TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000059

En fecha 21 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 2609 de fecha 14 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SILENIA EMPERATRIZ ECHENIQUE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.560.773, asistida por la abogada Mary Correa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.013, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelaciones ejercidas en fechas 8 y 9 de diciembre de 2010, por la abogada Mary Correa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.013, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 25 de octubre de 2010 y publicada in extenso el 2 de diciembre de ese mismo año, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto.
En fecha 24 de enero de 2011, se dio entrada a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem.
El 1º de febrero de 2011, la abogada Mary Correa, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación interpuesta.
Por auto de fecha 3 de marzo de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 11 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2011- 0368, de fecha 16 de marzo de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad parcial de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación y en consecuencia, ordenó la reposición de la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, contando a partir de que constara en autos la última de las notificaciones de las partes ordenadas y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículos 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 24 de marzo de 2011, la abogada Mary Correa, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó diligencia mediante la cual se dio por notificada del contenido de la decisión ut supra.
Por auto de fecha 6 de abril de 2011, esta Corte vista la diligencia anteriormente señalada, ordenó la notificación de la parte recurrida y del Síndico Procurador del Municipio Barinas del Estado Barinas. En ese sentido, por cuanto éstos se encontraban domiciliados en el referido Municipio, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Barinas del Estado Barinas, para la realización de todas las diligencias necesarias relacionadas con las prenombradas notificaciones.
En esa misma oportunidad, se libraron las notificaciones ut supra.
El 19 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó constancia de envío de la Comisión signada con el Nº CSCA-2011-2433, dirigida al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Barinas del Estado Barinas, la cual fue enviada en la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M), el día 13 de mayo de ese mismo año.
En fecha 21 de junio de 2011, se recibió del Juzgado Primero del Municipio Barinas del Estado Barinas, Oficio Nº 506, del 30 de mayo de ese mismo año, anexo el cual remitió las resultas de la Comisión Nº 11-18.426, (nomenclatura de ese Juzgado), librada por esta Corte en fecha 6 de abril de 2011.
Por auto del 19 de septiembre de 2011, esta Corte vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó pasar el presente expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 26 de septiembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 13 de diciembre de 2011, la abogada Mary Correa, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito donde reiteró sus argumentos expuestos en primera Instancia.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 6 de octubre de 2009, la ciudadana Silenia Emperatriz Echenique González, asistida por la abogada Mary Correa, interpuso ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que “Desde el primero de septiembre del 2000 hasta el treinta y uno de diciembre del 2002, fui trabajadora contratada a tiempo indeterminado al servicio de la Alcaldía del Municipio Barinas, ejerciendo la función de Fiscal Adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal y Servicio Autónomo de la Administración Tributaria (SAMAT) (…). Posteriormente en fecha 30 de diciembre del 2002 fui RATIFICADA en el cargo de FISCAL (…) mediante resolución (sic) 563/2002 (…). Luego en fecha 16 de marzo del 2006, fui trasladada en la funciona (sic) Analista I (…). Mas (sic) tarde en fecha 30 de junio del 2009 mediante RESOLUCION (sic) 280/2009 se me REMUEVE DEL CARGO DE ANALISTA I, adscrita (sic) Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) (…) del cual fui notificada en fecha 08 de junio (sic) del 2009 (…)”. (Mayúsculas del original).
Expresó, que “Para el momento que ingreso, es en condición de contratada a tiempo determinado, ejerciendo la función de FISCAL al servicio del departamento (sic) de rentas (sic) adscrito Servicio (sic) Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), luego fue ratificada mi designación en fecha 30 de diciembre del 2002 cuando se me contrata por tiempo indeterminado, mediante resolución 263/2002 para el cargo de FISCAL (…), y posteriormente se renueva el contrato a tiempo indeterminado para desempeñarme en la función de Analista al servicio del departamento (sic) de liquidación (sic) de rentas (sic) (…), devengando un ingreso quincenal de SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES (sic) CON NOVENTA CENTIMOS (sic) (Bs.624,90), (…). Por cuanto la administración municipal en ningún momento llamo (sic) a concurso para hacer la provisión del cargo y permitir el ingreso por vía de concurso a la carrera administrativa entonces, mi condición de contratada a tiempo indeterminado en función de Analista I, ha permanecido, ASI (sic) PIDO SEA DECIDIDO”. (Mayúsculas del recurso).
Esgrimió, que “(…) la ordenanza de reforma parcial de la ordenanza sobre el servicio autónomo de administración Tributaria (SAMAT) (…)”, no incluyó el cargo de Analista I como de libre nombramiento y remoción, así como también, que “(…) se debe considerar frente al desempeño laboral de la función de analista I, por no haber sido llamada a concurso el cargo ocupado por mi (sic) de ANALISTA I, mi condición real es de EMPLEADA CONTRATADA A TIEMPO DETERMINADO AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACION (sic) MUNICIPAL y en ningún momento funcionario publico (sic) (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Alegó a su favor, el contenido del artículo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto -a su criterio- la Administración violó el Decreto de Inamovilidad Laboral Nº 6.603 de fecha 29 de diciembre de 2008 “(…) por cuanto, me he desempeñado como empleada
contratada a tiempo indeterminado de la Alcaldía del Municipio Barinas, regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, dado que el ente: Alcaldía del Municipio Barinas, en ningún momento llamó a concurso y por tal razón mi condición laboral aun (sic) es regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, no considerándose (sic) aun (sic) funcionario publico (sic), sino empleado contratado a tiempo indeterminado al Servicio de la Administración Municipal Publica (sic)”.
Solicitó, finalmente la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial in comento y declaratoria de “(…) NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN 280/2009 de fecha 30 de junio del 2009, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 19 ordinal 1 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el decreto (sic) de Inamovilidad laboral (sic) numero (sic) 6.603 de fecha 29 de diciembre del 2008. En consecuencia, sea ordenado el REENGANCHE A MI PUESTO DE TRABAJO, PAGO DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR, desde la fecha de resolución 280/2009 hasta la fecha de mi reincorporación al desempeño como analista I en el departamento (sic) de rentas (sic) adscrito al servicio (sic) autónomo (sic) municipal (sic) de la Administración Tributaria (SAMAT) (…)”. (Mayúsculas del recurso).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 25 de octubre de 2010, publicada in extenso el 2 de diciembre de ese mismo año, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Silenia Emperatriz Echenique González, asistida por la abogada Mary Correa, contra la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, fundamentado en las siguientes consideraciones:
“En el caso de autos alega la ciudadana SILENIA EMPERATRÍZ (sic) ECHENIQUE GONZÁLEZ, que desde el primero (1º) de septiembre del 2000, hasta el 31 de diciembre de 2002, fue trabajadora contratada a tiempo indeterminado al servicio de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, en el cargo de Fiscal adscrita a la Dirección de Hacienda Municipal y Servicio Autónomo de Administración Tributaria (SAMAT), siendo ratificada en el mencionado cargo mediante Resolución Nº 563/2002; que según acto administrativo Nº 154/2006 de fecha 16 de marzo de 2006, fue trasladada al cargo de Analista I del cual fue removida en fecha 30 de junio de 2009, por Resolución Nº 280/2009, notificada en fecha ‘08 de junio de 2009’ (sic); que ha laborado siempre en condición de contratada a tiempo indeterminado, pues, la Administración Municipal no ha llamado a concurso para la provisión del cargo permitiéndole su ingreso a la carrera administrativa por la vía del concurso; que el artículo 3 Parágrafo Primero de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), establece que ‘Todos los funcionarios a cargo de las jefaturas de las dependencias enumeradas en este articulo (sic) serán designados por el Alcalde a propuesta del Superintendente Municipal Tributario y serán de libre nombramiento y remoción…’, y en cuyo texto no ha sido incluida, por lo que no es de libre nombramiento y remoción; fundamenta la presente querella en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Decreto de Inamovilidad Laboral Nº 6.603 de fecha 29 de diciembre de 2008, el cual aduce le es aplicable por su condición laboral como empleada contratada a tiempo indeterminado regulada por la Ley Orgánica del Trabajo; solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 280/2009 de fecha 30 de junio de 2009 y en consecuencia se ordene el reenganche a su puesto de trabajo, el pago de los salarios dejados de percibir, desde su remoción hasta la reincorporación.
Por su parte, el apoderado judicial de la parte querellada, precisa la existencia de una relación de empleo público entre su representada y la querellante, quien en efecto fue removida del cargo de Fiscal dependiente del SAMAT, insistiendo que la misma tiene un nombramiento como funcionaria a través de acto administrativo suscrito por la autoridad municipal competente, mediante Resolución Nº 563/2002 y luego para ejercer funciones de Analista I por acto administrativo Nº 154/2006; que se está en presencia de una ‘relación de empleo público de sistema estatutario’ reglada y amparada por la entonces Ley de Carrera Administrativa, por la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, resultando falso el argumento de la querellante, de que no es funcionaria pública y que mantiene una relación laboral con la Alcaldía querellada; luego de invocar criterios jurisprudenciales arguye que la actora efectivamente tiene un acto administrativo contentivo de su nombramiento que goza de presunción de legalidad, resultándole aplicable las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, entre ellas, la causal de retiro por reducción de personal en procesos de reestructuración administrativa por reingeniería de recursos humanos; que el acto administrativo de designación como funcionaria pública, gozó y goza del principio de presunción de legalidad y validez de los actos administrativos porque no existe sentencia de nulidad sobre el mismo, tratándose entonces de una decisión administrativa que encuentra respaldo legal en los principios de ejecutividad y ejecutoriedad; que al detentar la querellante un nombramiento expedido por la autoridad administrativa competente y por haber desempeñado funciones y recibir el trato de funcionaria municipal de carrera administrativa, resulta ostensible que debe tenérsele como funcionaria de carrera, siéndole aplicables los postulados consagrados en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de Carrera Administrativa; que la accionante tenía la carga argumentativa y probatoria de delatar los vicios que pudieran afectar de ilegalidad del referido procedimiento y la consecuente nulidad del retiro por reducción de personal; que la estructura organizativa y burocrática del Ejecutivo Municipal hacía imprescindible y urgente la supresión y/o fusión y/o conversión de algunos de los órganos que conformaban su estructura, obligando al Alcalde del Municipio Barinas a hacer uso de la potestad organizativa establecida en el ordenamiento jurídico la cual le permitió cambiar y reestructurar la organización administrativa municipal existente, por una nueva estructura orgánica centralizada del Ejecutivo Municipal, propuesta por éste y aprobada por el Concejo Municipal mediante Ordenanza sobre la Estructura Organizativa de la Administración y Gobierno Municipal; que en el procedimiento de Reestructuración por Reingeniería de Recursos Humanos del Ejecutivo Municipal, se cumplió con todos los pasos para proceder al retiro de la querellante por motivo de reducción de personal de conformidad con el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública complementado con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, realizando efectiva y oportunamente los actos jurídicos, garantizando el principio de legalidad y juridicidad que informan a toda la actividad administrativa, tratándose de un procedimiento de carácter constitutivo cuyo soporte legal fue la potestad pública organizatoria, en el que según la ley y la jurisprudencia, el funcionario afectado de un eventual retiro, tiene escasa o ninguna participación, toda vez que en la tramitación del procedimiento de reestructuración o reorganización y sus consecuentes gestiones reubicatorias, el funcionario no esgrime alegatos ni presenta pruebas, informes o conclusiones; que por ser la actora una funcionaria de carrera y no una funcionaria contratada a tiempo indeterminado, no se encontraba amparada por la inamovilidad laboral contenida en el Decreto Presidencial de Prórroga de Inamovilidad Laboral Nº 6.603 de fecha 29/12/2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.090 de fecha 02/01/2009, de cuyo ámbito subjetivo de aplicación expresamente se encuentra excluida por su carácter de funcionaria municipal, insistiendo en que la estabilidad que la querellante arguye a su favor no es de orden laboral, sino una estabilidad absoluta de orden funcionarial; que dimana expresamente de los artículos 144 constitucional y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no de Decretos Presidenciales de inamovilidad laboral o Convenciones Colectivas, siendo la estabilidad funcionarial materia de reserva legal; por lo expuesto, rechaza y contradice que a la querellante se le haya vulnerado el derecho a la inamovilidad laboral; que por ser improcedente la pretensión de nulidad, igualmente lo es la reclamación de pago de sueldos dejados de percibir y por no existir acreencia a favor de la querellante, no existen intereses moratorios y menos indexación monetaria.
Seguidamente, se remite esta Juzgadora al pronunciamiento de Ley correspondiente y al efecto observa: solicita la querellante la nulidad de la Resolución Nº 280/2009 de fecha 30 de junio de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, mediante la cual fue removida del cargo de Analista I adscrita al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), por cuanto la misma contraría el Decreto de Inamovilidad Laboral Nº 6.603, de fecha 29 de diciembre de 2008, el cual alega le es aplicable dada su condición de empleada contratada a tiempo indeterminado al servicio de la Administración Pública Municipal, en virtud de que el ente querellado no llamó a concurso para la provisión del cargo por ella ocupado, no debiendo considerársele como funcionaria pública; ahora bien, de la revisión de las actas procesales se constata que cursa al folio 20 Resolución Nº 563/2002, de fecha 30 de diciembre de 2002, suscrita por el Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, mediante la cual resuelve nombrar a la ciudadana Silenia Echenique, hoy querellante, para ocupar el cargo de Fiscal adscrita a la Superintendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), asimismo, riela al folio 21 Resolución Nº 154/2006 de fecha 16 de marzo de 2006, emanada de la mencionada autoridad administrativa, en la que designa a la actora para ocupar el cargo de Analista I del mencionado Servicio Autónomo; documentales que fueron consignadas anexas al escrito libelar en copias fotostáticas simples y a las que se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas en oportunidad alguna de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de las cuales se desprende que en el año 2002, el Alcalde del Municipio Querellado en uso de sus atribuciones legales como máxima autoridad en materia de administración de personal, emite acto administrativo contentivo del nombramiento de la hoy querellante para ocupar el cargo de Fiscal adscrita a la Superintendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT).
En este orden de ideas, siendo que a la actora le fue otorgado su nombramiento por una autoridad competente, y si bien es cierto, no consta en autos que hubiese ingresado a la Administración Pública Municipal, a través del concurso público, de acuerdo a lo previsto en los artículos 146 aparte único de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la relación estatutaria con el ente querellado debe ser regulada por la mencionada Ley al gozar de estabilidad provisional o transitoria en virtud del criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1596, de la de fecha 14 de agosto de 2008, caso Oscar Alfonso Escalante, que estableció lo siguiente:

‘(…)
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.
(…)
De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes; Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso’.

En aplicación del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, quedando plenamente establecida que la querellante ingresó a un cargo de carrera mediante nombramiento de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas y estando amparada de estabilidad provisional o transitoria, resulta evidente que se encuentra excluida de la aplicación del Decreto de Inamovilidad Nº 6.603, de fecha 29 de diciembre de 2.008, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.090, de fecha 02 de enero de 2.009, el cual en su artículo 4 establece:
‘Quedan exceptuados de la aplicación de la prórroga de la inamovilidad laboral especial prevista en este Decreto: (…) y los funcionarios del sector público quienes conservarán la estabilidad prevista en la normativa que los rige’.

Asimismo, se observa del examen de la Resolución Nº 280/2009 de fecha 30 de junio de 2009 emanada de la Alcaldía del Municipio Barinas, que cursa en copia simple a los folios 22 y 23 del presente expediente, a la cual se le concede valor probatorio al no ser impugnada en oportunidad alguna de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que la ciudadana Silenia Echenique, hoy querellante, fue removida del cargo de Analista I, con ocasión del Proceso de Reorganización Administrativa por Reingeniería de Recursos Humanos del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, el cual constituye uno de los motivos para el retiro de la Administración Pública de conformidad con el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constatándose igualmente que la parte actora no denunció vicios del acto administrativo recurrido a ser examinados por este Juzgado Superior; en virtud de las consideraciones anteriores, resulta forzoso declarar sin lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.
(…omissis…)
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara, SIN LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta (…), contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS”. (Mayúsculas del a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 1º de febrero de 2011, la abogada Mary Correa, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Expresó, que “En fecha dos de diciembre del 2010, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo Región Los Andes dicto (sic) sentencia definitiva en la causa: QUERELLA FUNCIONARIAL PRESENTADA POR LA CIUDADANA: SILENIA EMPERATRIZ ECHENIQUE GONZALEZ (sic) contra la ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO BARINAS Servicio Autónomo de Administración Tributaria (SAMAT) por la nulidad absoluta del ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUCION (sic) NUMERO (sic) 280/2009 DE FECHA 30 DE JUNIO DEL 2009, y se ordene su REENGANCHE a su lugar de trabajo y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la RESOLUCION (sic) IMPUGNADA hasta su REINCORPORACION (sic), LA CUAL DECLARO (sic) INADMISIBLE SIN LUGAR (sic)”. (Mayúsculas del original).
Destacó, que “Ante todos los hechos expresados he acudido a su noble oficio (sic) para señalar: a) Que la Administración Publica (sic) Municipal no ha llamado a concurso publico (sic) para la provisión del cargo, por lo cual no se le ha permitido su ingreso a la carrera administrativa por vía de concurso, a la ciudadana SILENIA ECHENIQUE (…). b) Que en consecuencia SILENIA ECHENIQUE ha laborado para la Alcaldía del Municipio Barinas adscrita al Servicio Autónomo Municipal de Administración Municipal (SAMAT) como contratada a tiempo indeterminado (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Señaló, que “A la Resolución 280/2009 de fecha 30 de junio del 2009 que ordena su (sic) REMOCION (sic) DE LA FUNCION (sic) DE ANALISTA I”, -a su criterio- encuadra en el supuesto establecido en el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Refirió, que en el parágrafo primero del artículo 3 de la Ordenanza de Reforma Parcial de Servicio Autónomo Municipal “(…) NO (…) HA INCLUIDO EL (sic) ANALISTA I, por lo cual NO ES DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION (sic)”. (Mayúsculas del original).
Finalmente solicitó, que “Por todas las razones expuestas solicito sea DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE APELACION (sic) Y SEA DECLARADA LA NULIDAD DE LA RESOLUCION (sic) 280/2009 Y ORDENADA LA INMEDIATA REINCORPORACION (sic) DE SILENIA ECHENIQUE AL EJERCICIO DE SU FUNCION (sic) DE (sic) ANALISTA I AL SERVICIO DE AUTONOMO (sic) MUNICIPAL DE LA ADMINISTRACION (sic) TRIBUTARIA (SAMAT) Y SEAN PAGADOS LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada como ha sido la competencia, pasa esta Corte a conocer de la apelación ejercida por la parte recurrida, contra la decisión del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, dictada en fecha 25 de octubre de 2010 y publicada in extenso el 2 de diciembre de ese mismo año, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, y al respecto observa que:
En el escrito contentivo de la fundamentación a la apelación presentando por la abogada Mary Correa, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, no se señaló cuál o cuáles son los vicios que afectan a la sentencia proferida en fecha 25 de octubre de 2010 y publicada in extenso el 2 de diciembre de ese mismo año, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en razón de ello, se precisa lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte el 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), por cuanto en la doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces.
En ese sentido, dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte, que la forma en que la apoderada judicial de la ciudadana Silenia Emperatriz Echenique González formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
Visto ello así, corresponde esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señalar, que el presente caso versa sobre la solicitud de nulidad de la “(…) RESOLUCIÓN 280/2009 de fecha 30 de junio del 2009 (…)”, emanada por el Superintendente Municipal Tributario del Municipio Barinas Estado Barinas, y notificada -según los dichos de la recurrente- el 8 de “junio” de 2009, mediante la cual acordó el retiro de la ciudadana Silenia Emperatriz Echenique González del cargo de Analista I, adscrita al ente Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.AT), del Municipio Barinas del Estado Barinas.
En tal sentido, la recurrente relató su trayectoria en el Organismo recurrido, aduciendo que “Desde el primero de septiembre del 2000 hasta el treinta y uno de diciembre del 2002, fui trabajadora contratada a tiempo indeterminado al servicio de la Alcaldía del Municipio Barinas, ejerciendo la función de Fiscal Adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal y Servicio Autónomo de la Administración Tributaria (SAMAT) (…). Posteriormente en fecha 30 de diciembre del 2002 fui RATIFICADA en el cargo de FISCAL (…) mediante resolución 563/2002 (…). Luego en fecha 16 de marzo del 2006, fui trasladada en la funciona (sic) Analista I (…). Mas (sic) tarde en fecha 30 de junio del 2009 mediante RESOLUCION (sic) 280/2009 se me REMUEVE DEL CARGO DE ANALISTA I, adscrita Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) (…) del cual fui notificada en fecha 08 de junio (sic) del 2009 (…)”. (Mayúsculas del original).
Así pues, expresó que en todo momento se desempeñó como trabajadora contratada en el ente recurrido, dado que la “(…) Alcaldía del Municipio Barinas, en ningún momento llamó a concurso y por tal razón mi condición laboral (…) es regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, no considerándose (sic) aun (sic) funcionario publico (sic) (…)”.
Ante tal situación, el apoderado judicial del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial negó, rechazó y contradijo lo expuesto por la ciudadana Silenia Emperatriz Echenique González, y la calificó como una funcionaria pública de carrera la cual -a su decir- contaba con la estabilidad propia de ese tipo de funcionarios, y que fue retirada producto del procedimiento de reducción de personal llevado a cabo en el Servicio ut supra, donde resultaron infructuosas sus correspondientes gestiones reubicatorias.
En ese contexto, esta Corte a los efectos de verificar los argumentos anteriormente señalados observa, que inicialmente a los folios veintidós (22) y veinte tres (23) del expediente judicial, reposa el acto administrativo objeto de impugnación, el cual es del tenor siguiente:
“RESOLUCIÓN Nº 280/2009
Lcdo. ABUNDIO ALEXANDER SANCHEZ (sic) RODRIGUEZ (sic), venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.837.154, ALCALDE del Municipio Barinas del Estado Barinas, según Credencial emitida por la Junta Electoral del Municipio Barinas del Estado Barinas, de fecha 25 de Noviembre de 2.008 y Juramentado en fecha 01 de Diciembre del 2.008, publicado en Gaceta extraordinaria Nº 104/2008, de fecha 04 de diciembre de 2.008, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 88, numerales 1, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con los dispuesto en el último párrafo del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículos 84, 85, 86, 87, 88 y 89 del Reglamento General de la ley de Carrera Administrativa.
CONSIDERANDO
Qué (sic) fecha (sic) 3/25/2009, se notificó al ciudadano (sic) Silenia Emperatriz Echenique González, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10560773, sobre su pase a situación de disponibilidad con ocasión del Proceso de Reorganización Administrativa por Reingeniería de Recursos Humanos del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), de conformidad con el contenido del Decreto Nº 13 de fecha 06 de Marzo de 2009, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 22/2009, de fecha 12 de Marzo de 2009, el cual es un cargo calificado como de carrera.
CONSIDERANDO
Que en fecha 27 de Abril de 2009, se emitió Resolución Nº 89, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 54/2009, de fecha 07 d mayo de 2009 y Resolución Nº 244/2009 de fecha 29 de mayo, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 68/2009, de fecha 05 de Junio de 2009, las (sic) cual prorrogó respecto de los trabajadores el período de disponibilidad de treinta días establecidos en el Decreto de Reorganización Administrativa por Reingeniería de Recursos Humanos a que se hace referencia ut supra, por un lapso adicional de 30 días, cada prorroga (sic).
CONSIDERANDO
Que, como consecuencia del proceso de reorganización administrativa por reingeniería de recursos humanos y conforme a las normas vigentes en la materia y que dan base y fundamento a este acto administrativo, éste Despacho ordenó su pase a la condición de disponibilidad y la realización de las gestiones necesarias para su reubicación en la misma Dirección o en cualquier otra unidad organizativa de ésta Alcaldía, así como las gestiones de reubicación en otros organismos de la administración publica (sic), en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración al cargo de carrera que desempañaba.
CONSIDERANDO
Que realizadas las gestiones pertinentes, no ha sido posible reubicar al ciudadano, en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía al cargo de carrera que desempeñaba antes de su remisión.
RESUELVE
ARTICULO (sic) PRIMERO: Remover (sic) del cargo de Analista I, al ciudadano (sic) Silenia Emperatriz Echenique González, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nº V- 10560773, a partir de la fecha presente, procediendo a retirarlo (sic) del servicio activo.
ARTICULO (sic) SEGUNDO: Incorporar al ciudadano (sic) Silenia Emperatriz Echenique González al Registro de Elegibles para aquellos cargos cuyos requisitos el mismo reúna e iniciar los tramites (sic) necesarios para la cancelación de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales que pudieran corresponderle (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
De la Resolución ut supra transcrita, se desprende que la Administración reconoció a la ciudadana Silenia Emperatriz Echenique González la cualidad de funcionaria de carrera, acordando su retiro del cargo de Analista I, adscrita al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.AT), del Municipio Barinas Estado Barinas, por considerar que del “(…) Proceso de Reorganización Administrativa por Reingeniería de Recursos Humanos (…)”, llevado a cabo en el Servicio in comento, resultaron infructuosas sus gestiones reubicatorias en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía al cargo que ésta desempeñaba en el organismo recurrido.
Ello así, esta Corte considera relevante hacer algunas consideraciones en torno al acto de remoción y al acto de retiro por cuanto, estos son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en el artículo 78, numeral 5 eiusdem. Se debe igualmente destacar que, en los casos de los funcionarios de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento, la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que éstos pueden ser reincorporados a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaban, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en alguno de los supuestos anteriores.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y se puede producir sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, numerales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En este sentido, esta Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1194 de fecha 2 de julio de 2008, caso: Alirolaiza Bastardo Salazar Vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), señaló lo siguiente:
“(…) Es por ello, que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos (ver, entre otras, Sentencia de fecha 22-3-94, expediente 87-7426); o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél (Sentencia de fecha 09-02-95, expediente 88-8973); o que la apelación haya sido ejercida respecto a la decisión tomada en primera instancia sobre el retiro, pero no respecto de la decisión referente a la remoción, caso en el cual esta Alzada ha de considerar firme ésta y limitar su examen a la primera (Sentencia de fecha 20-4-95, expediente 86-5964)”. (Resaltado de esta Corte).
De lo expuesto se establece, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.
Por lo anterior, expresa este Órgano Jurisdiccional, que la Administración reconoció a la ciudadana Silenia Emperatriz Echenique González la cualidad de funcionaria de carrera -aún cuando la recurrente alega ser una empleada contratada al Servicio de la Administración-, acordando su retiro en razón de una restructuración administrativa en el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.AT), del Municipio Barinas Estado Barinas, por considerar que resultaron infructuosas sus gestiones reubicatorias, sin que, vale destacar, la parte recurrente haya impugnado la legalidad del acto de retito en ninguna etapa procesal.
En ese sentido, aprecia esta Corte que lo denunciado por la ciudadana Silenia Emperatriz Echenique González, se circunscribió a señalar, que -ésta- se desempeñó como trabajadora contratada en el ente recurrido, dado que la “(…) Alcaldía del Municipio Barinas, en ningún momento llamó a concurso y por tal razón mi condición laboral (…) es regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, no considerándose (sic) aun (sic) funcionario publico (sic) (…)”.
Ahora bien, es menester indicar que al folio veinte (20) del expediente judicial, riela copia simple de la Resolución Nº 563/2002, de fecha 30 de diciembre de 2002, mediante la cual el Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, designó a la ciudadana Silenia Emperatriz Echenique González como Fiscal en los términos siguiente:
“LIC. JULIO CESAR REYES, Alcalde del Municipio Autónomo Barinas del Estado Barinas, en uso de las atribuciones legales que le confiere la Ley Orgánica del Régimen Municipal en sus Artículos 9, 74, Ordinales 3º, 5º y 14º, en concordancia con el Artículo 37 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Barinas y el Artículo 3 Parágrafo Segundo, de la Ordenanza Sobre Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria SAMAT publicada en la Gaceta Municipal Número 168, de fecha 28 de Diciembre de 2001.
RESUELVE
UNICO (sic): Nombrar a la Ciudadana SILENIA ECHENIQUE, Titular de la Cédula de Identidad Nro. V-10.560.773, para ocupar el cargo de FISCAL, adscrita a la Superintendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria SAMAT, con un sueldo mensual de: DOSCIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES (sic) CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. 270.000,00), siendo efectivo a partir de la juramentación prevista en el Articulo (sic) 39 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Barinas, de fecha veinte (20) de octubre de mil novecientos ochenta y siete”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Del acto administrativo precedentemente transcrito, se evidencia que la ciudadana Silenia Emperatriz Echenique González, mediante Resolución Nº 563/2002 de fecha 30 de diciembre de 2002, fue designada por el Alcalde del Municipio Barinas Estado Barinas, para ocupar el cargo de Fiscal, adscrita al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.A.T) del Municipio Barinas del Estado Barinas, siendo nombrada para el 16 de marzo de 2006, por Resolución Nº 154/2006 emitida por la misma autoridad administrativa como Analista I (ver folio 21 del expediente judicial), adscrita al organismo anteriormente señalado.
Así, reitera esta Corte, que la parte recurrida en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial adujo, que la ciudadana Silenia Emperatriz Echenique González, era una funcionaria de carrera, y que en casos como el de autos “(…) a todos los funcionarios que se hallen en esta peculiar situación de contar con nombramientos para el desempeño de sus funciones de carrera debidamente expedidos por la autoridad competente (…), lógicamente les resultan aplicables todas las disposiciones a las cuales se encuentra sujetas los funcionarios de carrera administrativa como elemento indispensable del régimen estatutario contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
De lo anteriormente expuesto, aprecia esta Corte que la recurrente fue nombrada en el cargo de Fiscal y en el de Analista I adscrita al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.A.T) del Municipio Barinas del Estado Barinas, el cual efectivamente, se realizó en contravención a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, que señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte, y que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público, imponiéndose así, la obligación de que los cargos de carrera de la Administración Pública se provean mediante concursos públicos.
En ese sentido, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional que el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.A.T) del Municipio Barinas del Estado Barinas, en una práctica evidentemente irregular, procedió al nombramiento de la recurrente en el cargo de Fiscal y luego en el cargo de Analista I, sin que se hubiese celebrado el respectivo concurso, tal y como lo disponen la Constitución y la Ley.
Ahora bien, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): siendo, que i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.
En cuanto, al ii) segundo de los casos, referente a las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley.
Ello así, esta Corte debe expresar que sólo mediante el concurso público de oposición se adquiere entonces, la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, la estabilidad en el cargo, lo que supone que el funcionario que detenta dicha condición sólo podrá ser retirado de la función pública por las causales previstas en la ley.
En este contexto, la otra categoría de funcionarios, como son los de libre nombramiento y remoción, no requieren de mayores condiciones para ser removidos y retirados del cargo de la función pública, ya que su permanencia en la misma viene determinada por la voluntad de la autoridad competente para designarlo.
Así las cosas, del estudio de las actas que constan en el presente expediente, no se evidencia que la recurrente haya efectuado y aprobado el concurso público de oposición requerido por el ordenamiento jurídico para ingresar como funcionario de carrera al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.A.T) del Municipio Barinas del Estado Barinas, materializándose de ello, el primer supuesto precedentemente señalado, al constatarse -reiteramos- el hecho de que la ciudadana Silenia Emperatriz Echenique González, ingresó al cargo de Fiscal y luego ocupó el cargo de Analista I sin la realización y aprobación del mencionado concurso público de oposición, lo que conlleva a la ausencia de su estabilidad -alegada contrariamente por la parte recurrida- en el cargo ocupado por esta, y por lo tanto, al ejercer un cargo con carácter provisorio podía ser removida del mismo (y sustituida por otro) por las autoridades competentes en cualquier momento, más aun cuando -ésta- no se sometió al período de prueba contenido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, debe agregar este Órgano Jurisdiccional que el mencionado artículo prevé para el ingreso del aspirante a la carrera pública, la insoslayablemente superación del período de prueba, -que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo- que no podrá exceder de tres (3) meses, que una vez superado -previa evaluación- por los aspirantes, llevará al ingreso a la función pública caso contrario, se procederá a la revocatoria del nombramiento.
Ahora bien, de lo anterior se evidencia que en el caso de marras, la Administración Municipal sólo procedió a notificar de la designación del pseudo nombramiento del cargo de Fiscal y luego el de Analista I, en virtud de las “(…) atribuciones legales que le confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en sus Artículos 54 numeral 5 y 88 numerales 3 y 7, en concordancia con el artículo 3 Parágrafo Segundo de la Ordenanza Sobre Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT))”, sin que se evidencie de autos ningún documento que permita determinar que en efecto la recurrente realizó y mucho menos superó, el período de prueba correspondiente, requisito sine qua non para considerarse ratificada en el cargo, y ser acreedora por parte de la Oficina de Personal del certificado como funcionaria de carrera.
Por ello, en base a la aplicación de lo precedentemente expuesto, y de la documentación existente en autos es que esta Corte debe señalar que a la ciudadana Silenia Emperatriz Echenique González, le fue conferido la cualidad de funcionaria de carrera sin cumplir los extremos de Ley, lo cual implica que la misma, no gozaba de la estabilidad propia de este tipo de funcionarios, la cual -por demás- no requería ser afectada de algún procedimiento de restructuración o reducción de personal, ni resultar infructuosas sus gestiones reubicatorias para ser removida del cargo que ocupada en el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.A.T) del Municipio Barinas del Estado Barinas. Así se establece.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional al no darle validez al nombramiento de la recurrente en el cargo de Fiscal ni en el de Analista I, -reiteramos- en virtud de que los mismos fueron otorgados en una situación anómala -la recurrente no participó en un concurso público y no realizó el período de prueba-, es que resulta oportuno realizar algunas consideraciones con respecto al alcance de la moralidad administrativa que si bien lo hemos examinado en el derecho comparado como derecho colectivo, las reflexiones efectuadas en ese contexto resultan igualmente válidas a los efectos aquí tratados; así, el desarrollo de este derecho y la posibilidad de su protección individual dentro de la órbita de las acciones populares, puede potencializar su efectividad y convertirlo en un instrumento eficaz en la promoción de la participación ciudadana en los asuntos públicos y la lucha contra la corrupción.
En razón de ello, en el caso de marras, se reitera, la ciudadana Silenia Emperatriz Echenique González, ejerció el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de solicitar se le reintegrara al cargo que ocupaba como Analista I que ocupó en el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.A.M.A.T) del Municipio Barinas del Estado Barinas, y se le pagaran los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales hasta la presente fecha, en cuyo caso previa revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se observó, que las condiciones bajos las cuales le fue otorgado el cargo a la recurrente, contraviene inexorablemente tanto lo previsto en el artículo 40 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé el ingreso a los cargos de carrera en la Administración mediante la realización de concursos públicos, preceptuándose igualmente, la obligación de realizar y superar el período de prueba para obtener tal cualidad, no ajustándose el caso de autos, insistimos, a lo contemplado en los mencionados artículos. Así se declara.
Por la motivación que antecede, esta Corte declara sin lugar las apelaciones ejercidas en fechas 8 y 9 de diciembre de 2010, por la abogada Mary Correa, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2010, publicada in extenso el 2 de diciembre de ese mismo año, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Silenia Emperatriz Echenique González, asistida por la abogada ut supra, contra la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, en consecuencia se confirma en los términos expuestos el fallo apelado. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de las apelaciones ejercidas por la abogada Mary Correa, actuando con el carácter de apoderada judicial de la SILENIA EMPERATRIZ ECHENIQUE GONZÁLEZ, ambas identificadas en el encabezado del presente fallo, contra la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2010, publicada in extenso el 2 de diciembre de ese mismo año, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la prenombrada ciudadana contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS”.
2.- SIN LUGAR la apelación.
3.- SE CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/23
Exp. Nº AP42-R-2011-000059
En fecha ______________( ) de __________de dos mil doce (2012), siendo las _______________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012- ______________
La Secretaria Acc.,