JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2011-000453

En fecha 18 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 11/0326 de fecha 4 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ESTHER ARELIS MORALES SIERRA, titular de cédula de la identidad Nº 9.412.688 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.808, actuando en su nombre, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 11 de enero de 2011, por la abogada María Magdalena Bozo de Gómez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.745, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de enero de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
Mediante auto de fecha 28 de abril de 2011, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por consiguiente, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 12 de mayo de 2011, la abogada María Magdalena Bozo Gómez, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 1º de junio de 2011, vencido como se encontraba el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 2 de junio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 22 de junio de 2011, este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2011-0933, declaró la nulidad de la actuaciones suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación, y ordenó reponer la causa al estado de contestación a la fundamentación de la apelación y que se libraran las notificaciones que hubiere lugar, para que se diera inicio a lapso correspondiente.
El día 27 de julio de 2011, se ordenó la notificación de las partes así como, de la ciudadana Procuradora General de la República, librándose en la misma fecha los Oficios y boleta correspondientes.
En fecha 14 de julio de 2011, el Alguacil de esta Corte dejo constancia de la notificación del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Cultura, la cual fue recibido el 12 de ese mismo mes y año.
En fecha 4 de agosto de 2011, el Aguacil de esta Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio el 28 de ese mismo mes año.
El día 27 de octubre de 2011, el Aguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Esther Arelis Morales Sierra, la cual fue recibida el 21 de ese mismo mes año.
En fecha 14 de noviembre de 2011, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El día 21 de noviembre de 2011, venció el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de diciembre de 2011, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza a los fines que dictaran la decisión correspondiente.
El día 13 de diciembre 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.


I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Se dio inicio a la actual controversia, en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial presentado el 27 de enero de 2009, por la abogada Esther Arelis Morales Sierra, actuando en su propio nombre y representación, contra el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribuidor), con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren.
Comenzó señalando que “soy funcionaria de carrera, condición que se desprende del hecho cierto de haber ejercido un mismo cargo de carrera en la Administración Pública Nacional y concretamente en el Consejo Nacional de la Cultura durante un lapso superior a seis (6) meses bajo la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa, como lo son: Secretario I, desde el 01/07/1997 al 15/07/1998, Secretario II, desde el 16/07/1998 al 31/08/1999, Asistente Administrativo III, desde el 01/09/1999 al 15/10/2001 y Abogado I, desde el 16/10/2001 al 17/11/2008 (…). El ejercicio de los mencionados cargos durante el lapso señalado me dotan de la condición de Funcionario de Carrera, de conformidad con lo previsto en el Artículo 36, Parágrafos Primero y Segundo de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la época del desempeño en los mencionados cargos de carrera y el Artículo 145 de (sic) aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”.
Refirió que, “como se puede apreciar de la enumeración de los precitados cargos y del Antecedente de Servicio (…), con posterioridad a haberme graduado de abogado ascendí al cargo de Abogado I que ocupé hasta la fecha de mi retiro del Conac. (sic) (…)”
Agregó que “encontrándome en el ejercicio de mis funciones, el día 02/09/08 recibí una especie de Resolución sin número de fecha 01/08/2008 emanada de la Junta Liquidadora del Consejo Nacional de la Cultura, (…), mediante la cual se me notifica la remoción por eliminación del cargo conforme al Numeral 5 del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública con motivo de la supresión del Consejo Nacional de la Cultura establecida en el Decreto Nº 6.042 de fecha 29-04-2008 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Consejo Nacional de la Cultura publicado en la Gaceta Oficial de la República Nº 38.928 de fecha 12-05-2008 y se me pasaba a situación de disponibilidad por el término de un (1 mes) durante el cual supuestamente se realizarían las gestiones tendentes a mi reubicación en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía que estuviera vacante en la administración Pública Nacional (…), señalando que ello obedece a que no fue posible mi reubicación por no existir un cargo vacante de igual o superior nivel al que yo venía ocupando, afirmación ésta que no se ajusta a la verdad, como demostraré en el curso del procedimiento”.
Esgrimió que “para la remoción se invoca el Numeral 5 del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual establece como requisito formal para la reducción de personal como causal de retiro de los funcionarios públicos sometidos a esa ley, que dicha medida sea autorizada por el Presidente de la República en Consejo de Ministro, para lo cual la solicitud de autorización ante esa instancia deberá ser acompañada de resumen del expediente de cada funcionario afectado por la reducción de personal, como lo prevé el Artículo 119 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, siendo requisito esencial la plena identificación del cargo y del funcionario afectado por la medida, requisitos éstos que no fueron cumplidos por el Consejo Nacional de la Cultura y que no pueden ser sustituidos por la Ley de Supresión y Liquidación del Consejo Nacional de la Cultura, que es un instrumento jurídico que resulta absolutamente indeterminado en relación al funcionario afectado por la medida, tomando en cuenta el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública como principio fundamental de dicha ley y por lo tanto, las normas referidas a los modos de la Administración Pública Nacional y en especial la reducción de personal, llevan implícita la necesidad de la individualización de los cargos a eliminar y de los funcionarios que lo desempeñan para la autorización exigida por la Ley del Estatuto de la Función Pública norma especial en relación a la materia funcionarial y evidentemente en referencia a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera y como garantía de ese derecho. Al no haberse observado los requisitos y procedimientos exigidos en las normas antes señaladas, la reducción de personal es nula y nulo el acto administrativo de mi remoción sustentado en ésta”.
Adujo que “también adolece de nulidad el acto administrativo de mi retiro de la Administración Pública Nacional, puesto que durante el lapso de disponibilidad que me fue otorgado a los fines de reubicarme en un cargo de carrera en el ámbito de la Administración Pública Nacional, SI existían vacantes de Abogado en el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, concretamente (4) Cargos discriminados de la siguiente manera; A) un (1) cargo de Abogado I, B) un (1) cargo de Abogado II en la Dirección de Dictámenes y Opiniones, C) un (1) cargo de Abogado III en la Dirección de Asuntos Normativos, Contratos y Convenios, todos estos cargos adscritos a la Consultoría Jurídica, y D) un (1) cargo de Abogado I adscrito a la Oficina de Recursos Humanos, es decir no uno, si no cuatro (4) cargos de Abogados para los cuales cumplo con creces con los requisitos exigidos en la Ley para su desempeño, y sin embargo no se me reubicó en ninguno de ellos, en abierta violación de los (sic) dispuesto en el Segundo Aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cargos vacantes que cuya existencia en el Ministerio del Poder Popular para la Cultura demostraré en el presente procedimiento durante el lapso probatorio, observándose que constituye una grave infracción por parte de funcionarios del referido Ministerio y no solamente a la Ley del Estatuto de la Función Pública y al Reglamento General de la Ley Carrera Administrativa no solo (sic) no reubicarme en uno de los cargos de abogado de allí (sic) vacantes que entes señalé, sino el no haber suministrado esta información al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Desarrollo cuando le fue requerida mediante la Circular que hizo llegar a todos los órganos y entes de la Administración Pública Nacional a los fines de mi reubicación (…). Asimismo señalo expresamente que para la fecha de interposición de la presente querella todos los cargos de Abogado que antes mencioné aun se encuentran vacantes en el Ministerio del Poder Popular para la Cultura tal actuación de no reubicarme en ninguno de los cargos vacantes de abogado antes mencionados para los cuales además de contrariar el Aparte Segundo del Artículo 78 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública viola mi derecho a la estabilidad consagrado como principio en el Articulo (sic) 30 de la misma Ley, puesto que soy funcionario de carrera (…)”. (Mayúsculas negrillas y subrayado del original).
Concluyó solicitando “(…) la nulidad del acto administrativo de la supresión de la supresión de cargos y la consecuente remoción basada en esa causal que me fue impuesta y condene al mencionado ente a mi reintegro en un cargo de carrera de Abogado I, u otro de superior jerarquía, así como al pago de los siguientes conceptos: A) Sueldos dejados de percibir desde el día 17/11/2008, fecha de mi ilegal retiro, hasta la fecha en la cual el Ministerio del Poder Popular para la Cultura proceda a reincorporarme en forma efectiva al cargo, calculados dichos sueldos de forma integral con los beneficios socioeconómicos que en el tiempo haya experimentado el cargo de Abogado I, por efecto de incrementos en las escalas de Sueldos de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional (…). B) Al pago de Bonificaciones de fin de Año equivalente cada una de ellas a tres (3) meses de sueldo de cada año (…) C) A la constitución de fideicomiso en la institución bancaria donde el Ministerio del Poder Popular para la Cultura tenga constituido el fideicomiso para los funcionarios a éste adscritos y a depositar la prestación de antigüedad causada (…). D) Al pago del aporte patronal en la Caja de Ahorros de los Funcionarios del Ministerio del Poder Popular para la Cultura equivalente al Diez por ciento (10%) del sueldo mensual (…)”.
Asimismo, señaló la recurrente que “En el supuesto negado de que el Tribunal declare que la remoción se ajusta a derecho, subsidiariamente, demando la nulidad del acto de mi retiro y solicito se condene al referido ente a mi reincorporación a los fines de reubicarme en un cargo de Abogado de igual o superior jerarquía al ocupado por mí para la fecha del ilegal retiro, así como el pago de los siguientes conceptos: A) Los sueldos dejados de percibir (…) B) las Bonificaciones de Fin de Año; C) la constitución de fidecomiso y el abono mensual de prestaciones de antigüedad y D) El aporte patronal en la Caja de Ahorros del Personal del Ministerio del Poder Popular para la Cultura (…)”.


II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 27 de enero de 2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la abogada Esther Arelis Morales Sierra, actuando en su propio nombre y representación contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“Como punto previo la apoderada judicial del órgano querellado en la oportunidad de contestar la querella, alegó que el recurso fue interpuesto fuera del lapso legalmente establecido, es decir, que había superado el término de tres meses estipulado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ejercer la acción.
Sobre el particular se observa:
La remoción y el retiro son dos actos totalmente diferentes. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos. En cambio el retiro, implica la culminación de empleo público.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. Si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos están vinculados en una relación de procedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios diferentes a sus destinatarios.
Asimismo puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos el cálculo para determinar la caducidad en uno y otro caso es diferente, todo con base en la premisa conceptual conforme a la cual, la remoción y el retiro son diferentes.
En el presente caso, se observa que la querellante fue notificada del acto de remoción el día 02 de septiembre de 2008; mientras que el acto de retiro fue notificado el día 17 de noviembre de 2008. Así el lapso de caducidad para el acto de remoción culminó el 02 de diciembre de 2008, mientras que el lapso de caducidad para el acto de retiro culminó el 17 de febrero de 2009.
Siendo ello así, y dado que la querellante intentó la acción impugnando ambos actos en fecha 27 de enero de 2009, este Juzgado observa que operó la caducidad con respecto al acto de remoción, mas no con respecto al acto de retiro, y así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, este Juzgado solo (sic) procederá a analizar los vicios que la querellante le atribuye al acto de retiro, ya que como se dijo anteriormente en cuanto al acto de remoción, operó la caducidad.
La actora alega que no se realizaron las gestiones reubicatorias, por cuanto si existían cargos vacantes de abogado en el Ministerio del Poder Popular para la Cultura (Órgano que asumió las competencias del citado Consejo) concretamente 4 cargos discriminados de la siguiente manera: un cargo de abogado I, un cargo de Abogado II en la Dirección de Dictámenes y Opiniones, un cargo de Abogado III en la Dirección de Asuntos Normativos, Contratos y Convenios, todos estos cargos adscritos a la Consultoría Jurídica, y un cargo de Abogado I adscrito a la Oficina de Recursos Humanos, cargos para los cuales cumple con los requisitos exigidos en la ley para su desempeño, y sin embargo no se le reubicó en ninguno de ellos.
Al respecto, se observa que la actora durante el lapso probatorio promovió la prueba de informes tendente a que el Ministerio querellado informara que dentro del plan de personal correspondiente al ejercicio fiscal 2008 están contemplados los cargos citados anteriormente; si se tramitó ingreso, ascenso o traslado en relación con dichos cargos; y si los cargos de Abogado I y Analista de Personal II están ubicados en la misma clase de cargo y nivel/sueldo. Asimismo promovió prueba de exhibición de documentos en la cual solicita sea exhibido el Registro de Estructura de Cargos (REC), Nómina o Instrumento que bajo cualquier denominación contenga todos y cada uno de los cargos, tanto ocupados como vacantes existentes en la Consultoría Jurídica y la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2008, y las Nóminas de pago de todas las quincenas de esos meses; pruebas que fueron admitidas por este Juzgado, sin embargo se observa que el Órgano querellado no las evacuó.
Siendo ello así, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil la consecuencia de la no exhibición del documento en el plazo indicado, se circunscribe a que se entenderá como cierto el contenido del documento, si se hubiese consignado copia del mismo, y en su defecto se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante, ahora si la prueba resultare contradictoria, el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen.
Con base en lo anterior considera este Juzgado que ante la afirmación de la parte actora sobre la existencia de cargos vacantes en el Ministerio querellado, similares al ostentado por ella en el Consejo Nacional de la Cultura, y dado que desplegó actividad probatoria tendente a demostrarlo, la Administración al no haber desvirtuado dicha afirmación, conlleva a que el acto administrativo de retiro resulte nulo, en consecuencia se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando por el lapso de un mes en condición de disponibilidad, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente únicamente a ese mes. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada ESTHER ARELIS MORALES SIERRA, (…) actuando en su propio nombre y representación contra el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, y en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo Nº JL-CONAC-909 de fecha 6 de noviembre de 2008, emanado de la Junta Liquidadora del Consejo Nacional de la Cultura, y ordena al Ministerio del Poder Popular para la Cultura la reincorporación de la actora por el lapso de un mes en condición de disponibilidad, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente únicamente a ese mes”. (mayúsculas del fallo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 12 de mayo de 20011, la abogada María Bozo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Reiteró los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en primera instancia, señalando nuevamente que “(…) el 02 de Septiembre de 2008 recibió la Resolución s/n de fecha 01 de agosto de 2008 de la Junta Liquidadora del Consejo Nacional de la Cultura notificándole su remoción del cargo de conformidad con el Numeral 5 del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública con motivo de la supresión del Consejo Nacional de la Cultura establecida en el Decreto N° 6.024 de fecha 29-04-2008 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Consejo Nacional de la Cultura, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.928 de fecha 12-05-2008 y se la pasaba a situación de disponibilidad, lapso en el cual supuestamente realizarían gestiones para reubicarla en un cargo carrera. En fecha 17 de noviembre de 2008 se le entregó el oficio N° JL-Conac-909 de la Junta Liquidadora del Consejo Nacional de la Cultura con el cual se le notificó su retiro de la Administración Pública, al no haber sido posible su reubicación por no existir cargos vacantes de igual jerarquía y remuneración al que ella ocupaba, lo que no se ajustaba a la verdad como se demostró en el transcurso del proceso”.
Manifestó igualmente que “En fecha 27 de Enero de 2009 mi representada interpuso Recurso Contencioso Funcionarial (sic) contra el Ministerio del Popular para la Cultura, órgano que asume las competencias del Consejo Nacional de la Cultura y solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción que afectó a mi mandante, alegando que no se observó el procedimiento legalmente establecido en el numeral 5 del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el retiro por reducción de personal, ya que no se cumplió el requisito formal de la autorización del Presidente de la República en Consejo de Ministros, para lo cual la respectiva solicitud ante esa instancia debe ser acompañada del resumen del expediente de cada funcionario afectado por la medida como lo prevén los Artículos 118 y 119 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, siendo requisito esencial la plena identificación del cargo y de cada funcionario afectado por la medida, requisitos éstos que no fueron cumplidos por el Consejo Nacional de la Cultura y que no pueden ser sustituidos por la Ley de Supresión y Liquidación del Consejo Nacional de la Cultura que es un instrumento jurídico que resulta indeterminado en relación a los funcionarios (…). En forma subsidiaria demandó la nulidad de su retiro, por cuanto sí existían durante el lapso de disponibilidad cargos vacantes donde pudo haber sido reubicada en el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, lo que se demostró en el curso del proceso, solicitando la reincorporación al cargo de Abogado u otro de similar nivel. Finalmente, mi representada solicitó el pago de sueldos dejados de percibir y otros conceptos especificados en el libelo de la querella calculados desde la fecha de retiro hasta la de su reubicación”
Señaló que, el juzgado a quo “(…) Declaró la caducidad de la acción en relación al acto administrativo de remoción de mi representada porque fue notificada de la misma el 02 de septiembre de 2008 y la querella fue interpuesta el 27 de enero de 2009, pero no el de su retiro notificado el 17 de noviembre de 2008, por considerar que son actos diferentes que producen consecuencias distintas por que …..’ (sic) se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. Si bien es cierto que hay ocasiones en que ambos están vinculados en una relación de procedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios diferentes a sus destinatarios’ ”.
Así como también “Declaró la nulidad del acto administrativo de retiro notificado el 17 de noviembre de 2008 y ordenó su reincorporación en el Ministerio del Poder Popular para la Cultura en el cargo que venía desempeñando por el lapso de un mes en condición de disponibilidad a los fines de las gestiones de reubicación con el pago del sueldo correspondiente únicamente a ese mes, es decir, negó el pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta su efectiva reincorporación”.
Arguyó que, “(…) La sentencia recurrida se ajusta a derecho y es acorde con la jurisprudencia constante y reiterada en cuanto a los siguientes puntos: 1) La orden de nulidad del acto administrativo de mi poderdante y 2) la orden de reubicarla en el cargo de Abogado I que desempeñaba para la fecha de su ilegal retiro”.
Señalando así, que “(…) LA PRESENTE APELACIÓN VERSA ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE CERCA DE LOS PUNTOS CONTENIDOS EN LA DECISIÓN RECURRIDA QUE A CONTINUACIÓN SE ENUMERAN”: (Mayúsculas negrillas y subrayado del original).
Adujó, que “1- la declaración de la caducidad de la acción en relación al acto de remoción del cargo. Al respecto el Tribunal obvió el hecho de que en este caso no se trata de una remoción de un cargo de libre nombramiento y remoción y posteriormente un retiro, sino de un acto de RETIRO POR REDUCCION DE PERSONAL conforme al Artículo 78 Numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, invocado en la Resolución s/n de fecha 01 agosto de 2008 de la Junta Liquidadora del Consejo Nacional de la Cultura, retiro por reducción de personal en cuyo procedimiento, uno de los actos es el de remoción, siendo lo cierto que la disposición invocada por la Administración, que como insisto, es el RETIRO por Reducción de Personal, dentro del procedimiento establecido uno de los actos es el pase a situación de disponibilidad como lo ordena el Artículo 84 del aún vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (…)”. (Mayúsculas negrillas y subrayado del original).
En el mismo entendido, señaló “(…) que la remoción no es ajena al procedimiento y no puede estimarse sea un acto administrativo independiente del mismo y sujeto a normas distintas y efectos diferentes, ya que se trata de un todo, de manera que no entendemos la división de un único procedimiento de por sí indivisible, y acerca del cual se alegó en el libelo de la querella que está viciado, puesto que no se cumplió lo preceptuado en el Numeral 5 del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni lo dispuesto en los Artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, requisitos que no pueden ser sustituidos con la de Supresión y Liquidación del Consejo Nacional de la Cultura, puesto que la misma en el numeral 10 del Artículo 5º (sic) entre las atribuciones de la Junta Liquidadora la de realizar los actos que se requieran en materia de personal para la supresión y liquidación del Consejo Nacional de la Cultura, QUE NO SON OTROS QUE LOS ESTABLECIDOS EN LA LEY ESPECIAL EN MATERIA FUNCIONARIAL, ES DECIR, CUMPLIR LOS REQUISITOS, ACTOS Y EL PROCEDIMIENTO ORDENADOS EN EL TANTAS VECES MENCIONADO NUMERAL 5 DEL ARTICULO 78 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 118 Y 119 DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA (…)” (Mayúsculas y subrayado del original).
En el mismo orden de ideas indicó “(…) que no se cumplió el procedimiento; Legalmente establecido para el retiro por reducción de personal. De esta forma, el cómputo de la caducidad establecida en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es la fecha en la que culmina el procedimiento, y no la fecha de un acto dentro del procedimiento previsto en la ley. El Tribunal de la causa al declarar la caducidad de la acción respecto de un acto del procedimiento implicó que el procedimiento legalmente establecido para la reducción de personal y la Ley de Supresión y Liquidación del Consejo Nacional de la Cultura son una misma cosa. Afirmo que en este caso hubo prescindencia del procedimiento legalmente establecido para el retiro por reducción de personal por parte de la Junta Liquidadora del Consejo Nacional de la Cultura, la cual pasó por encima de la Ley atribuyéndose facultades que no le fueron conferidas por la Ley de Supresión y Liquidación del Consejo Nacional de la Cultura, lo que constituye causal de nulidad absoluta conforme al Numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Continuó señalando que “(…) la nulidad del acto de remoción del cargo que se aplicó a mi representada y acerca de la cual en la sentencia recurrida se declaró la caducidad de la acción. La Ley del Estatuto de la Función Pública es especial en la materia funcionarial y por lo tanto debe aplicarse por su supremacía a otras leyes y más cuando se vulnera uno de los derechos fundamentales consagrados en ella, como lo es el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera. Por ello afirmo en base a los argumentos antes esgrimidos, que en este caso la ausencia del procedimiento y de actos establecidos en dicha ley para garantizar este derecho vicia de nulidad absoluta el acto de remoción. Por otra parte, la representación de la parte querellada en el escrito de contestación y así se reproduce en el texto de la sentencia (folio 82 del expediente), para justificar la ausencia del procedimiento previsto en la Ley para la reducción de personal, admite que:’... en el presente caso se está en presencia de la liquidación y supresión un ente en su totalidad, por ende no se verifica ninguna de las causales de procedencia en la ley para la consolidación de una reducción de personal’. Lo que equivale al insubsanable de falta de motivación de la remoción que afectó a mi poderdante, el cual se fundamentó precisamente en el Numeral 5 del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la funcion (sic) publica (sic) que contempla únicamente este supuesto, vicio que conlleva la nulidad absoluta de dicho acto”.
Sostuvo, que “La orden de cancelar a mi representada únicamente el sueldo correspondiente al mes de disponibilidad y no los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en la cual el Ministerio del Poder Popular para la Cultura reincorpore a mi representada. Ha sido jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal que en los casos de un funcionario retirado ilegalmente de la Administración, el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada implica una justa indemnización al querellante, la cual debe consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de haber continuado prestando sus servicios a la Administración, tanto más que, en este caso el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, de manera flagrante y presumiblemente maliciosa, ocultó al Ministerio del Poder Popular para la Planificación la información a la que estaba obligado a suministrar en la oportunidad en que éste realizó las gestiones ordenadas en el Artículo 87 del mencionado Reglamento General de la ley (sic) de Carrera Administrativa y es que, durante el mes de disponibilidad de mi mandante el Ministerio del Poder Popular para la Cultura disponía no de uno, sino de cuatro (4) cargos vacantes para los cuales ella reunía los requisitos exigidos para su desempeño, y sin embargo no la incorporó en uno de ellos como era su obligación según el Aparte Único del Artículo 87 del mencionado Reglamento, ello se infiere del hecho de que durante el lapso probatorio durante el proceso el Ministerio en mención no exhibió los documentos requeridos por el Tribunal de la causa y éste tuvo como ciertos los que fueron promovidos por mi poderdante, tal como se expresa en la sentencia. Por lo tanto, procede el pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir por mi mandante desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo de Abogado I u otro de superior jerarquía y sueldo en el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, calculados de la forma como se indicó en el libelo de la querella” (Negrillas y subrayado del original).
Resaltó, que “La condición que se impone en la sentencia a mi representada de reubicarla en el cargo de Abogado I únicamente por el lapso de un (1) mes, en lugar de ordenar la REINCORPORACIÓN DEFINITIVA AL CARGO como consecuencia de la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro. Siendo las gestiones reubicatorias no una mera formalidad, sino una verdadera obligación de hacer por parte del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, comprobado en el curso del juicio la existencia durante el mes de disponibilidad otorgado a mi representada en el Registro de Estructura de Cargos del Ministerio del Poder Popular para la Cultura de cuatro (4) cargos vacantes para los cuales ella reunía los requisitos exigidos para su desempeño, no sólo incumplió dicho ministerio (sic) su obligación legal, sino que no suministró esta información al Ministerio del Poder Popular para la Planificación al serle requerida. Si los efectos de la nulidad absoluta de los actos administrativos es el restablecimiento de la situación jurídica infringida, la situación real es que durante la disponibilidad existían en el Ministerio del Poder Popular para la Cultura dos (2) cargos de Abogado I, un (1) cargo de Abogado II. uno (1) de Abogado III para los cuales mi poderdante reunía los requisitos exigidos para su desempeño, entonces lo que procede es la reposición a esa misma situación, es decir, LA REINCORPORACIÓN, sin mediar condición alguna, en uno de esos cargos a mi representada, y no en forma temporal sólo por el lapso de un mes. En los casos de reincorporación a un cargo ordenada en sentencia por el órgano jurisdiccional, el organismo obligado a su ejecución en caso de no disponer de cargos vacantes en su estructura y a los fines del cumplimiento de la sentencia, solicita autorización al ministerio (sic) con competencia en la materia para crear el cargo, sustentando la petición con la sentencia y su mandamiento de ejecución, organismo que debe la impartirla, como siempre se ha venido haciendo (...)” (Mayúsculas negrillas y subrayado del original).
Asimismo, destacó que “Dicha sentencia obvia los efectos de la nulidad absoluta de los actos administrativos que es el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada por el ilegal retiro (…)”.
Finalmente concluyó solicitando “Se confirme la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 27 de Enero de 2010, en el Expediente Nro. 006260, según nomenclatura llevada por ese Tribunal en cuanto a la declaración de nulidad del ilegal acto administrativo de retiro que afectó a mi representada, así como en cuanto a su reincorporación en el cargo de Abogado I”.
Asimismo requirió, “Se revoque dicha sentencia única y exclusivamente en relación a los cuatro (4) puntos sobre los cuales he fundamentado la apelación”. (Negrillas del original).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- De la apelación:
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de enero de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y al efecto observa, que la representación judicial de la parte recurrente, en el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, no le imputó vicio alguno a la sentencia recurrida, sino que únicamente se limitó a reproducir los alegatos esgrimidos en primera instancia, para solicitar la declaratoria en su favor de la presente apelación.
Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa y ratificada en fecha 21 de octubre de 2010 mediante sentencia Nº 2010-1502), en el sentido que en la doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, si se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la apoderada judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte apelante no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida.
Siendo ello así, en su escrito de fundamentación a la apelación expresó que “la declaración de la caducidad de la acción en relación al acto de remoción del cargo. Al respecto el Tribunal obvió el hecho de que en este caso no se trata de una remoción de un cargo de libre nombramiento y remoción y posteriormente un retiro, sino de un acto de RETIRO POR REDUCCION (sic) DE PERSONAL conforme al Artículo 78 Numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) retiro por reducción de personal en cuyo procedimiento, uno de los actos es el de remoción, siendo lo cierto que la disposición invocada por la Administración, que como insisto, es el RETIRO por Reducción de Personal, dentro del procedimiento establecido uno de los actos es el pase a situación de disponibilidad como lo ordena el Artículo 84 del aún vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. De manera que la remoción no es ajena al procedimiento y no puede estimarse sea un acto administrativo independiente del mismo y sujeto a normas distintas y efectos diferentes, ya que se trata de un todo, de manera que no entendemos la división de un único procedimiento de por sí indivisible (…)”. (Mayúsculas negrillas y subrayado del escrito).
Al respecto el juzgado a quo indicó que “La remoción y el retiro son dos actos totalmente diferentes. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos. En cambio el retiro, implica la culminación de empleo público”.
Agregó, que “(…) producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. Si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos están vinculados en una relación de procedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios diferentes a sus destinatarios”.
Siendo así, debe esta Alzada realizar las siguientes consideraciones:
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional, debe destacar la decisión Nº 2007-266, en fecha 1º de marzo de 2007, emanada de esta Corte, (caso: Irama Suárez De Medina contra el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas) en la cual expresó:
“(…) que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos (…) el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la mencionada Ley de Carrera Administrativa, aplicable para la época; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.” (Resaltado de la Corte).
De igual forma, debe señalarse la decisión Nº 2011-294 dictada por esta Corte, en fecha 9 de marzo de 2011, caso: Pedro José Álvarez Santaella, contra Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda”, en la cual se expuso:
“De tal manera, esta Alzada considera procedente destacar que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la Administración constituyen actos completamente distintos y que producen consecuencias jurídicas distintas -por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente- ya que mientras la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba; en cambio el acto de retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público.” (Resaltado de la Corte).
De las sentencias transcritas ut supra se evidencia con claridad que constituye un criterio pacífico y reiterado de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada acto. Igualmente se logra constatar de las decisiones antes mencionadas, que la remoción no pone fin a la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles. En virtud de lo anterior, esta Corte observa que lo dispuesto por el a quo en la sentencia apelada resulta totalmente ajustado a derecho en cuanto a la discriminación y evaluación de los actos administrativos en razón de su independencia y efectos particulares.
Ahora bien, en otro orden de ideas la representación judicial de la parte recurrente en su escrito de fundamentación indicó en cuanto a “(…) el cómputo de la caducidad establecida en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es la fecha en la que culmina el procedimiento, y no la fecha de un acto dentro del procedimiento previsto en la ley. El Tribunal de la causa al declarar la caducidad de la acción respecto de un acto del procedimiento implicó que el procedimiento legalmente establecido para la reducción de personal y la Ley de Supresión y Liquidación del Consejo Nacional de la Cultura son una misma cosa.”
Al respecto, señaló el Juzgado a quo que “(…) puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos el cálculo para determinar la caducidad en uno y otro caso es diferente (…)”.
Señalando así que, “en el presente caso se observa que la querellante fue notificada del acto de remoción el día 02 de septiembre de 2008; mientras que el acto de retiro fue dictado el día 17 de noviembre de 2008. Así el lapso de caducidad para el acto de remoción culminó el 02 de diciembre de 2008, mientras que el lapso de caducidad para el acto de retiro culminó el 17 de febrero de 2009”.
De esta forma, concluyó que “(…) la querellante intento (sic) la acción impugnado ambos actos en fecha 27 de enero de 2009, este juzgado observa que operó la caducidad con respecto al acto de remoción, mas no con respecto al acto de retiro (…)”.
Observa esta Corte, que el Juzgado a quo declaró la caducidad de la acción con fundamento en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ello así, debe esta Corte verificar si el presente recurso fue presentado tempestivamente en virtud de que la caducidad es materia de orden público y por tanto revisable en cualquier estado y grado del proceso.
Siendo así, resulta oportuno citar el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
“Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
Ahora bien, la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.
En relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002, caso: OSMAR ENRIQUE GÓMEZ DENIS, señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala sostuvo:
“(…) El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.
(…) A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. n° 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).
(…omissis…)
En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.” (Resaltado de la Corte).
Ahora bien, los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (Ricardo Henriquez la Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005).
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.
Al respecto de lo antes expuesto y en cuanto al caso de marras, esta Corte observa de la lectura del escrito recursivo y de las afirmaciones de la propia recurrente, que en fecha 2 de septiembre de 2008, recibió Oficio de notificación en el cual se le indicaba que pasó a situación de disponibilidad, siendo el caso que no fue sino hasta el 27 de enero de 2009, cuando interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto de remoción del referido Consejo, evidenciándose que el mismo fue ejercido de manera extemporánea, por cuanto había transcurrido con creces el lapso de tres (3) meses que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como lo constató el Juzgado a quo, y siendo que la caducidad es de orden público y el presente asunto versa sobre una reclamación derivada de la relación de empleo público que unió al querellante con el Consejo Nacional de la Cultura, es por lo que la presente acción debe regirse por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siéndole aplicable el lapso establecido en el artículo 94 eiusdem, por lo tanto debe desecharse el alegato expuesto por la apoderada judicial del querellante, en cuanto a la aplicación de lo establecido en la referida Ley relativo al tiempo para ejercer el recurso en contra del acto de remoción. Así se decide.
Visto lo anterior, y en razón de los alegatos hecho por la representación judicial en su escrito recursivo en cuanto al acto de remoción emanado de la Junta Liquidadora del Consejo Nacional de la Cultura, por cuanto había operado la caducidad de la acción con respecto a dicho acto, resultando igualmente improcedente que esta Corte pasara a revisar actos previos que sirvieron de fundamento a la referida remoción, y que fue previamente estimado por el Juzgado a quo, igualmente es importante resaltar que el acto que su busca atacar con la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrente es, el acto de remoción y retiro en razón al procedimiento de egreso de los funcionarios de carrera en casos de supresión y liquidación de una entidad pública, que fue aplicado para el cierre del referido concejo y de su no reubicación y posterior retiro del la administración.
Ahora bien, en cuanto al acto administrativo de retiro, advierte esta Corte que en efecto la parte recurrente interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de manera oportuna, en fecha 27 de enero de 2009, siendo dictado el acto de retiro el 6 de noviembre de 2008, el cual se le notificó a la hoy recurrente el 17 de noviembre de 2008, (ver folio 14 del expediente judicial), coincidiendo así con el pronunciamiento que al respecto realizó el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el fallo bajo estudio, en el cual señalo en cuanto a “La orden de cancelar a mi (sic) representada únicamente el sueldo correspondiente al mes de disponibilidad y no los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en la cual el Ministerio del Poder Popular para la Cultura reincorpore a mi representada (…)”
Agregando que un “(…) funcionario retirado ilegalmente de la Administración, el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada implica una justa indemnización al querellante, la cual debe consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de haber continuado prestando servicio a la Administración (…)”.
Al respecto el Juzgado a quo ordenó “(…) la reincorporación al cargo que venía desempeñando por el lapso de un mes en condición de disponibilidad, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente únicamente a ese mes. Así se decide (…)”.
En este contexto, entonces, considera oportuno esta Alzada destacar que esta Corte en reiteradas sentencias ha establecido la naturaleza indemnizatoria del pago de los sueldos dejados de percibir, en los casos en que el acto de remoción o retiro resulte viciado de nulidad (Vid. Sentencia Nº 2003-1936 de fecha 19 de junio de 2003, caso Félix Matute Vs. Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda).
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, en un caso similar al de autos, y en virtud de una aclaratoria solicitada en el asunto: Miguel Enrique Peña Gutiérrez Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante sentencia Nº 2008-1765, de fecha 8 de octubre de 2008, indicó lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que, el acto anulado por el fallo en aclaratoria, es el de retiro, contenido en la comunicación número 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ello como resultado del exhaustivo análisis realizado por esta Corte donde se comprobó que la Administración Municipal no realizó la gestión reubicatoria a la que estaba obligada por mandato de Ley (Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), es decir, este mandato reubicatorio es únicamente por el período de un mes que debe ser pagado aquellos funcionarios que una vez removidos se les debe realizar la gestión reubicatoria correspondiente, razón por la cual, considera esta Corte que la pretensión del querellante en que se le reconozca como un funcionario activo y en razón de ello se le pague todo el tiempo transcurrido durante el proceso judicial, resulta imposible por cuanto sólo se le reincorpora con el único fin de que la Administración realice la gestión reubicatoria, tal como lo establece la normativa legal aplicable y, en consecuencia, el correspondiente pago del mes como indemnización por el incumplimiento de la referida gestión; pues, lo contrario sería reconocer que el querellante tiene derecho a recibir montos de dinero sin la debida contraprestación. Así se declara”. (Destacado de este fallo).
En el caso de autos y visto el fallo parcialmente transcrito, debe entonces entenderse que la indemnización solamente se circunscribe al período que corresponde al lapso establecido en la norma legal para la tramitación de la reubicación al haber quedado firme el acto de remoción, señalado el mes disponibilidad, es decir, solamente procederá el pago de los sueldos correspondientes a dicho período, tal como lo señalo el Juzgado a quo en la sentencia apelada, determinándose así por estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de su reubicación, es decir, solamente procederá el pago del sueldo correspondiente a dicho período, ello por estar firme la remoción, como ha sido establecido por esta Corte en reiteradas sentencias (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2006-1011, de fecha 27 de marzo de 2008 caso: Alida López Camero contra Junta Administradora de la Procuraduría Agraria Nacional), desestimándose de esta manera la denuncia in comento por la no cancelación de los sueldos dejados de percibir. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto al mes de disponibilidad condición otorgada por el a quo, la representación judicial en el escrito de fundamentación de la apelación indicó que “La condición que se impone en la sentencia a mi representada de reubicarla en el cargo de Abogado I únicamente por el lapso de un (1) mes, en lugar de ordenar la REINCORPORACIÓN DEFINITIVA AL CARGO como consecuencia de la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro. Siendo las gestiones reubicatorias no una mera formalidad, sino una verdadera obligación de hacer por parte del Ministerio del Poder Popular para la Cultura (…)” indicando que “(…) Si los efectos de la nulidad absoluta de los actos administrativos es el restablecimiento de la situación jurídica infringida, la situación real es que durante la disponibilidad existían en el Ministerio del Poder Popular para la Cultura dos (2) cargos de Abogado I, un (1) cargo de Abogado II. uno (1) de Abogado III (…) entonces lo que procede es la reposición a esa misma situación, es decir, LA REINCORPORACIÓN, sin mediar condición alguna, en uno de esos cargos a mi representada, y no en forma temporal sólo por el lapso de un mes(…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
En torno a este último punto el Juzgado a quo, se limitó a señalar que “ante la afirmación de la parte actora sobre la existencia de cargos vacantes en el Ministerio querellado, similares al ostentado por ella en el Consejo Nacional de la Cultura, y dado que desplegó actividad probatoria tendente a demostrarlo, la Administración al no haber desvirtuado dicha afirmación, conlleva a que el acto administrativo de retiro resulte nulo, en consecuencia se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando por el lapso de un mes en condición de disponibilidad, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente únicamente a ese mes. Así se decide”.
A estos efectos se hace necesario resaltar, que el Juzgado a quo en la sentencia apelada, revocó el acto administrativo de retiro declarándolo nulo, por cuanto la administración, no desvirtuó la afirmación hecha por la parte recurrente en cuanto al estado de disponibilidad que existía en el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, ya que para el momento de la gestiones reubicatorias -según sus dichos- los cargos vacantes disponibles de abogado en el referido Ministerio, ella cumplía con los requisitos exigidos para su ocupación, ahora bien, en cuanto a tal aseveración realizada por la parte recurrente tanto en su escrito libelar como en su escrito de fundamentación sobre los referidos cargos, lo que existió fue una simple afirmación, sin consignar prueba al respecto de los cargos de abogados que se encontraban vacantes a fin de ilustrar al juzgador y así poder hacer alguna valoración sobre la existencia de ellos, entonces mal podría indicar el Juzgado a quo que el recurrente desplegó toda la actividad probatoria a fin de demostrar la existencia de esos cargos, cuando sólo se limito fue afirmar y enunciar los referidos cargos señalando que para el momento de su retiro se encontraban aún vacantes.
En este sentido, debe esta Corte destacar que, la prueba representa un acto propio de las partes, por cuanto les corresponde a ellas suministrar el material probatorio, del mismo modo que suministran los temas de las pruebas en sus alegatos. De esta forma, corresponde a las partes la carga de la alegación, de los elementos en base a los cuales hace valer su pretensión o excepción, así como la prueba de tales hechos.
Ello así, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que la carga de la prueba implica el deber que tienen las partes de presentar el sustento fáctico de sus pretensiones. En este sentido, se observa que la carga de las partes de probar sus respectivas pretensiones o excepciones se encuentra establecida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que expresamente consagran lo siguiente:
“Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba.”
Ahora bien, observa esta Corte que el artículo trascrito consagra de manera expresa el aforismo jurídico “reus in excipiendo fit actor”, según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.
Por otra parte, el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en los que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor.
Así, se desprende que la disposición normativa en referencia establece la manera cómo debe ser distribuida la carga de la prueba, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho.
De acuerdo con lo anterior, se aprecia que cada parte tiene la carga de aportar la prueba de los hechos que sirven de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica que le beneficia, de manera que la parte que no pruebe el hecho que sirve de presupuesto a la disposición normativa que fundamenta su pretensión, debe soportar, en tal sentido, las consecuencias de la falta de prueba.
En tales términos queda expresado el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil cuando señala que la carga de la prueba recaerá sobre aquel que pretenda: (i) probar afirmaciones de hecho; (ii) solicitar la ejecución de una obligación; (iii) el que alegue la extinción de una obligación.
Es por esto que puede afirmarse que quien formula como base de su acción o de su excepción la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción no resulta fundada.
Es decir, como carga, las partes pueden hacer uso de este derecho a objeto de obtener un beneficio o reconocimiento procesal. Por su parte el autor Montero Aroca ha señalado que “(…) el actor tiene que probar lo que constituye el fundamento fáctico de la estimación de su pretensión, mientras que sobre el demandado recae la prueba que lo libera de la obligación asumida conforme a los hechos constitutivos” (Vid. MONTERO AROCA, Juan “La prueba en el Proceso Civil”. Madrid: Editorial Aranzadi, 2005, p. 119).
Así las cosas, advierte esta Corte que con base en el principio de la carga de la prueba y en virtud del derecho a la presunción de inocencia, la representación de la parte recurrente no podía limitarse a afirmar que existían cargos vacantes en el Ministerio al cual fue adscrito el Consejo objeto de supresión, afirmando que existió una omisión por parte de los funcionarios del Ministerio en perjuicio de su persona, y no consignar documento alguno que lograra corroborar dicha aseveración en cuanto a la existencia de los cargos referidos por ella, alegando sin sustento alguno donde se pudiera evidenciar la disponibilidad de esos cargos y en razón de su existencia el daño que presuntamente se le causaba por la no reubicación en cualquiera de cargos vacantes para ese momento.
Con base a todo lo anteriormente expuesto, esta Corte debe señalar que no puede el Juzgado a quo, indicar que la parte recurrente desplegó actividad probatoria tendente a demostrar que existían cargos vacantes en el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, agregando que la administración no desvirtuó dicha afirmación, y por tales hechos el acto administrativo de retiro resulta nulo, cuando no se evidencia en autos prueba alguna que corrobore o desvirtué tal hecho, tanto por la parte recurrente como por la parte recurrida, debiendo el Juez a quo limitarse a decidir con lo alegado y probado en el transcurso del proceso sustanciado.
Ello así, y en razón de los alegatos expuestos en cuanto a que se debe “(…) CUMPLIR LOS REQUISITOS, ACTOS Y EL PROCEDIMIENTO ORDENADOS EN EL TANTAS VECES MENCIONADO NUMERAL 5 DEL ARTICULO 78 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 118 Y 119 DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA (…)” (Mayúsculas y subrayado del original).
A estos efectos se hace necesario, resaltar que no consta en el expediente administrativo, que la administración haya realizado las gestiones reubicatorias necesarias, las cuales deben ser realizadas internas (en el ente al cual fue adscrito el Consejo Nacional de la Cultura), como externas a fin de dar cumplimento al procedimientos de egreso de los funcionarios de carrera en casos de supresión y liquidación de una entidad pública, la cual debe ser realizada inmediatamente de dictada la remoción y colocada en situación de disponibilidad, es importante cumplir con las gestiones reubicatorias, pues éstas están íntimamente relacionadas con principios constitucionales que aseguran la estabilidad en la carrera del funcionario público; cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción o un cargo de carrera con es el caso de marras, se les preserve al máximo ese derecho.
En este aspecto, considera oportuno esta Alzada destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público; por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera
De tal manera que, al no constar en el expediente administrativo como en el expediente judicial, las gestiones reubicatorias necesarias para la reubicación por la Junta Liquidadora del Consejo Nacional de la Cultura, a los fines de lograr la ubicación del funcionario en otro órgano o ente de la Administración Pública, en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último por ella ostentado, y que dicho trámite de gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo, debe esta Corte confirmar la declaración de nulidad del acto administrativo de retiro hecha por el Juzgado a quo, en los términos anteriormente expuestos, por violación al derecho a la estabilidad que goza todo funcionario público de carrera y como ha sido reiterado en sentencias dictadas por este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia, sentencia Nº 2008-233, del 21 de febrero de 2008, caso: Cruz J. Esqueritt Vs. El Concejo Del Municipio Libertador Del Distrito Capital, entre otras), que en casos como el de autos, en los cuales, resulta removido y retirado un funcionario de carrera, siendo nulo únicamente el acto de retiro, sólo procede su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes. Así se decide.
Por lo tanto, debe concluir esta Corte que por las razones antes expuestas y en razón de los argumentos señalados en el presente fallo, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los términos expuestos en el presente fallo, declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación de la parte recurrente en contra de la sentencia de fecha 27 de enero de 2010 dictada por el referido Juzgado la cual declaró parcialmente con lugar. Así se decide.
VI
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 11 de enero de 2011, por la abogada María Magdalena Bozo de Gómez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 11.745, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Ester Arelis Morales Sierra contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de enero de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana ESTER ARELIS MORALES SIERRA, actuando en su propio nombre y representación, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA (CONAC).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA, en los términos expuestos, el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 27 de enero de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ESTER ARELIS MORALES SIERRA, actuando en su propio nombre y representación, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL CONCEJO NACIONAL DE LA CULTURA (CONAC).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión, remítase el expediente al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/13
Exp. Nº AP42-R-2011-000453
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_________.
La Secretaria Acc.,