TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2010-001151

En fecha 17 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 932-10 de fecha 11 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FÉLIX MARÍA MENA, titular de la cédula de identidad Nº 167.774, asistido por el abogado Nelson Pastor Zambrano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.177, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÓN Y FINANZAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 27 de octubre de 2010, por la abogada Isaura Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.261, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 1º de octubre de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 30 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por consiguiente, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación. Así mismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 17 de febrero de 2011, el abogado Nelson Pastor Zambrano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante el cual solicitó el pronunciamiento de esta Corte en cuanto al desistimiento de la apelación ut supra por falta de fundamentación.
En fecha 1º de marzo de 2011, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 30 de noviembre de 2010, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del expediente en esta Corte, hasta el 17 de enero de 2011, inclusive, fecha en la cual concluyó el mencionado lapso.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) desde el día 01 de diciembre de 2010, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 17 de enero de 2011, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 01, 02, 06, 07, 08, 09, 13, 14 y 15 de diciembre de 2010 y 17 de enero de 2011, ambos inclusive (…)”.
En fecha 10 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2011-0366, de fecha 16 de marzo de 2011, este Órgano Jurisdiccional, declaró:
“(…) 1.- La NULIDAD PARCIAL del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 30 de noviembre de 2010, únicamente en lo relativo al inicio del procedimiento de segunda instancia establecido en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo.
2.- REPONE la causa al estado de que se libren las notificaciones a que hubiera lugar, para que se dé inicio al procedimiento de segunda instancia, supra mencionado”. (Resaltado del original).
El 12 de abril de 2011, se dictó auto mediante el cual se ordenó la notificación de las partes del mencionado fallo, y a la Procuradora General de la República.
En la misma fecha, se libró la boleta y los Oficios Nos. CSCA-2011-002619 y CSCA-2011-002620.
En fechas 5 y 19 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Félix María Mena y Oficios de notificación dirigidos al Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y Procuradora General de la República, los cuales fueron recibidos en fechas 27 de abril y 6 de mayo de 2011, respectivamente.
El 13 de julio de 2011, el abogado Nelson Pastor Zambrano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 21 de julio de 2011, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento. Así mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que: “desde el día diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011), exclusive, fecha en la cual fue consignada la última de las notificaciones de la decisión de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011) y fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día treinta (30) de junio de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 7, 8, 9, 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de junio de dos mil once (2011). Asimismo, certifica que transcurrieron los 8 días del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, correspondiente a los días 24, 25, 26, 30 y 31 de mayo de dos mil once (2011) y los días 1, 2 y 6 de junio de dos mil once (2011)”.
El 25 de julio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2011-1196, de fecha 8 de agosto de 2011, esta Corte visto “(…) que no riela a los autos documento alguno del cual se puedan evidenciar la equivalencia del cargo que ejerciera el querellante, en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en específico como Inspector General, Grado 99, adscrito a la Dirección General Sectorial de Rentas -Oficina de Control Fiscal- por lo que resulta imperioso (…) solicitar a la parte recurrida, la Equivalencia correspondiente o cualquier otro documento que de manera fehaciente haga constar el cargo que actualmente le correspondería en el Organismo querellado”, ordenando en consecuencia, la notificación de las partes a los efectos del cumplimento del mencionado requerimiento.
El 28 de septiembre de 2011, el abogado Nelson Pastor Zambrano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se libren las notificaciones ordenadas ut supra “(…) para la continuación de la causa (…)”.
Por auto de fecha 11 de octubre de 2011, este Órgano Jurisdiccional ordenó y libró las notificaciones Nros. CSCA-2011-006813 y CSCA-2011-006814, dirigidas al Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.AT), así como también, al Procurador General de la República.
El 29 de noviembre de 2011, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio Nº CSCA-2011-006813, dirigido al Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.AT), el cual fue recibido el 22 de noviembre de ese mismo año.
En fecha 15 de diciembre de 2011, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio Nº CSCA-2011-006814, dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido el 22 de noviembre de 2011.
El 26 de enero de 2012, el abogado Nelson Pastor Zambrano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó de esta Corte “(…) se sirva dictar sentencia (…)”.
Por auto de fecha 6 de febrero de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que dicte la decisión correspondiente.
El 9 de febrero de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 9 de julio de 2009, el ciudadano Félix María Mena, asistido por el abogado Nelson Pastor Zambrano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “Ingresó a la Administración Pública, Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas), en fecha 08-12-1945, con el cargo de Celador, egresando por renuncia en fecha 31-07-1948 reingrese (sic) en fecha 16-11-1959, con el cargo de Fiscal. Sucesivamente fui, ocupando diferentes cargos,tal como se, desprende de la Relación de Cargos, (…) Habiendo cumplido más de treinta y cuatro (34) años, de servicios en la Administración Pública fui jubilado con el último cargo desempeñado de INSPECTOR GENERAL, Grado 99, con el ochenta por ciento (80%) (…) del sueldo, de conformidad con el artículo 3° de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de 1os Estados y los Municipios, según se desprende de Movimiento de Personal de fecha 16-10-1987 con vigencia al 15-12-1987 (…)”.
Expresó, que “El monto otorgado de pensión de jubilación para la fecha fue por la cantidad de treinta y nueve mil cincuenta y siete bolívares con ocho céntimos (sic) (Bs. 6.948,oo) que actualmente su valor monetario es equivalente a seis mil bolívares fuertes con noventa y cinco céntimos (Bs.F 6,95) y que a la fecha de la presente demanda, derivado de los aumentos del salario mínimo que ha otorgado el Ejecutivo Nacional y un aumento general del Ministerio, en cuestión, se encuentra en la cantidad de un mil doscientos setenta y seis bolívares con setenta céntimos (Bs 1.276,70) de la moneda actual como es el bolívar fuerte, sin que hasta la fecha, a pesar de los justos reclamos para su revisión, se le haya hecho justicia mediante reajuste del mismo, de conformidad con el cargo equivalente de Jefe de Sector grado 99, que al 31/12/2008, se encontraba en la cantidad de cuatro mil quinientos bolívares (…) cargo este (sic) que me corresponde como consecuencia de la creación del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT)”. (Mayúsculas del original).
Relató, que el ente ut supra “(…) sustituyó (sic) la Dirección General Sectorial de Rentas, según se desprende del Decreto N° 310 de fecha 10 de agosto de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.525, (…) dirección esta (sic) a la que estaba asignado. Ahora bien, dentro de 1a línea de organización y modernización del SENIAT, se establecen en octubre de 1994, los cargos sobre los cuales se realizan las equivalencias a niveles técnico y profesionales con los ya existentes para la fecha en la Dirección General de Rentas del Ministerio de Hacienda (hoy del Poder Popular para la Economía y Finanzas), se crea la Gerencia de Desarrollo Tributario, Gerencia de Fiscalización, que establece los, cargos correspondientes (…) y en el que se encuentra el desempeñado por mi mandante a la fecha de su retiro (…)”. (Mayúsculas del recurso).
Indicó, que “La pretensión de reajuste de mi jubilación se sustenta y tiene base legal de conformidad con los siguientes preceptos legales como son: Artículo 13 y 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica (sic) Nacional de los Estados y de los Municipios y artículo 16 de su Reglamento. De igual manera se puede establecer a través del Contrato Marco I, firmado en fecha 10 de julio de 1992, entre el Ejecutivo Nacional y La Federación de empleados Públicos (FEDEUNEP), en su cláusula XVIII establece la obligación del reajuste de las pensiones de los jubilados, con carácter imperativo confirmada que por mandato de Ley me corresponde desde la fecha de mi retiro y hasta los años subsiguientes, conforme a los sueldos correspondientes en base al cargo de Jefe de Sector, grado 99, de manera obligatoria, periódica y permanente (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Finalmente solicitó, el reconocimiento de la equivalencia “(…) del cargo de Inspector General al de Jefe de Sector, grado 99 (…)” y en consecuencia, “(…) Se me haga el reajuste del monto de jubilación (…)”, para lo cual requirió del organismo recurrido su correspondiente expediente administrativo.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 1º de octubre de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Félix María Mena, asistido por el abogado Nelson Pastor Zambrano contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, fundamentado en las siguientes consideraciones:
“Señala el querellante que se le otorgó la jubilación a partir del 15 de diciembre de 1987, momento para el que ocupaba el cargo de Inspector General, Grado 99, con un porcentaje del ochenta por ciento (80%) del sueldo promedio de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios (sic). Sustenta el derecho al reajuste del monto de la pensión de jubilación en los artículos 13 y 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios y 16 de su Reglamento, en concordancia con el contrato marco I, firmado en fecha 10 de julio de 1992 entre el Ejecutivo Nacional y la Federación de Empleados Públicos (FEDEUNEP), confirmada y ratificada en el Contrato Marco II del 28 de agosto de 1997; el contrato Marco III de fecha 01 de diciembre de 2000 y el Contrato Marco IV de fecha 19 de agosto de 2003. Solicita que dicha revisión la haga sobre la base del sueldo y las compensaciones que correspondan al cargo equivalente a Inspector General de Hacienda, Grado 99, de conformidad con la Escala de la Gerencia de Fiscalización, Niveles Técnicos y Profesional, esto es, Jefe de Sector, Grado 99; que dicho ajuste se debe hacer a partir del 15 de diciembre de 1987, fecha de su jubilación, hasta los años subsiguientes, de manera obligatoria, periódica y permanente. Sostiene que para el momento de su jubilación se desempeñaba en el cargo de Inspector General cuya equivalencia es la de Jefe de Sector, Grado 99. Que a la fecha de la presente demanda, derivado de los aumentos del salario mínimo que ha otorgado el ejecutivo Nacional y un aumento general del Ministerio querellado, su pensión jubilatoria se encuentra en la cantidad de mil doscientos setenta y seis bolívares con setenta céntimos (Bs.F. 1.276,70), sin que hasta la fecha se le haya hecho reajuste en el cargo de Jefe de Sector el cual se encuentra en la cantidad de cuatro mil quinientos bolívares (Bs.F 4.500,00), cargo éste que le corresponde como consecuencia de la creación del SENIAT. La sustituta de la Procuradora General de la República señala que por razones presupuestarias, el Ministerio querellado no puede ajustar una pensión jubilatoria con base a una Escala de sueldos distinta a la vigente en el organismo, lo que a su vez crearía una situación de desigualdad jurídica con el resto de los jubilados de ese Ministerio.
Al respecto, estima el Tribunal que el sueldo al cual debe pedirse la homologación según lo dispone el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, es el correspondiente al cargo que ejercía el empleado para el momento de ser jubilado. En este caso, el actor ejercía el cargo de Inspector General el cual ya no existe en el Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, pues tales clasificaciones están ahora en el SENIAT, en razón de que a ese servicio autónomo fue trasladada la actividad de fiscalización y recaudación tributaria de ese Ministerio. En ese sentido observa este Tribunal que de los antecedentes administrativos se evidencia que el cargo de Inspector de Rentas Jefe, grado 26, según la tabla de conversión que es del conocimiento por notoriedad judicial del juez, la cual consta en el expediente N° 03-178 que fuera sustanciado por ante este Juzgado en el caso Nora María Feo de Urrecheaga, contra la República Bolivariana de Venezuela- Ministerio de Finanzas de fecha 23 de junio de 2003 la cual fuera ratificada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, así como por el conocimiento privado del juez, ya que el mismo prestó servicios en el Ente querellado como Jefe de la División de Carrera Tributaria de la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, es el equivalente hoy en día al de Profesional Tributario, Grado 13, y por cuanto el querellante fue jubilado en el cargo de Inspector General, el mismo equivale al de Jefe de Sector, tal como es afirmado por el recurrente en su escrito libelar y que en la contestación de la querella no fuera contradicho o desconocido, por ende la equivalencia debe darse al cargo de Jefe de Sector, grado 99, tal y como se señalara anteriormente, y así se decide.
En este orden de ideas se observa que no es asunto controvertido la situación de jubilado del actor, ni tampoco la suma que él señala como el monto que actualmente tiene asignado por concepto de pensión jubilatoria. El asunto aquí controvertido es la necesidad de que este Juzgador determine si al actor le asiste o no el derecho al reclamo que hace, o si por el contrario el organismo accionado puede no darle satisfacción a tal reclamo.
En tal sentido estima este Juzgador que, las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que en ningún caso, dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano, de allí que el ajuste a la pensión jubilatoria que solicita el querellante se consolida como un derecho del mismo cuya contrapartida obligacional la tiene la Administración, y así se decide. Por otra parte estima este Tribunal que el derecho a los reajustes en el monto de la jubilación fue reconocido por la Administración en el IV Contrato Marco, Cláusula Vigésima Séptima en la cual se establece:

‘La Administración Pública Nacional continuará reajustando los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos. Igualmente le concederá a los jubilados y pensionados, en los mismos términos que se acuerda a los funcionarios activos, la bonificación de fin de año…’.
Con fundamento en la motivación que precede, el Tribunal estima que el actor tiene derecho a que le sea reajustado el monto de la pensión de jubilación en la forma que lo establece el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el 16 de su Reglamento, esto es, en base al monto del sueldo que tenga para el momento el cargo de Jefe de Sector, grado 99 u otro de igual jerarquía en caso de cambio de denominación. Ahora bien, dicho pago deberá serle cancelado al querellante a partir del día 09 de abril de 2009, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habida cuenta que siendo una obligación incumplida mes a mes, el hecho lesivo que dio origen al reclamo sólo puede computarse a partir de los tres (03) meses anteriores a la interposición de la querella, estando caduco el derecho a accionar el resto del tiempo transcurrido con anterioridad, y así se decide.
(…omissis…)

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano FELIX MARIA (sic) MENA, asistido por el abogado Nelson Pastor Zambrano, contra la República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACION Y FINANZAS – SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA –SENIAT-).
SEGUNDO: Se ORDENA a la República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACION Y FINANZAS- SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA -SENIAT), que proceda al ajuste de la pensión de jubilación del actor en la forma que lo disponen los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 de su Reglamento, todo a partir del 09 de abril de 2009, esto es, conforme al monto del sueldo que tenga para el momento el cargo de Jefe de Sector, Grado 99 en el SENIAT u otro de igual jerarquía en caso de cambio de denominación”. (Mayúsculas y resaltado del a quo).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- Del recurso de apelación ejercido por la sustituta de la Procuraduría General de la República:
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 1º de octubre de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
A este respecto, esta Corte debe señalar que el 30 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Alzada y se ordenó la notificación de las parte en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho en los que la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación; y visto de la revisión de las actas que conforman el presente expediente que la parte apelante no fue notificada del mencionado auto es por lo que este Órgano Jurisdiccional mediante decisión Nº 2011-0366, de fecha 16 de marzo de 2011, declaró la nulidad parcial del auto emitido ut supra, únicamente en lo relativo al inicio del procedimiento de segunda instancia establecido en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reponiéndose en consecuencia, la causa al estado de que se libraran las notificaciones para que se iniciara el procedimiento de segunda instancia, anteriormente señalado.
En este sentido, el 12 de abril de 2011 esta Corte dictó auto mediante la cual ordenó la notificación de las partes acerca de la decisión ut supra, logrando hacerse efectiva en la parte apelante mediante diligencias de fechas 5 y 19 de mayo de 2011, en la cual el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó los Oficios de notificación dirigidos al Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y al Procurador General de la República, los cuales fueron recibidos el 27 de abril y 6 de mayo de ese mismo año.
Ello así, tal y como se desprende del folio ciento veinte (120) del presente expediente, mediante auto de fecha 21 de julio de 2011, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde el inicio de la relación de la causa hasta su vencimiento, y dado que la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó, que “(…) desde el día diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011), exclusive, fecha en la cual fue consignada la última de las notificaciones de la decisión de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011) y fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día treinta (30) de junio de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 7, 8, 9, 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de junio de dos mil once (2011). Asimismo, certifica que transcurrieron los 8 días del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, correspondiente a los días 24, 25, 26, 30 y 31 de mayo de dos mil once (2011) y los días 1, 2 y 6 de junio de dos mil once (2011)”, se evidencia que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno de las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentara su apelación. Por lo tanto, resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de esta Corte).
Ello así, por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron diez (10) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, es que se configura el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra.
No obstante lo anterior, vale destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia N° 1.542, de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos en que opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, hoy artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.
A este respecto, observa esta Corte que el fallo dictado por el a quo no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, en consecuencia, queda desistida la apelación aquí tratada. Así se declara.
En virtud a lo anteriormente señalado, visto que la Secretaria Accidental de esta Corte realizó en fecha 21 de julio de 2011, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en la cual se dio inicio al lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día en que concluyó el mencionado lapso, inclusive, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, declarado que el sustituto de la Procuradora General de la República no fundamentó el recurso de apelación interpuesto y siendo que en el presente caso la decisión del Juzgado a quo resulta parcialmente contraria a la pretensión del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, por lo cual, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la figura de la consulta obligatoria de las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión de la República, caso en el cual la correspondiente sentencia deberá ser remitida en consulta por el Juzgado a quo al Tribunal de Alzada, en atención a que tal posibilidad constituye una prerrogativa procesal acordada a la República, que tiene como fundamento el resguardo de los intereses colectivos que le corresponde satisfacer.
De tal manera, que en aplicación del mencionado artículo el fallo sometido a consulta debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte recurrente deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente escrito de fundamentación a la apelación, por ante esta Instancia.
En este contexto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la defensa de la República.
En este orden de ideas, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Félix María Mena, asistido por el abogado Nelson Pastor Zambrano, por considerar que el Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, le debía ajustar al ciudadano Félix María Mena su pensión de jubilación.
Desde esa perspectiva, el Juzgado a quo declaró en relación al cargo con el cual fue jubilado el recurrente, que “(…) por cuanto el querellante fue jubilado en el cargo de Inspector General, el mismo equivale al de Jefe de Sector, tal como es afirmado por el recurrente en su escrito libelar y que en la contestación de la querella no fuera contradicho o desconocido, por ende la equivalencia debe darse al cargo de Jefe de Sector, grado 99, tal y como se señalara anteriormente, y así se decide”.
De ello, considera oportuno esta Alzada expresar que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, siendo la base para su cálculo el salario percibido por el trabajador en su período laboral activo, de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley especial sobre la materia.
Ahora bien, precisado el carácter de derecho social de la pensión de jubilación, debe revisarse lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuyo texto expreso señala:
“(…) El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (…)”.
Asimismo, el artículo 16 del Reglamento de la citada Ley establece:
“(…) El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión, se publicarán en el órgano oficial respectivo (…)”.
En abundamiento de lo anterior, esta Corte considera pertinente agregar que mediante Sentencia Nº 2009-00454 de fecha 19 de marzo de 2009, caso: Bonifacia Ramona Rosales Vs. Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), en una interpretación de las normas precedentemente transcritas, se estableció que las mismas evidencian la facultad de revisión del monto de la jubilación en razón de la potestad que expresamente otorga la legislación especial sobre la materia al ejecutor de las normas para modificar, periódicamente, el monto de las jubilaciones y pensiones en caso de producirse modificaciones en las escalas de sueldos correspondientes al personal en servicio activo dentro de la Administración Pública.
Así pues, en dicha oportunidad, esta Alzada estableció que el hecho de que la Administración tuviese la facultad de proceder a la revisión de los montos de las jubilaciones fuese discrecional, no constituía de entrada una negación de tal posibilidad y que, por el contrario, se trataba de una discrecionalidad tutelada por el propio constituyente, puesto que dicha revisión y su consiguiente ajuste se encontraban sujetas a las disposiciones que al efecto establecía la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como parte de un sistema integral de justicia y de asistencia social resguardado por el aludido Texto Fundamental, en razón de los otros derechos sociales que éste involucraba, por lo que, luego de examinar las disposiciones pertinentes en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de las Funcionarias o Funcionarios o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con los derechos y garantías fundamentales amparado por la Constitución, se deducía que el propósito de las mismas conllevaba a la revisión del monto de las jubilaciones como garantía de la eficacia de las normas en comento y, en consecuencia, del logro de los fines sociales perseguidos por el legislador.
De todo ello, resulta claro que debe observarse que dicha facultad, más que una posibilidad, ha de ser entendida como una obligación de la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y ajuste de las pensiones de jubilación otorgadas a sus antiguos empleados en retribución de su edad y los años de servicio prestados, cada vez que se efectúen aumentos en los montos de los sueldos que percibe su personal activo, ello en virtud de que la justificación y razón de ser de las normas en comentario reside en el deber de la Administración Pública de salvaguardar y proteger el nivel y calidad de vida de sus antiguos empleados, por medio de una retribución económica acorde con el sistema de remuneraciones vigentes para los funcionarios públicos activos que les permita lograr y mantener una óptima calidad de vida en la que puedan cubrir satisfactoriamente sus necesidades.
A tal efecto, observa este Órgano Jurisdiccional que del análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, se desprende que la parte recurrida al momento de contestar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial señaló, que “(…) Aceptar la equivalencia propuesta, sería tanto como admitir que dicho ciudadano ingresó al SENIAT y a la Carrera Tributaria, lo cual nunca sucedió; además de que por razones presupuestarias, el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas no puede ajustar una pensión jubilatoria con base a una escala de sueldos distinta a la vigente en el organismo, lo que a su vez crearía una situación de desigualdad jurídica con el resto de los jubilados de este Ministerio. Por ello tal pedimento debe ser declarado improcedente (…)”. (Mayúsculas del original).
Visto lo anterior y por cuanto, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, evidenció que al folio nueve (9) del expediente judicial reposa copia simple de la planilla de Movimiento de Personal -consignado por el recurrente- emitido por el Organismo recurrido, donde se dejó constancia que el ciudadano Félix María Mena, fue jubilado en el cargo de Inspector General, código 02320, grado 99, adscrito a la Dirección General Sectorial de Rentas, la cual mediante Decreto Nº 310, del 10 de agosto de 1994 y publicado en Gaceta Oficial Nº 35.525 de fecha16 agosto de 1994 (Ver folios 3 y 4 del expediente judicial), se fusionó al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (S.E.N.I.A.T) del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, es por lo que entiende esta Alzada, que en la actualidad -al recurrente- le corresponde la actualización de su pensión de jubilación conforme en un cargo equivalente en el Servicio ut supra señalado. Así se establece.
En este sentido, en cuanto al argumento expuesto por la parte recurrida respecto de la imposibilidad de la homologación del cargo ocupado por el ciudadano Félix María Mena como Inspector General en uno equivalente en el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (S.E.N.I.A.T) del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, puesto que, -a su decir- el cargo ostentado por éste al momento de su jubilación no se equipara a ninguno de los disponibles en el Servicio anteriormente señalado, aunado al hecho de que -según sus dichos- el Ministerio recurrido no cuenta con la disponibilidad presupuestaria para ello, debe esta Alzada destacar, que la prueba representa un acto propio de las partes, por cuanto les corresponde a ellas suministrar el material probatorio, del mismo modo que suministran los temas de las pruebas en sus alegatos. De esta forma, corresponde a las partes la carga de la alegación, de los elementos en base a los cuales hace valer su pretensión o excepción, así como la prueba de tales hechos.
Ello así, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que la carga de la prueba implica el deber que tienen las partes de presentar el sustento fáctico de sus pretensiones. En este sentido, se observa que la carga de las partes de probar sus respectivas pretensiones o excepciones se encuentran establecidas tanto en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 1.354 del Código Civil, que expresamente consagran lo siguiente:
“Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba”.
“Artículo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.
De los artículos ut supra trascritos se aprecia de forma expresa el aforismo jurídico “reus in excipiendo fit actor”, según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”, que limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, la determinación de quién le corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor.
En ese sentido, se aprecia que cada parte tiene la carga de aportar la prueba de los hechos que sirven de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica que le beneficia, de manera que la parte que no pruebe el hecho que sirve de presupuesto a la disposición normativa que fundamenta su pretensión, debe soportar, en tal sentido, las consecuencias de la falta de prueba. Es por esto que puede afirmarse que quien formula como base de su acción o de su excepción la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción no resulta fundada.
Ello así, y por cuanto evidenció este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrida en primera instancia se limitó sólo a negar, contradecir y rechazar los argumentos expuestos por el ciudadano Félix María Mena, sin demostrar -o por lo menos de la revisión de las actas que conforman el presente expediente no consta- la veracidad de los mismos, así como tampoco, consignó por ante esta Alzada lo requerido en la decisión Nº 2011-1196, de fecha 8 de agosto de 2011, mediante la cual esta Corte visto “(…) que no riela a los autos documento alguno del cual se puedan evidenciar la equivalencia del cargo que ejerciera el querellante (…)” solicitó a la parte recurrida “(…) la Equivalencia correspondiente o cualquier otro documento que de manera fehaciente haga constar el cargo que actualmente le correspondería (…)” al ciudadano Félix María Mena en el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (S.E.N.I.A.T), es por lo que consecuencialmente conlleva a este Órgano Jurisdiccional a desecharlos, y confirmar lo decidido por el Juzgado a quo en la decisión proferida el 1º de octubre de 2010, en donde se condena al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas a la actualización de la pensión de jubilación del ciudadano Félix María Mena “(…) conforme al monto del sueldo que tenga para el momento el cargo de Jefe de Sector, Grado 99 en el SENIAT u otro de igual jerarquía en caso de cambio de denominación (…)”, y en consecuencia, el pago del mismo “(…) a partir del día 09 de abril de 2009, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habida cuenta que siendo una obligación incumplida mes a mes, el hecho lesivo que dio origen al reclamo sólo puede computarse a partir de los tres (03) meses anteriores a la interposición de la querella (…)”. Así se decide.
Por virtud de las anteriores consideraciones, y conociendo en consulta del fallo recurrido, esta Corte confirma la sentencia dictada en fecha 1º de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Isaura Cárdenas, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 1º de octubre de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano FÉLIX MARÍA MENA, asistido por el abogado Nelson Pastor Zambrano, identificados en el encabezado en el presente fallo, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA Y FINANZAS.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- PROCEDENTE la consulta del fallo dictado en fecha 1º de octubre de 2010, por el Juzgado a quo.
4.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se CONFIRMA el referido fallo.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-R-2010-001151
AJCD/23
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012________.
La Secretaria Acc.,