EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000002
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 10 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1095-10 de fecha 9 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Luís Enrique Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.374 actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CONSUELO CASTILLO USECHE, titular de la cédula de identidad Nº 4.634.261,contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 97/044 de fecha 23de enero de 2009, emanado del Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de abril de 2011 por la abogada Lahosie Sarcos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.081, actuando con el carácter de apoderada judicial del ente recurrido Estado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 2 de noviembre de 2010, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 18 de enero de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que dentro de los diez (10) días de despacho siguiente la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta, , de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 1 de febrero de 2011, la abogada Eris Coromoto Villegas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado en su condición de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Sociales (I.V.S.S), consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 11 de julio de 2011, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la apelación.
En fecha 10 de febrero de 2011, se recibió del abogado Luís Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.374 actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
En fecha 23 de enero de 2011, vencido como se encontraba el lapso de contestación a la fundamentación a la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente.
En fecha 25 de enero de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO.
En fecha 29 de abril de 2010, el ciudadano Luís Enrique Romero, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Consuelo Castillo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue reformado el 12 de mayo de 2010, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que su “[…] ingresó a prestar servicios en la Administración Pública, para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (1.VS.S.), en sus diversas dependencias desde el 17 de noviembre del año 1988, permaneciendo como funcionaria de carrera durante veinte (20) años, cuatro (4) meses, catorce (14) días, siendo su último cargo el de Enfermera II, adscrita al Hospital de Palo Negro, Maracay. Estado Aragua hasta el día 31 de Marzo [sic] del año 200, cuando fue notificada mediante Oficio Nº 0444 de fecha 31 de Marzo [sic] de 2009, firmado por el ciudadano Cnel. [sic] (EJB) [sic] CARLOS A. ROTONDARO COVA, Presidente del I.V.S.S., de la decisión de otorgarle el Beneficio de la Jubilación, tomando como fundamento lo establecido en la CLÁUSULA N° 72. PARAGRAFO [sic] PRIMERO de la Convención Colectiva de los Trabajadores, suscrita entre el I.V.S.S y FETRASALUD [...]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas y resaltado del original].
Que “[...] desde el mismo momento en que [su] representada fue Jubilado [sic] del I.V.S.S. evidenció una desmejora sustancial del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, revisado el mismo se percató que en los cálculos utilizados para fijar la suma de (Bs.1.369,57), no tomaron en cuenta el salario integral previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y adicionalmente no se tomo [sic] en cuenta el hecho que [sic] representada se encontraba de reposo médico por enfermedad laboral y durante todo el tiempo que estuvo de reposo médico hasta el momento en que deciden jubilarla devengó su salario completo, vale decir, con su pago de bono nocturno, refrigerios y días adicionales, es por ello que al revisar el monto de la pensión de jubilación otorgado, aun cuando es el 80%, la base de calculo [sic] esta [sic] errada porque no le tomaron en cuenta los beneficios que ella venía percibiendo aun estando de reposo médico, porque como lo aleg[ó] anteriormente es una funcionaria que ejerció durante mucho tiempo sus labores únicamente en el turno de la noche, sufrió una enfermedad derivada del ejercicio de su cargo, y lo mas [sic] lógico era que la Administración tomara en cuenta tal situación para el otorgamiento de una pensión de jubilación digna y justa [...]” [Corchetes de la Corte].
Asimismo, alegó que “[...] [su] representada junto con otros compañeros de trabajo, presentó innumerables escritos ante los organismos del I.V.S.S., siendo así que en fecha 29 de enero del año 2010, la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante comunicación contenida en Oficio N° 97.-044 [...] le comunicó a [su] representado [sic] y a otros trabajadores; que no procedía el reajuste de la pensión de jubilación porque los conceptos reclamados debían tener la condición de la prestación efectiva del servicio y adicionalmente le indica que estos no constituyen un derecho adquirido para el trabajador. Constituyendo esta afirmación una violación a sus derechos sociales de tener una pensión digna y justa tal como lo establece nuestra Carta Magna, y ser discriminatoria porque a otros trabajadores del I.V.S.S. en las mismas condiciones que [su] representada, si le reconocieron esos conceptos para su salario integral y como base de su pensión de jubilación.” [Corchetes de la Corte].
Del no cómputo de otros beneficios sociales
Al respecto, adujo que “[...] la Resolución de fecha 31 de Marzo [sic] del año 2009, cuando estableció el monto de la Pensión de Jubilación, por la suma de (Bs. 1.369,57), no tomo [sic] en cuenta que a pesar que [su] representada se encontraba de reposo médico prolongado por padecer una enfermedad derivada su actividad laboral como Enfermera, le era cancelado mes a mes su salario completo, vale decir con su pago de bono nocturno, bono de alimentación, días adicionales, refrigerios, etc., y a pesar que para el momento del otorgamiento del beneficio de la jubilación el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), siempre les había reconocido estos beneficios, incluyendo el pago de bono vacacional, aguinaldos y otros que implican la prestación efectiva de servicio, al momento del otorgamiento del beneficio de jubilación no tomo [sic] en el caso de [su] representada estos conceptos, pero en otros casos sí [...]” [Corchetes de la Corte].
De la supuesta no valoración del salario integral contemplado en la Ley Orgánica del trabajo
En este sentido, adujo que “[...] al ser otorgado el beneficio de jubilación a partir del 31 de Marzo del año 2009 a [su] representada, el I.V.S.S. no valoró el contenido integro del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece [...], y como [dijeron] anteriormente [su] representada mes a mes AUN [sic] CUANDO ESTUVO DE REPOSO MEDICO, percibió su salario completo, integral solamente con las deducciones de Ley, es por ello [...] que el I.V.S.S. no computó esos beneficios contenidos en el salario de [su] representada y que están previstos en la Ley para el calculo [sic] que serviría de base para el salario real del otorgamiento del beneficio de jubilación, lo cual nuevamente vulneró los derechos laborales que en principio debían ser evaluados para mejorar y no para desmejorar como en efecto lo hizo la Administración a través de la comunicación impugnada [...]” [Corchetes de la Corte] [resaltado del original].
Por otro lado, expresó que “[...] previo el ejercicio del presente Recurso [su] representada, junto con otros trabajadores que laboraron para el I.V.S.S. y que al igual que ella, estaban de reposo médico; presentaron innumerables escritos mediante los cuales solicitaban la revisión del monto de la pensión de jubilación otorgada, los cuales nunca fueron contestados por la Administración, solamente uno de ellos fue contestado y es precisamente el que da origen al presente Recurso, por no ser ni estar ajustado a derecho el contenido del mismo, porque si hablamos de derechos adquiridos por [su] representada siempre estuvo en la nómina del I.V.S.S. con pago de salario integral mes a mes a pesar de estar de reposo médico , y no cualquier reposo médico, este era por enfermedad laboral, la cual actualmente también goza de protección del Estado a través de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOCYMAT), aunado al hecho que el I.V.S.S. jubiló a otros trabajadores con reconocimiento de este salario integral al cual [su] representada a hace referencia [...]” [Corchete de la Corte].
Que “[d]el contenido explanado en la comunicación emanada por el I.V.S.S. en fecha 29 de enero del año 2009, mediante la cual niega el reconocimiento de los beneficios de bono nocturno, horas extras, días adicionales, refrigerio y otros, para el recalculo [sic] de la pensión de jubilación que había solicitado [su] representada por vía de Reconsideración [sic] ante el I.V.S.S., es evidente, [...] que la Administración vulneró los derechos laborales y sociales de [su] representada, porque al no ser reconocidos estos beneficios, los cuales [...] MES A MES, cancelo [sic] el I.V.S.S. mientras [su] representada estuvo de reposo médico, y fue precisamente en el acto final, cuando [su] representada necesita un salario digno y justo, que la Administración decide no reconocerlo y la coloca en estado de indefensión, por ello el ejercicio de este Recurso [sic], con el pretendemos que le sean reconocidos estos beneficios laborales a [su] representada y a su vez que el acto administrativo contentivo en la Resolución contenida en Oficio N° 0449, de fecha 31 de Marzo de 2009, emanada del Presidente del Presidente del I.V.S.S., puede ser anulable, en razón que a tenor de lo previsto en el artículo 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [...]” [Corchetes de la Corte].
Adujo que “[e]n el caso concreto [se referían] no a cualquier tipo de anulabilidad, sino a una violación expresa de derechos que tanto el Constituyente como la sociedad internacional de naciones en su conjunto, le otorgó el carácter de fundamentales, entendiendo que su naturaleza y fuerza vinculante deriva de la dignidad del ser humano, y que por tal motivo, son preexistentes y preeminentes frente al Estado mismo, razón por la cual toda su actuación tiene que estar en función de la realización plena de tales derechos a todas las personas, sin discriminación alguna” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] la Resolución contenida en Oficio N° 0449, de fecha 31 de Marzo de 2009; así como la respuesta dada a las comunicaciones interpuestas, que niegan la aplicación de conceptos derivados de la prestación efectiva del servicio y que fueron reconocidos por la Administración, en el caso de [su] representada mes a mes, con el pago del salario integral, para el cómputo de la pensión de jubilación, puede ser revocado por la misma autoridad que lo dictó, en la parte de la aplicación del último salario integral a tomarse en cuenta específicamente. Esto es como ejercicio del contenido del artículo 82 de la LOPA [sic] [...]” [Corchetes de la Corte].
Indicó que “[...] con el presente Recurso [sic], queremos pedirle a la Administración que revise el monto de la jubilación concedida a [su] representada, y que lo haga como lo ha hecho en casos precedentes, en los cuales no hacen discriminación con los salarios base y los salarios integrales, aun cuando [su] representada se haya encontrado de reposo médico, porque es cierto, [...] que durante todo ese tiempo ella devengó su salario completo, y es justo que al momento de su retiro de la Institución le cancelen sobre la base de este salario integral no sobre la base del salario con el cual calcularon la pensión de jubilación. [...] [d]e la misma manera [destacó] el contenido de la norma superior del ordenamiento jurídico venezolano, como es la Constitución Nacional, la cual garantiza el derecho a la igualdad y la no discriminación (artículos 19 y 21) dado que todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia, no se permiten discriminaciones que tiendan a anular o menoscabar sus derechos y libertades, siendo obligación del Estado garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos” [Corchetes de la Corte].
Finalmente, solicitó “1. [q]ue declare CON LUGAR el presente RECURSO en el cual se pide la nulidad de la comunicación contenida en el Oficio N° 97-044 de fecha 21-01-2010, y ordene la revisión del monto de la Pensión de Jubilación contenida en la Resolución de fecha 31 de Marzo del año 2009.
2. Que de ser revisada la pensión de jubilación de [su] representada y ser concedidos el pago de los beneficios laborales solicitados, se acuerde que el monto real de la Pensión de Jubilación ajustada, debe ser cancelada de manera retroactiva desde el 15 de Marzo del año 2009.
3. Que [dicho escrito] sea admitido, sustanciado y declarado con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley [...]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 2 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“[...] En atención a las observaciones anteriores pas[ó] [ese] Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observ[ó] que en la presente querella, no es asunto controvertido la situación de jubilada de la querellante, sino que la cuestión planteada por la parte actora consiste en la necesidad de que [ese] juzgador determine si la suma que señala la querellante y que igualmente se señala en la Resolución que corre inserta al folio 13 del expediente, como el monto que tiene asignado por concepto de pensión jubilatoria, es el que efectivamente le corresponde, así como también constatar que efectivamente a la actora le asiste o no el derecho al reclamo que hace de reajuste de dicha pensión jubilatoria, o si por el contrario el organismo accionado puede no darle satisfacción a tal reclamo, en razón de que los beneficios solicitados no pueden ser pagados por no haber una prestación efectiva del servicio.
En tal sentido estim[ó] [ese] Juzgador que, las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran no sólo el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, tomando en cuenta que en ningún caso, dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano, de allí que el ajuste a la pensión jubilatoria que solicita la hoy querellante se consolida como un derecho de la misma, cuya contrapartida obligacional la tiene la Administración.
Para decidir al respecto estim[ó] el Tribunal que lo determinante en [ese] caso es precisar el sueldo básico que devengaba la querellante, a los fines del beneficio de la pensión de jubilación, debiéndose constatar lo que ha dispuesto el legislador sobre lo concerniente al salario, materia ésta que se encuentra regulada en la Ley Orgánica del Trabajo, observándose para el presente caso que en relación al salario y al bono nocturno los artículos 133 y 156 de dicha Ley establecen:
[...Omissis...]
En ese mismo orden de ideas, debe mencionarse también lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, en lo que se refiere al salario que ha de considerarse a los efectos de calcular el monto de la pensión de jubilación, observando lo establecido en el artículo 7 de la mencionada Ley, el cual consagra:
De la última norma parcialmente trascrita puede observarse que el legislador a los efectos de establecer el monto de la pensión de jubilación excluyó ciertos beneficios económicos que integran el salario, los cuales hace referencia el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los cuales solicitó la actora en comunicación de fecha 25/06/2009 según se observa en el oficio Nº 97-044 (folio 14 del expediente), significando esto que si bien es cierto que, a los efectos del mencionado artículo formarán parte del salario cualquier beneficio, provecho o ventaja evaluable económicamente y que pueda disponer el trabajador voluntariamente; mas es cierto que en cuanto al salario a considerar para el monto de la pensión de jubilación, únicamente formarán parte de éste el salario básico mensual más las asignaciones o compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. Ahora bien, quien aquí decide estima que por lo que se refiere al bono nocturno que percibía la actora, no es un complemento del salario sino que forma parte del salario mismo de la trabajadora, por ser su horario de trabajo el nocturno, aunado a que el legislador es claro al indicar que quien preste servicio en horario nocturno su salario estará comprendido entre el que debe percibir por la jornada diaria más el 30% sobre ésta, de allí que la hoy querellante tiene derecho, a los efectos del cálculo del monto de la jubilación que le fuera otorgada, que se le compute lo que percibía por labor nocturna, resaltando que este beneficio no se refiere a la antigüedad o servicio eficiente, no obstante a ello, tal como se mencionara es inherente al salario mismo, ya que el legislador lo considera como parte integrante de éste (salario básico), por cuanto el trabajador sufre mas desgaste en horario nocturno de allí ese incremento y su diferencia en el salario diurno.
Ahora bien, [ese] Tribunal revisa las actas que conforman el presente expediente y constata que a los folios 15 al 17, cursan copias de los recibos de pago de la querellante de los cuales se desprende que durante los meses octubre de 2008, enero y febrero de 2009, la actora percibió de manera continua y permanente el pago del 30% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna de conformidad con la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); adicionalmente puede constatarse que a los folios 83 y 84 del expediente corre inserto oficio Nº 531 de fecha 12 de agosto de 2009 emanado de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, y suscrito por la Jefa de División de Relaciones Laborales, en el cual indica a la Jefa de Departamento de Asistencia Técnica que a los trabajadores a quienes se les haya otorgado el beneficio de jubilación por incapacidad y que para el momento hayan estado devengando los conceptos de bono nocturno, refrigerio y días adicionales, estos deberán ser incluidos en el cálculo correspondiente a su pensión de jubilación; lo cual no se corresponde con los conceptos económicos-salariales que el legislador previó a los efectos de evaluar el monto correspondiente a la pensión de jubilación, de allí que conceptos distintos del salario básico, prima por antigüedad y eficiencia, no pueden ser considerados a los efectos de establecer el quantum del monto de la jubilación, pues el legislador es claro y preciso con respecto a que han de considerarse las últimas 24 mensualidades incluidas sólo las primas a que se han hecho referencia, la inclusión de estos conceptos iría en contra de las previsiones legales, salvo como se dijo antes que debe incluirse el Bono Nocturno ya que este no es un concepto económico distinto al salario, sino que es salario propiamente dicho, por consiguiente este ha debido computarse dentro de las últimas 24 mensualidades para el cálculo del monto de la pensión de jubilación otorgada al querellante.
De todo lo anteriormente expuesto se puede derivar que efectivamente la Administración no tomó en cuenta el 30% adicional, correspondiente al bono nocturno por trabajo desempeñado en jornada nocturna, para el cálculo para la determinación de la remuneración base para el otorgamiento de la pensión de jubilación, por lo que deberá ordenarse su inserción a los fines de su determinación, sobre el cual se aplicará el nuevo porcentaje correspondiente a los efectos de calcular el monto de la pensión de jubilación, en consecuencia se ordena el reajuste de la remuneración efectivamente devengada, en la cual se deberá incluir el concepto señalado anteriormente, y como consecuencia, el reajuste de la pensión de jubilación de la hoy querellante.
En cuanto al pago de la diferencia de Pensión de Jubilación, y los que se sigan causando hasta que se corrija la Resolución que otorgó el beneficio de jubilación, este Tribunal ordena dicho pago a partir del 31 de marzo de 2009 (fecha a partir de la cual se le concedió el beneficio de jubilación), hasta la fecha en que se haga efectivo el correspondiente ajuste, y así se decide.
En conclusión, este Juzgado ordena realizar el recálculo del monto de la jubilación de la querellante, para que ese nuevo cómputo se haga, según ya se resolvió, considerando como sueldo a promediar, los que percibió en los últimos veinticuatro (24) meses de servicio; deberá sumársele a ese cálculo la suma que percibió del 30% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna, a la suma resultante se le aplicará el ochenta por ciento (80%) como porcentaje de jubilación, el nuevo monto deberá pagársele a partir del 31 de marzo de 2009, fecha en la cual se le concedió el beneficio de jubilación a la hoy querellante, y así se decide.
Se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 1º de febrero de 2011, la abogada Eris Villegas, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Alegó “[...] el fondo tornando en cuenta que el acto administrativo mediante el cual se decide otorgarle a la actora el beneficio de pensión de incapacidad, se encuentra contenido en Resolución, signada con las letras y números DGRHAP-RL Nº0449 de fecha 31 de Marzo [sic] de 2009, siendo notificada el 17 de Abril de 2009, y partiendo de allí, y dado que todo acto administrativo surte efectos desde el momento en que es notificado, es evidente que en el presente caso ha operado la caducidad de la pretensión, ya que han transcurrido mas [sic] de tres meses contados a partir del día en que el interesado del acto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que se observa que la demanda fue admitida el día 12 de Mayo de 2010, razón por la cual solicitamos se declare la caducidad de la pretensión, por cuanto es éste el acto administrativo que debería atacar la querellante” [Corchetes de la Corte] [Negrillas y mayúsculas del original].
Negó, rechazó y contradijo “[...] tanto en los hechos como en el derecho, lo alegado en la querella por la ciudadana Ut Supra mencionada, en lo que se refiere a la supuesta violación del acto administrativo contenido en Oficio identificado con el número 97-044, de fecha 21 de Enero de 2010 suscrito por el Dr. Armando Pérez, en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS, por medio de la cual se le notificó a decisión con respecto a la comunicación de fecha 25 de Junio de 2009 enviada a tal departamento toda vez que en la misma se expresan as razones de hecho y de derecho en las que se fundamenta la decisión de no ser tomados en cuenta tales conceptos ya que bien lo establece la misma son por Jornada efectivamente Laborada [sic] y estando de reposo la ciudadana antes identificada no es participe [sic] de ese concepto, Del [sic] mismo modo La Ley permite la interposición de RECURSOS ADMINISTRATIVOS contra todo acto que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo o cuando dicho acto lesione sus derechos, y en el caso que nos atañe el Oficio antes indicado no encuadra en esos parámetros ya que es un Acto de mero tramite [sic] no cumpliendo los parámetros establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) [...]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas y negrillas del original].
Que “[...] en este caso en particular se pudo constatar, que no [estan] en presencia de un acto administrativo definitivo sino de un acto de trámite que no pone fin al procedimiento ni al asunto sino que en general tiene carácter preparatorio para el acto definitivo, y por ende la interposición de la nulidad del oficio número 97-044, de fecha 21 de Enero de 2010 no es un acto administrativo de esta naturaleza por lo tanto no es recurrible en vía administrativa ni jurisdiccional, sino un acto preparatorio al acto definitivo” [Corchetes de la Corte].
De igual manera, negaron, rechazaron y contradijeron que “[...] la administración al realizar el calculo [sic] de la jubilación por incapacidad que la querellante haya violado preceptos constitucionales y legales. Sobre este particular, es oportuno señalar que la Cláusula número 38 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del año 1992, vigente por disposición expresa de la cláusula 74 de la Convención Colectiva de trabajo por reunión de Normativa Laboral de Empleados del Sector Salud de la Administración Pública Nacional del año 2006” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] se desprende que el pago del salario completo a la querellante mientras estuvo de reposo obedeció al cumplimiento de lo previsto en la Convención Colectiva antes citada, disposición que no puede ser interpretada en forma extensiva a los efectos del cálculo de la pensión por incapacidad, siendo preciso realizar la siguiente aclaratoria: La Ley del Estatuto sobre el Régimen de jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública de los Estados y de los Municipios y su Reglamento entiende por sueldo mensual el integrado, por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, quedando exceptuado como parte del sueldo según lo contemplado en el artículo 15 del Reglamento, los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las prima por hijos, así como cualquier otra como reconocimiento que no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aun cuando tengan carácter permanente. De manera que aquellos conceptos que no tengan tales características como es el caso de la bonificación de fin de ano, bono vacacional, bono de representación y bono nocturno, NO DEBEN SER TOMADOS EN CUENTA COMO PARTE DEL SUELDO, para el cálculo de la jubilación por incapacidad” [Corchetes de la Corte] [Negrillas y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó que “[...] se sirva declarar Revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de Consuelo Castillo Useche, en fecha 02 de Noviembre de 2010, a favor de la ciudadana, contra la República Bolivariana de Venezuela en el órgano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales” [Corchetes de la Corte] [Negrillas del original].
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 10 de febrero de 2011, se recibió de la representación judicial de la recurrente, escrito de contestación a la apelación con base en las siguientes consideraciones:
Recalcó que “[...] [su] representada no esta [sic] discutiendo el acto administrativo que le otorgó el beneficio de la jubilación, lo que discute y por ello presentó vanos escritos y del último la querella, es la forma en que fue calculada su pensión de jubilación, en razón que la Administración no tomó en cuenta sus beneficios salariales completos a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por ello que el alegato de caducidad debe ser desechado” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] la Ley permite la interposición de recursos administrativos ‘contra todo acto que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo o cuando dicho acto lesiones sus derechos, y en el caso que nos atañe el Oficio antes indicado no encuadra en esos parámetros ya que es un acto de mero tramite [sic] no cumpliendo con los parámetros establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo...’. Que el Artículo 7 de la misma Ley, específica lo que es entendido por acto administrativo, ‘Por lo que en este caso en particular se pudo constatar, que no estamos en presencia de un acto administrativo definitivo sino de un acto de trámite que no pone fin al procedimiento ni al asunto sino que en general tiene carácter preparatorio para un acto definitivo.., por lo tanto no es recurrible en vía administrativa ni jurisdiccional, sino un acto preparatoria al acto definitivo.’.
Que [e]ste alegato debe ser desechado en razón que este ‘acto de mero trámite’ como lo alega la Administración, si puso fin a una petición realiza por [su] representada, de cuya respuesta se evidencia que lesiona los intereses particulares y directos, al no serle reconocido dentro del computo [sic] de la pensión de jubilación sus beneficios salariales completos, los cuales fueron recibidos mes a mes mientras estuvo de reposo médico por enfermedad ocupacional, y que al ser jubilada les fueron desconocidos” [Corchetes de la Corte].
Que en cuanto al alegato de la recurrida según el cual “[n]iega, rechaza y contradice que ‘la administración al realizar el calculo [sic] de la jubilación por incapacidad que la querellante haya violado preceptos constitucionales y legales. Sobre este particular, es oportuno señalar que la Cláusula número 38 de la Convención Colectiva de los Trabajadores... vigente por disposición expresa de la cláusula 74... De lo anteriormente trascrito se desprende que el pago del salario completo a la querellante mientras estuvo de reposo obedeció al cumplimiento de lo previsto en la Convención Colectiva antes citada, disposición que no puede ser interpretada en forma extensiva a los efectos del cálculo de la pensión por incapacidad...’ [Corchetes de la Corte].
Que “[...]como puede evidenciarse este alegato es egoísta y violatorio de los intereses particulares y directos de [su] representada, porque mes a mes fueron cancelados los conceptos en discusión, aún cuando la trabajadora no estuviere laborando, no se justifica entonces que, cuando mas [sic] lo necesitaba, cuando es retirada de la administración otorgándole el beneficio de la jubilación, es precisamente cuando se le niega la incorporación de estos beneficios, los cuales a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo, le correspondían por ser parte de su salario” [Corchetes de la Corte].
Finalmente, solicitó que se “[...] declare Sin Lugar el recurso ejercido por la parte recurrente del presente recurso, confirme la sentencia recurrida de fecha 2 de noviembre de 2.010” [Corchetes de la Corte].
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Ahora bien, corresponde a esta Alzada a pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 8 de septiembre de 2010, por la abogada Lahosie Sarcos actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercida por la parte recurrente; para ello, resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones:
Punto previo
Esta Corte debe emitir opinión con relación al escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, presentado en el presente caso, por la representación judicial de la recurrida, y en tal sentido, se observa que en el mismo no se imputó de manera directa y precisa, vicio alguno al fallo recurrido.
Así las cosas, corresponde a esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que doctrinariamente se ha establecido que una de las principales actividades del Estado la compone el control jurídico, el cual va dirigido a instituir la concordancia necesaria entre la Ley y la actividad desarrollada por los particulares, tal es la facilidad de la jurisdicción ordinaria, sin embargo ese control también es posible y necesario dirigirlo a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como finalidad ejecutar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es por ello que, la apelación como medio de gravamen, suministra una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, a diferencia de las acciones de impugnación (del tipo casación) se encuentran encaminadas al control jurídico de la actividad de los jueces. En virtud de lo anteriormente expuesto, es que la doctrina ha clasificado los medios de impugnación en medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). Tanto en los unos como en los otros, se hace necesario que la decisión debatida ocasione un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
Por consiguiente, en opinión de esta Corte, con la apelación lo que se busca es una completa revisión de la controversia y no solo del fallo discutido. En oposición a lo anterior, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está prohibido establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, y, no obstante resulta incuestionable para este órgano Jurisdiccional, que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló su planteamiento en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice la substancia de la controversia aquí debatida, pues de los propios argumentos empleados, surge de manera precisa la disconformidad con el fallo apelado, de modo tal que resulta posible entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
Por esta razón, debe esta Corte emitir opinión sobre la apelación interpuesta, no sin antes insistir, que si bien es cierto que la parte no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida. Así se declara.
De la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrida
Dicho lo anterior, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 8 de septiembre de 2010 por la abogada Lahosie Sarcos actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto; circunscribiendo la misma en (i) la caducidad de la acción (ii) de la naturaleza del acto impugnado y (iii) de la ilegal inclusión de diversos conceptos en la jubilación otorgada a la recurrente.
(i) De la caducidad de la acción
En este sentido, se evidencia que la apoderada judicial de la recurrida alegó “[...] el fondo tornando en cuenta que el acto administrativo mediante el cual se decide otorgarle a la actora el beneficio de pensión de incapacidad, se encuentra contenido en Resolución, signada con las letras y números DGRHAP-RL Nº0449 de fecha 31 de Marzo [sic] de 2009, siendo notificada el 17 de Abril de 2009, y partiendo de allí, y dado que todo acto administrativo surte efectos desde el momento en que es notificado, es evidente que en el presente caso ha operado la caducidad de la pretensión, ya que han transcurrido mas [sic] de tres meses contados a partir del día en que el interesado del acto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que se observa que la demanda fue admitida el día 12 de Mayo de 2010, razón por la cual solicitamos se declare la caducidad de la pretensión, por cuanto es éste el acto administrativo que debería atacar la querellante” [Corchetes de la Corte] [Negrillas y mayúsculas del original].
De esta manera, considera oportuno esta Alzada antes de entrar a conocer los alegatos que envuelven la presente apelación revisar la caducidad de la acción, motivo por el cual se pasa de seguidas a realizar las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el lapso que tiene el Administrado para recurrir los actos administrativos dictados en ejecución de dicha Ley, indicando al respecto lo siguiente:
“Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
Ahora bien, la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.
En relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002, caso: OSMAR ENRIQUE GÓMEZ DENIS, señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala sostuvo:
“[…] El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. […] A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica) En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son “formalidades” per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica. […]”.
Ahora bien, los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (Ricardo Henriquez la Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005).
Luego, por lo que respecta a la caducidad, esta Corte debe señalar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, de manera obvia incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.
Vistas las anteriores consideraciones, observa esta Instancia Sentenciadora que la representación judicial de la recurrida solicitó ante esta Corte la declaratoria de caducidad de pretensión de la ciudadana Consuelo Castillo, en virtud de que el acto administrativo que debía atacar la recurrente era la resolución DGRHAP-RL Nº 0449 de fecha 31 de marzo de 2009 mediante la cual se le otorgó el beneficio de jubilación y que fue notificada a la misma en fecha 17 de abril de 2009, siendo -a su decir- que desde que se efectuó tal notificación hasta la fecha en la cual se admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial en primera instancia (12 de mayo de 2010), transcurrieron los tres meses establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, debe expresar esta Corte que el caso de autos no versa sobre la solicitud nulidad de la Resolución por medio de la cual el Presidente de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) otorgó a la ciudadana Consuelo Castillo el beneficio de jubilación del cargo Enfermera II adscrita al Hospital de Palo Negro Maracay Estado Aragua, pues no se evidencia de los autos, específicamente de su escrito recursivo (cursante a los folios 1 al 9 del expediente judicial) que la misma hubiere hecho alguna objeción al contenido de dicho acto.
Por el contrario, se evidencia la intención expresa de tal ciudadana de atacar el acto administrativo contenido en el oficio Nº 97-044 de fecha 21 de enero de 2010, del cual fue notificada en fecha 29 del mismo mes y año en el cual le fue negado el reajuste del monto de la jubilación. (Ver folio 14 del expediente judicial).
Aclarado lo anterior, y siendo que el acto impugnado es la negativa del reajuste del monto de la jubilación y no la jubilación como lo expresó la parte apelante, se observa que, riela al folio catorce (14) del expediente judicial del presente caso, que en fecha 29 de enero de 2010, fue realizada la notificación a la parte recurrente de la negativa de ajuste de la pensión de jubilación que fue otorgada a la misma en fecha 31 de marzo de 2009; cabe acotar una vez revisados los autos que no fue hasta la fecha 29 de abril de 2010, que ésta interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial contra tal acto.
Entendiéndose en el presente caso que el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comenzaba a correr de forma fatal el 30 de enero de 2010 y concluía el 30 de mayo de del mismo año, resultando a todas luces evidente, que para la fecha en que la ciudadana Consuelo Castillo interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial, es decir, el 29 de abril de 2010, no había transcurrido el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por tanto, no había operado la caducidad de la acción, razón por la cual, está Alzada desecha tal argumento. Así se decide.
(ii) De la naturaleza del acto impugnado
Alegó la representación judicial de la parte recurrida que “no estamos en presencia de un acto administrativo definitivo sino de un acto de trámite que no pone fin al procedimiento ni al asunto sino que en general tiene carácter preparatorio para el acto definitivo, y por ende la interposición de la nulidad de oficio número 97-044 de fecha 21 de enero de 2010, no es un acto administrativo de esta naturaleza por lo tanto no es recurrible en vía administrativa ni jurisdiccional, sino un acto preparatorio del acto definitivo”.
Por su parte, el apoderado judicial de la parte recurrente alegó “[…] que la Administración si puso fin a una petición […] cuya respuesta se evidencia que lesiona los intereses particulares y directos, al no serle reconocido dentro del cómputo de la pensión de jubilación sus beneficios salariales completos, los cuales fueron recibidos mes a mes mientras estuvo de reposo médico por enfermedad y que al ser jubilada le fueron desconocidos”.
Visto el argumento planteado, resulta oportuno traer a colación el contenido del acto administrativo general de efecto particular contenido en la Comunicación Nº 97-044 de fecha 21 de enero de 2010, suscrita por el ciudadano Armando Pérez, actuando en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Ente recurrido y dirigida a los Jubilados de la denominada “Ovallera-Palo Negro-Estado Aragua” en la cual se expresó lo siguiente:
“Me dirijo a ustedes, con la finalidad de dar respuesta a su comunicación de fecha 25 de junio de 2009, en la cual solicitan el reajuste del monto de la jubilación, por cuanto fueron excluidos los conceptos de bono nocturno, días adicionales y refrigerio.
Al respecto le informamos que el artículo 133 de la Ley Orgánica del trabajo establece:
‘Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda’.
Del pre-mencionado artículo se desprende que, al establecer que es por la prestación del servicio, deberá ser efectivamente realizada la jornada de trabajo, para que proceda el pago de los conceptos que reclaman en su comunicación.
Cabe destacar que la misma no se considera un derecho adquirido, ya que el bono nocturno, los días adicionales y el refrigerio es un recargo que se genera cuando efectivamente se ejerce una labor en el horario nocturno, por lo cual es el beneficio individual.
Sin otro particular al cual hacer referencia”. [Subrayado y resaltado del original].
Visto el acto administrativo antes citado, se observa que el mismo, resolvió negativamente la solicitud realizada por la recurrente -jubilados- vinculada a la inclusión en el monto de la pensión de jubilación los conceptos, pues la Administración consideró que los conceptos como comisiones, primas, gratificaciones, participación sobre utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda, no debían incluirse en la pensión de jubilación.
Más allá de las consecuencias jurídicas de la respuesta emitida por la Administración, las cuales serán analizada posteriormente, es necesario hacer algunas consideraciones con respecto a la naturaleza del acto recurrido y en ese sentido se tiene que:
El acto impugnado mediante el presente recurso contencioso administrativo de nulidad es la Comunicación Nº 97-044 del 21 de enero de 2010, suscrito por el ciudadano Armando Pérez, en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante la cual determinó la improcedencia de la solicitud del reajuste de la jubilación solicitada por el recurrente; respuesta que en criterio de este Órgano Jurisdiccional si resulta impugnable, pues si bien, puede considerarse una simple comunicación es evidente que el mismo le causó un gravamen irreparable a la recurrente, pues prejuzgo sobre el fondo de lo solicitado, al negar expresamente lo solicitado por la recurrente, situación que autorizaba a la parte recurrente a ejercer su recurso en contra del señalado acto, en consecuencia, se desestima el argumento esgrimido por la representación judicial de la parte recurrida. Así se decide.
De la procedencia del 30% adicional correspondiente al bono nocturno para la procedencia del reajuste de la pensión de jubilación
En este sentido expresó la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que “[...] se desprende que el pago del salario completo a la querellante mientras estuvo de reposo obedeció al cumplimiento de lo previsto en la Convención Colectiva antes citada, disposición que no puede ser interpretada en forma extensiva a los efectos del cálculo de la pensión por incapacidad, siendo preciso realizar la siguiente aclaratoria: La Ley del Estatuto sobre el Régimen de jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública de los Estados y de los Municipios y su Reglamento entiende por sueldo mensual el integrado, por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, quedando exceptuado como parte del sueldo según lo contemplado en el artículo 15 del Reglamento, los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las prima por hijos, así como cualquier otra como reconocimiento que no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aun cuando tengan carácter permanente. De manera que aquellos conceptos que no tengan tales características como es el caso de la bonificación de fin de ano, bono vacacional, bono de representación y bono nocturno, NO DEBEN SER TOMADOS EN CUENTA COMO PARTE DEL SUELDO, para el cálculo de la jubilación por incapacidad” [Corchetes de la Corte] [Negrillas y mayúsculas del original].
Por su parte, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó se “revise el monto de la jubilación concedida a [su] representado, y que lo haga como lo ha hecho en casos precedentes, en los cuales no hacen discriminación de los salarios base y los salarios integrales, aun cuando [su] representada se haya encontrado de reposo médico […]”.
En ese sentido se tiene que, el Juzgador de Instancia consideró que el “bono nocturno” que recibía la recurrente debía considerarse como parte integrante del sueldo, ello como consecuencia directa de la contraprestación de los servicios prestados en el horario especial nocturno para el cual fue requerida la misma. Ello así ordenó la inclusión del bono nocturno en el recálculo de la pensión de jubilación de la actora, de acuerdo a lo previsto en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
Visto lo anterior, resulta imperativo para esta Corte referirse al contenido del artículo 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios el cual hace referencia al concepto de sueldo básico mensual en los siguientes términos:
“Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleo”.
“Artículo 8.- El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24, la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo”.
De igual forma, el artículo 15 del mencionado texto normativo, en cuanto a la remuneración para el cálculo de la pensión de Jubilación expresa lo siguiente:
“Artículo 15.- La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos. Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.
Vista la normativa antes transcrita, estima necesario este Órgano Jurisdiccional hacer alusión a la sentencia Nº 781, de fecha 09 de julio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Antonio Suárez, Ramona Viloria y otros), mediante la cual la aludida Sala resolvió el recurso de interpretación de los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; mediante la cual expuso lo que a continuación se transcribe:
“Ahora bien, respecto a la interpretación solicitada, se observa que la duda de los recurrentes radica en determinar si los elementos salariales, tales como la bonificación de fin de año y el bono vacacional, pueden ser incorporados en el sueldo mensual para el cálculo de la pensión de jubilación del funcionario público, establecido en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
En este sentido, indican que el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el 133 eiusdem, permite incorporar la bonificación de fin de año y el bono vacacional como elementos integrantes del salario a los fines del cálculo de la pensión de jubilación.
Sobre este particular, observa la Sala que los mencionados artículos 8 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen lo siguiente:
[…omissis…]
Los artículos antes transcritos establecen por una parte la aplicación supletoria de las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo a los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en todo lo no regulado en su ley especial, y por la otra define el concepto de salario.
Precisado lo anterior, estima la Sala necesario determinar cuál es el régimen aplicable en materia de jubilación a los funcionarios al servicio de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.
Al respecto, el artículo 2 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.501 del 16 de agosto de 2006, dispone lo siguiente:
[…omissis…]
El artículo antes transcrito enumera los órganos y entes destinatarios de la Ley en cuestión, entre los que se encuentran los organismos e institutos autónomos en los cuales los recurrentes prestan sus servicios, esto es, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI); el Instituto Autónomo Hospital Universitario de Caracas (HUC); la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor del Distrito Capital; la Unidad Educativa Miguel Antonio Caro del Ministerio de Educación; la Dirección General del Cuerpo de Ingenieros del Ministerio de Infraestructura (MINFRA) y la Dirección del Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel.
Ahora bien, debe señalarse que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, es una Ley especial que regula todo lo concerniente al otorgamiento de la jubilación y pensión de los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas de los organismos a que se refiere el artículo antes transcrito.
De esta manera, considera la Sala que a los fines de la interpretación solicitada debe atenderse a la noción de sueldo establecida en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y no al concepto de salario previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, como bien se señaló, la primera es la ley especial que regula el beneficio de jubilación y pensión de los funcionarios de la Administración Pública”. [Corchetes de esta Corte].
Conforme a la decisión parcialmente transcrita, a los fines de la interpretación de los artículos 7 y 8 de la Ley que regula el Régimen para las Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública en sus tres niveles, en torno a la noción de sueldo debe atenerse a lo establecido en el propio artículo interpretado y no al concepto de salario previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la primera de dichas normativas es la ley especial que regula la materia de jubilaciones.
Ello así, continúo la mencionada Sala de nuestro Supremo Tribunal en el aludido fallo señalando lo siguiente:
“Establecido lo anterior, pasa la Sala a dilucidar la duda planteada por los solicitantes, y al respecto se aprecia que el artículo 7 de la mencionada Ley, establece los elementos que han de componer el sueldo mensual del funcionario público, el cual comprende: i) el sueldo básico, ii) las compensaciones por antigüedad y iii) las compensaciones por servicio eficiente.
Por su parte, el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece la forma de computar el sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación, el cual se obtiene dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos (2) últimos años de servicio activo.
Ahora bien, resulta necesario analizar el contenido de la noción sueldo mensual empleada en el artículo 7 de la Ley bajo estudio, para lo cual se estima pertinente realizar algunas precisiones terminológicas, pues como bien señala el artículo 4 del Código Civil, ´... A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión entre sí y la intención del legislador....´.
Así pues, el vocablo Sueldo significa conforme al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de G. Cabanellas y Alcalá-Zamora, ´la remuneración mensual o anual asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o empleo profesional´.
Por otra parte, entiende la Sala que la expresión ´compensación por antigüedad´ empleada por el Legislador en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se refiere a la prima otorgada al funcionario o empleado una vez haya cumplido con un tiempo determinado de servicio en la Administración, lo cual constituye una retribución por los años de trabajo en la función pública. Dicha compensación por su carácter regular y permanente, se incluye en el cómputo total de la remuneración mensual del funcionario o empleado.
En lo que respecta a la ´compensación por servicio eficiente´ ésta se refiere a la cantidad dineraria recibida por el funcionario en virtud del rendimiento demostrado en el ejercicio de sus funciones. De esta manera, dicha prima recompensa la responsabilidad demostrada por el servidor público en el desempeño de sus labores, por lo cual una vez otorgada, igualmente forma parte integrante del sueldo”.
En tal sentido con base en la interpretación de los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, en la sentencia ut supra citada, así como atendiendo al espíritu razón y propósito de la ley in comento, se desprende que, a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación, el sueldo mensual de los funcionarios o empleados públicos, está comprendido por el sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario de manera regular y permanente, con base en la antigüedad y el servicio eficiente, que éste posea respecto de la Administración Pública. Igualmente, previó el legislador, la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros.
Conforme a lo anterior, el sueldo mensual que debe ser considerado para el cálculo de la pensión de jubilación se encuentra integrado por: i) el sueldo básico devengado mensualmente; ii) compensación y prima por antigüedad, y iii) compensación y prima por servicio eficiente de trabajo, quedando completamente excluido de dicho cálculo cualquier otra remuneración aunque tenga el carácter de permanente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros.
Ahora bien, en el caso de autos, observa esta Corte, que el iudex a quo ordenó la inclusión del “bono nocturno”, para el cálculo de la pensión de jubilación de la recurrente siendo que el mismo era (a su decir) parte integrante del sueldo, ello como consecuencia directa de la contraprestación de los servicios prestados en el horario especial nocturno para el cual fue contratada la recurrente, resaltando que este beneficio no se refiere a la antigüedad o servicio eficiente, ello tomando en consideración lo preceptuado 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
En este sentido, esta Corte debe aclarar que conforme a la interpretación dada por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal al artículo 7 ejusdem, se debe entender por concepto de sueldo base la remuneración mensual asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o empleo profesional, y siendo que se observa de las actas procesales que conforman el expediente judicial, especialmente de las asignaciones mensuales recibidas por la ciudadana Consuelo Castillos, cursantes a los folios 15, 16 y 17 (nómina mensual de trabajo)-a las cuales esta Corte le otorga valor probatorio, por no haber sido impugnada ni contradicha en la oportunidad procesal dispuesta para ello- que la ciudadana percibía por un lado monto en bolívares por concepto de “sueldo básico” y por otro monto igualmente en bolívares por concepto de “Bono Nocturno”, se evidencia que en el presente caso se discriminan ambos conceptos, no pudiendo tenerse como lo afirmó el Juzgador de Instancia que dicho concepto forma parte del “sueldo básico”, al cual hace alusión el artículo 7 de la Ley especial que rige la materia (Vid. Sentencias Nº 2008-338 emanada por esta Corte en fecha 28 de febrero de 2008, caso: Samuel Henrique Marves vs el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y sentencia Nº 2011-1547, de fecha 24 de octubre de 2010, caso: Flor Elena Muñoz Vs Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas).
Igualmente se observa que efectivamente dicho “bono nocturno”, era percibido por la actora de manera habitual y permanente, toda vez que se generaron de manera periódica y regular (lo cual podía bien podía incidir en el pago de las prestaciones sociales pero no para un posterior ajuste en la pensión de la jubilación pues a futuro no implicaba una contraprestación derivada de la prestación eficiente de servicio); no obstante lo anterior, para que dicho concepto pueda ser incluido y formar parte de la remuneración a los fines del cálculo de la pensión de jubilación, debe haber sido percibido en base a los factores de antigüedad y servicio eficiente, conforme al artículo 15 del Reglamento objeto de interpretación por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
De esta forma, y por cuanto el concepto reclamado no está referido a factores de antigüedad, ni servicio eficiente, así como tampoco a primas que correspondan por tales conceptos, a criterio de esta Instancia Sentenciadora encuentra expresamente excluido de dicho cálculo conforme al artículo 15 antes referido.
En atención a lo anterior, resulta improcedente que a la recurrente se le incluya en el sueldo promedio de los últimos veinticuatro (24) meses para el cálculo de la pensión de jubilación el “bono nocturno”, el cual solicitó le fuera incluido en el recurso contencioso administrativo funcionarial, en virtud de que el mismo no se encuentra previsto como integrante de la base de dicho cálculo, tal y como lo prevé el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 15 de su Reglamento, ya que únicamente pueden ser incluidas para el cálculo de la pensión de jubilación la compensación por antigüedad y la compensación por servicio eficiente, en consecuencia resulta improcedente la inclusión de dichos bonos en el cálculo de la pensión de jubilación. Así se declara.
En atención a los fundamentos fácticos y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 5 de abril de 2011 por la Abogada Lahosie Sarcos en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y en consecuencia, REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de noviembre de 2010, la cual declaró Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por el abogado Luís Enrique Romero, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Consuelo Castillo.
Revocado el fallo objeto de litigio, y visto que el objeto del recurso tenía como finalidad dilucidar la procedencia o no del reajuste solicitado esta Corte, considera inoficioso conocer del mismo, en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogado, Lahosie Sarcos, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CONSUELO CASTILLO USECHE, titular de la cédula de identidad Nº 4.634.261, contra el acto administrativo contenido en oficio Nº97-044 de fecha 21 de enero de 2010, mediante el cual le fue negado el reajuste del monto de la jubilación otorgada por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto,
3. REVOCA, el fallo, y en consecuencia,
4. se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintitres (23) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-R-2011-000002
ASV/1655
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria Accidental.
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