal, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, exigido en cualquier circunstancia de retiro de un funcionario, tanto de carrera como de libre nombramiento y remoción”.
Agregó, que “(…) queda demostrado que para la época de la desincorporación, en material (sic) de personal en la CVG (sic), el órgano competente para remover y retirar a un trabajador es el directorio en pleno de la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG), por lo que mal puede atribuírsele tal competencia a otro órgano, distinto aquel. De allí que es errónea la interpretación y análisis del artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa por parte de la Juzgadora al declarar IMPROCEDENTE LA DENUNCIA DE NULIDAD DEL ACTO DE NOTIFICACIÓN por haber sido dictado por un órgano incompetente (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cabeltel, Servicios, Construcción Y Telecomunicaciones, C.A Vs. Fisco Nacional).
En torno al referido artículo, el Juez de la causa señaló, que “De la citada notificación se desprende que la Gerente de Personal, actuando conforme a la competencia expresa que le fue conferida por el artículo 88 eiusdem, notificó a la recurrente de la infructuosidad de la gestión reubicatoria, del vencimiento de su situación de disponibilidad y de su consecuente retiro (…)”.
Sobre este particular, es importante destacar que la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), es un Instituto Autónomo adscrito a la Presidencia de la República, hoy en día al Ministerio del Poder Popular Para el Despacho de la Presidencia, creado por Decreto N° 430 de fecha 29 de diciembre de 1960, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 26.445, de fecha 30 de diciembre de 1960, y cuya última reforma se realizó mediante Decreto Ley N° 1.531 de fecha 7 de noviembre de 2001, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.553 (Extraordinario) de fecha 12 de noviembre de 2001, ente de la Administración Pública Nacional Descentralizada que ostenta los mismos privilegios y prerrogativas otorgados por la Ley a la República, cuyo objeto es la gestión de un servicio público y la realización de actividades administrativas, financieras, industriales y comerciales.
Es por ello, que el marco legal aplicable en el caso de autos en materia del ejercicio de la función pública, era para el momento la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa y su respectivo Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos rationae temporis, el cual contempla en su artículo 1º:
“La presente Ley regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional mediante el establecimiento de un sistema de administración de personal que permita estructurar técnicamente y sobre la base de méritos, todas las normas y procedimientos relativos a las diversas situaciones jurídicas y administrativas de los funcionarios públicos, con exclusión, de toda discriminación fundada en motivos de carácter político, social, religioso o de cualquiera otra índole.
Parágrafo único: A los efectos de la presente Ley las expresiones funcionario público, empleado público y servidor público tendrán un mismo y único significado” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Asimismo, el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevé que
“Si vencida la disponibilidad no hubiera sido posible la reubicación del funcionario, este será retirado del organismo e incorporado al registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales”.
Aplicando las anteriores premisas al caso sub iudice, constata esta Instancia Jurisdiccional de los documentos que cursan en autos, que la Oficina de Personal notificó por escrito a la ciudadana Dilia de Jesús Antúnez Ylarraza, que la gestiones reubicatorias habían resultado infructuosas (Vid. Folio 16 del expediente judicial), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; desechando el alegato de incompetencia del funcionario que dictó el acto de remoción así como el errónea interpretación del artículo 88 eiusdem, esgrimidos por la parte apelante. Así se decide.
En cuanto al alegato denunciado por la representación judicial de la parte apelante, de que “(…) no consta, ni en el expediente administrativo traído a los autos por la querellada, ni en ninguna fase del proceso, que la administración hubiera constituido la Junta de Avenimiento; cuya estaba obligada a conocer el reclamo interpuesto por nuestro patrocinado (sic), no solamente en el agotamiento de la vía administrativa, sino principalmente con el objeto de llegar a una conciliación, que resolviera la situación de este trabajador (sic) (…) por lo que una vez más, se comprueba la intencionalidad de la Corporación de retirar a esta funcionaria, sin agotar medidas y garantías de protección establecidas en la Constitución y en la Ley de Carrera Administrativa; así como el silencio pronunciado alguno por parte de la Juzgadora, ante tal irregularidad”, esta Alzada observa, que el agotamiento previo de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento constituye un requisito de cumplimiento necesario a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 15, Parágrafo Único de la derogada Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto expreso establecía lo siguiente:
“Artículo 15.- Las Juntas de Avenimiento serán instancias de conciliación ante las cuales podrá dirigirse, mediante escrito, cualquier funcionario cuando crea lesionados los derechos que le otorga esta Ley.
PARÁGRAFO ÚNICO: Los funcionarios públicos no podrán intentar válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento”. (Subrayado de esta Corte).
Del texto antes transcrito, se evidencia la especial circunstancia a la que se encontraban sujetos los funcionarios públicos bajo la vigencia del mencionado precepto normativo, quienes, a los fines del ejercicio válido de cualquier recurso de carácter jurisdiccional, estaban obligados a realizar ciertas actividades previas a la interposición del mismo, esto es, el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la correspondiente Junta de Avenimiento, sin que ésta pudiese darse por cumplida con la interposición de los recursos en sede administrativa, toda vez que la naturaleza de ambas instituciones resultan de naturaleza distinta, pues a diferencia de los recursos administrativos, la gestión conciliatoria no tiene por finalidad realizar un control de la legalidad de la situación planteada, sino procurar un arreglo amistoso, por lo que en tal solicitud no se requiere la utilización de formalismos y tecnicismos jurídicos.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, a través de sentencia de fecha 12 de diciembre de 1996, señaló el carácter de obligatoriedad del agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, así como su diferencia con los recursos administrativos ordinarios, precisando en ese sentido lo siguiente:
“(…omissis…)
1) La gestión conciliatoria no tiene carácter decisorio;
2) La conciliación no constituye un presupuesto procesal para el inicio del juicio contencioso administrativo;
3) La gestión conciliatoria no es un recurso administrativo y la ausencia del dictamen de la Junta de Avenimiento no significa un silencio negativo;
4) En la gestión conciliatoria no participa el funcionario interesado en el trámite;
…omissis…
7) La presentación de la solicitud de conciliación es suficiente para interponer el recurso contencioso administrativo”. (Resaltado del original).
Ahora bien, del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se infiere que ambas instancias -gestión conciliatoria y recursos administrativos- tienen naturaleza distinta, por lo que no pueden per se asemejarse, y menos aún sustituirse una por otra, siendo que la sola presentación de la solicitud efectuada a los fines de agotar la gestión conciliatoria ante la respectiva Junta de Avenimiento, resulta suficiente para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, su instancia no obliga al solicitante a esperar un pronunciamiento para que se encuentre habilitado a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa.
Adicionalmente, cabe destacar que el aludido criterio, ha sido acogido por este Órgano Jurisdiccional en reiteradas sentencias, entre ellas, las Nros. 2005-654 de fecha 20 de abril de 2005; 2006-109 del 8 de febrero de 2006; 2006-1882 de fecha 15 de junio de 2006; 2007-1220 del 12 de julio de 2007, 2008-351 del 26 de marzo de 2008, casos: Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, entonces Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia); Fondo de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE); Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y Contraloría General del Estado Zulia, respectivamente.
Es por ello, que el papel principal de la Junta de Avenimiento es fungir de mediador, con el único propósito de establecer un acuerdo donde las partes consideren satisfechas sus pretensiones, por lo tanto, a juicio de esta Alzada, el hecho de que la Junta de Advenimiento no haya sido constituida, según los dichos de la propia querellante, no constituye de per se la verdadera intención de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), de retirar del ejercicio de la Función Pública a la ciudadana Dilia de Jesús Antúnez Ylarraza. Así se decide.
Razón por la cual, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara, sin lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 27 de junio de 2006, por la apoderada judicial de la ciudadana Dilia de Jesús Antúnez Ylarraza, contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2006, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial incoada, contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución DIR 8272 de fecha 13 de septiembre de 1999 y el acto de retiro signado con el Nº GP/DRL-012-269, de fecha 19 de octubre de 1999, dictado por la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), mediante la cual se procedió a retirar a la ciudadana plenamente identificada en autos. Así se declara
VII
DECISIÓN
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 27 de junio de 2006, por la abogada Jenitze Carolina Bravo Lisboa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.927, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 19 de junio de 2006, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana DILIA DE JESÚS ANTÚNEZ, contra la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- SE CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/14
Exp. Nº AP42-R-2006-001607

En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012________.

La Secretaria Accidental,