TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-R-2008-001530
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 1º de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 0046 de fecha 6 de agosto de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jorge Luis Meza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.861, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HEBER CAMARGO, titular de la cédula de identidad Nº 5.025.709, contra el MUNICIPIO GUACARA DEL ESTADO CARABOBO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ente querellado, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior en fecha 23 de mayo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de octubre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el entendido que una vez transcurridos los dos (2) días continuos que se le concedieron como término de distancia, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración será de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta.
En fecha 22 de octubre de 2008, el abogado José Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.221, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Guacara del Estado Carabobo, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de noviembre de 2008, se dejó constancia del inicio del lapso para la promoción de pruebas.
En fecha 27 de noviembre de 2008, se dejó constancia de la culminación del lapso para la promoción de pruebas.
En fecha 28 de enero de 2009, se fijó el día jueves 25 de febrero de 2010 como oportunidad para que tuviere lugar el acto de informes en forma oral.
En fecha 25 de febrero de 2010, tuvo lugar el acto de informes orales, encontrándose presente la representación judicial del ente querellado, no haciendo acto de presencia el apoderado judicial del querellante.
En fecha 3 de marzo de 2010, se dijo “vistos”. Asimismo, se pasó el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil.
En fecha 23 de febrero de 2010, esta Corte dictó sentencia mediante la cual se declaró la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posteridad al lapso de la fundamentación de la apelación, y ordenó la reposición de la causa al estado de que se notifique a la parte demandada del inicio del lapso para contestar la fundamentación la apelación.
El 7 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio Nº CSCA-2010-004612, dirigido al Alcalde del Municipio Guacara del Estado Carabobo, y el oficio Nº CSCA-2010-004613, dirigido al Síndico Procurador del Municipio Guacara del Estado Carabobo.
En fecha 20 de junio de 2011, se ordenó librar las notificaciones acordadas por sentencia de fecha 23 de marzo de 2010, visto que las mismas no habían sido practicadas y, a cuyo efecto se ordenó comisionar al Juez del Municipio Valencia, Libertador, Los Guayos Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y al Juzgado de los Municipios Guacara y San Joaquín de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo para que practiquen las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha se libró la boleta de notificación y los oficios respectivos.
En fecha 19 de septiembre de 2011, se ordenó agregar a los autos las resultas de las comisiones libradas.
En fecha 28 de noviembre de 2011, el ciudadano Heber Camargo, debidamente asistido por la abogada Yessy Acosta, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 173.096, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado del presente recurso.
En fecha 1º de diciembre de 2011, se dio apertura al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación.
En fecha 8 de diciembre de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de diciembre de 2011 se dejo constancia de la apertura del lapso de promoción de pruebas.
En fecha 30 de enero de 2012, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se declaró en estado de sentencia la presente causa y, en consecuencia esta Corte ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que esta Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En fecha 2 de febrero de 2012, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Efectuado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte pasa a decidir con base en los siguientes argumentos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 7 de noviembre de 2005, el abogado Jorge Luis Meza, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Heber Camargo, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones:
Precisó que “[d]esde diciembre del año 2000, [su] mandante ejerció la función pública de CONCEJAL DEL MUNICIPIO GUACARA DEL ESTADO CARABOBO, hasta el pasado mes de agosto de 2005, […] y por tanto [se convirtió en] acreedor de los derechos que aparecen descritos en: los artículos 2 y 7 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, […], esto es: a- bono de fin de año, b- bono vacacional, y c- un monto de emolumentos retenidos, […], y asimismo […] d- al COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, en su carácter de trabajador del sector público, los cuales jamás fueron reconocidos por el Municipio.” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Sostuvo, que “[l]a condición de funcionario público de [su] auspiciado se encuentra plasmada expresamente en los artículos 146 y 147.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1 y 2 de la vigente Ley Orgánica de Emolumentos y en sus antecedentes […], y el artículo 79 de la Ley Orgánica del poder Público Municipal […], por tanto, los derechos laborales que le fueron conferidos a [su] auspiciado en estas normas están protegidos por su artículo 89 numeral 1 [de la Constitución]” (Corchetes de esta Corte).
Consideró, que “[es] evidente que desde el inicio de la función pública de [su] mandante en el año 2000, nació en él su derecho a cobrar prestaciones sociales en los términos consagrados en el artículo 92 del texto magno, y por lo tanto al culminar su período, en agosto de 2005, se le adeudan todas las bonificaciones de su antigüedad.” (Corchetes de esta Corte).
Agregó, que “durante el ejercicio de la función pública de [su] poderdante, los emolumentos devengados por él estuvieron normados por tres cuerpos de rango legal y constitucional diferentes […], [los cuales] crearon derechos sociales a favor de Legisladores Regionales, Concejales y miembros de Juntas Parroquiales, entre otros, el de jubilación (consustanciado al pago de prestaciones) y el derecho a percibir BONO VACACIONAL Y BONO DE FIN DE AÑO. […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Apuntó como “importante reseñar que los bonos vacacional y de fin de año originados en los años 2002 y 2003 fueron cancelados por el Municipio Guacara en los años 2003 y 2004 […] l[o] cual será deducid[o] en el monto final de la demanda. Desde luego que ese pago comporta […] el RECONOCIMIENTO EXPRESO DE TALES DERECHOS PARA LOS CONCEJALES Y MIEMBROS DE JUNTAS PARROQUIALES.
Adujo, que “toda la situación anterior se agrav[ó] con la presencia de una CIRCULAR Nº: 01-00-000492, de fecha 21 de JUNIO de 2005, y del dictamen u Oficio Circular Nº: 07-02-015 del 18 de noviembre de 2002, proferidos por la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, que a pesar de su naturaleza o carácter NO VINCULANTE, le ha permitido a los órganos contralor y ejecutivo del Municipio entorpecer y amenazar el reconocimiento de los derechos de [su] mandante previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 86, 92 y 147” (Corchetes de la Corte y negrillas del original).
Afirmó, que “mediante el ACUERDO DE CÁMARA Nº: 014-2005, del 28 de julio de 2005 […] el Concejo aprobó la cancelación de todos los emolumentos adeudados y bonificaciones de fin de año y vacacional de los años 2004 y 2005, además del monto de las prestaciones demandadas. Siendo un acto administrativo de efectos particulares creador de derechos a favor de [su] auspiciado, solicit[ó] se ordene su cumplimiento” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Acotó, que “dada la naturaleza de deuda de carácter alimentaria de los conceptos demandados […] dichos derechos están protegidos por los principios de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad, por tanto no tienen lapsos de caducidad las acciones para reclamarlos”.
Aseveró, que “la Cámara del Municipio Guacara ordenó mediante el ACUERDO DE CÁMARA Nº: 12-2002 DE LA SESIÓN Nº: 32-02 […], el pago de emolumentos hasta 11,70 salarios mínimos urbanos, los cuales jamás fueron cancelados, por lo que se debe una diferencia entre lo cobrado por mi mandante y lo que realmente debió cancelársele” (Mayúsculas y negrillas del original).
Precisó, que “el Municipio Guacara del Estado Carabobo, le adeuda a [su] mandante la suma de: OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 87.274.949,33)” (Corchete de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Concluyó, que “se declar[ara] CON LUGAR la presente querella y se le orden[ara] al Municipio, por órgano de su Concejo, el pago de las prestaciones sociales con todos sus intereses, por el tiempo de servicio como concejal, los emolumentos indebidamente retenidos, el bono de fin de año y bono vacacional desde el año 2002 [monto antes señalado]” (Corchetes de esta Corte).
Agregó, que “se declar[ara] CON LUGAR la DESAPLICACIÓN POR INCONSTITUCIONAL de la CIRCULAR Nº: 01-00-000492, de fecha 21 de JUNIO de 2005, y del dictamen u Oficio Circular Nº: 07-02-015 del 18 de noviembre de 2002, EMANADO DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA” (Corchete de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 23 de mayo de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“DE LA PREEMINENCIA EN LA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 21, 89, 92 Y 147 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SOBRE LEYES ANTERIORES A 1999:

Desde el 30 de diciembre de 1999, cuando entra en vigencia el nuevo marco constitucional con la publicación en Gaceta Oficial de la vigente Carta Magna, el cobro de las prestaciones sociales por cualquier trabajador adquiere rango constitucional sin discriminar si es del sector público o privado, por lo que pareciera inédita la reclamación por parte de los concejales de dicho concepto laboral y los intereses de mora derivos. Sin embargo, desde 1996 ya tenía arraigo legal.

En efecto, antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa constitucional el legislador ordinario, CONGRESO NACIONAL, en el año 1996, en la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales, en su artículo 7 le había otorgado a los Concejales el derecho a jubilarse, el cual tiene triple connotación: 1°- Lo inviste de funcionario público de elección popular, 2° Le confiere el derecho de cobrar prestaciones sociales, y 3º Les da derecho al cobro de emolumentos, categoría jurídica que subsume a la otrora dieta.

Con esos derechos, de rango social como lo son el cobro de emolumentos, la jubilación y sus derivados, se encuentran los Concejales (y los miembros de la Juntas Parroquiales por aplicación del artículo 21 de la carta fundamental y 70 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal) del marco regulatorio de la Constitución de 1961 a la de 1999, con una tuición más sólida, dada la imposibilidad que normas legales posteriores los desmejoren, principios de intangibilidad, progresividad y su carácter irrenunciable, también de entidad constitucional, por cuanto la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones fue vigente hasta el 28 de enero de 2000, cuando la Asamblea Nacional Constituyente la deroga, al publicar en Gaceta Oficial el DECRETO SOBRE EL RÉGIMEN TRANSITORIO DE REMUNERACIONES DE LOS MAS ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS, que ratifica esos derechos sociales a los Concejales y se los otorga en forma expresa a integrantes de Juntas Parroquiales.

Visto en retrospectiva los derechos por parte de los Concejales de cobrar emolumentos, a jubilarse y del correlativo de cobrar prestaciones sociales, no queda duda que por aplicación de los artículos 21, 89, 92 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, a estos funcionarios públicos de elección popular, les corresponden desde el 30 de diciembre de 1999 el derecho a cobrar las prestaciones sociales, emolumentos descritos en los artículos 92 y 147, eiusdem. Así se declara.

DE LA PREEMINENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES SOBRE LA LEY ORGÁNICA DE RÉGIMEN MUNICIPAL (APLICABLE RATIO TEMPORIS AL CASO DE AUTOS):

El artículo 56 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal no deja lugar a dudas de que ademas [sic] del concepto de dietas, como contraprestación a la actividad de los concejales, no les corresponde ninguna otra remuneración. Tal tesis imperó hasta enero del año 1997, cuando se modifica por imperio de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios y Funcionarias de las Entidades Federales y Municipales.

En efecto, desde la entrada en vigencia de la LEY ORGÁNICA SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES (Gaceta Oficial Nº: 36.106 del 12 de diciembre de 1996) queda derogado el artículo 56 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, no solo por cuanto se trata de una ley posterior en el tiempo. Es espacial [sic] en la materia de lo que perciben los funcionarios descritos en el artículo 1, con ocasión de su gestión pública. Inclusive, desde esa fecha se impone en el léxico municipal el concepto de emolumentos, que con respecto a la dieta mantiene una relación de género a especie. El legislador de ese entonces, artículo 7 de la referida Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones, les estableció por primera vez a los Concejales el derecho a jubilarse y cobro de emolumentos, en vez de dietas, si cumple con los requisitos de cuatro (04) períodos y un 80% de incorporación a las sesiones, de manera efectiva.

La Asamblea Nacional Constituyente dictó el DECRETO SOBRE EL RÉGIMEN TRANSITORIO DE LAS REMUNERACIONES DE LOS MAS ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS (Gaceta Oficial Nº: 36.880 del 28 de enero de 2000), que además de derogar la LEY ORGÁNICA SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES, ratificó en su artículo 7 el derecho a jubilarse de los concejales, en forma expresa incluyó a los miembros de las Juntas Parroquiales.

[…Omissis…]

Establecida la condición de funcionario público de elección popular para los Concejales y miembros de Juntas Parroquiales, por el acervo normativo reseñado en los párrafos anteriores, tesis blindada por el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estatuye los principios de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad de los derechos de rango social, los vinculados a las contraprestaciones por un trabajo realizado (público o privado): primas, sueldos, salarios, dietas, bonos, que sabiamente el legislador de 1996 los englobó en el de emolumentos, criterio acogido por el Poder Constituyente no solo en el ámbito Constitucional (artículo 147 tercer aparte) sino en el DECRETO SOBRE EL RÉGIMEN TRANSITORIO DE LAS REMUNERACIONES DE LOS MAS ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS, además por la Asamblea Nacional en las vigentes Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (artículo 2), y Ley Orgánica del Poder Público Municipal (artículo 79), es menester determinar el alcance de esos derechos.

[…Omissis…]

No queda duda para quien Juzga que desde diciembre del año 1996, el artículo 56 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal fue derogado por la LEY ORGÁNICA SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES, por ser una ley de igual rango: Orgánica, posterior en el tiempo, y espacial [sic] en la materia: remuneraciones, percepciones o emolumentos de los altos funcionarios de los Estados y Municipios, por lo cual finaliza la anarquía de leyes estadales y ordenanzas, que consagraban privilegios para esos mismos funcionarios. En un orden argumentativo similar se pronunció el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en la Sentencia N°: 00800, de fecha 29 de marzo de 2006, expediente 2003-529 (Legisladores de Aragua). Así se declara.

Como consecuencia de lo anterior, el querellante, cuya condición de Concejal del Municipio Guacara del Estado Carabobo, en el periodo pasado se encuentra acreditada en autos, debe reputarse como funcionario público de elección popular en los términos descritos en los artículos 1, 2 y 7 de la vigente Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, vigente desde el 26 de marzo de 2002, por lo cual el ente querellado debió cancelarle el bono de fin de año y el bono vacacional, tantas veces señalados, con fundamento a los emolumentos fijados en forma proporcional para los concejales. Advirtiéndose que la naturaleza jurídica de funcionario público de elección popular es distinta a la del funcionario de carrera que se encuentra regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública y la del trabajador al servicio del sector público, señalado en la Ley Orgánica del Trabajo. Es decir, que bajo ninguna circunstancia se deben extender estos efectos sociales a otras instituciones consagradas en esas leyes: vacaciones, horas extras, beneficiarios de convenciones colectivas, bonos nocturnos, derecho a huelga y la sindicación, entre otros. Así se establece.

DE LA DETERMINACIÓN DE LOS EMOLUMENTOS QUE SERVIRÁN DE BASE PARA EL CÁLCULO DEL PAGO DE LOS BONOS DE FIN DE AÑO, DEL BONO VACACIONAL Y LAS PRESTACIONES SOCIALES:

El procedimiento para la fijación de los límites máximos y mínimos de los emolumentos para Concejales se encuentran [sic] definidos en los artículos 7 y 11 de la Ley Orgánica Sobre Emolumentos. Queda por determinar el alcance de los bonos descritos en su artículo 2 y la forma de calcularlos. En tal sentido se observa:

Para el inicio del periodo de los Concejales: 2001-2005 se encontraban vigentes los emolumentos fijados en los artículos 1, 2 y 3 del DECRETO SOBRE EL RÉGIMEN TRANSITORIO DE REMUNERACIONES DE LOS MAS ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS, el mismo que fue ajustado posteriormente a los límites señalados en los artículos 7 y 8 de la actual Ley Orgánica Sobre Emolumentos, por lo cual desde el 26 de marzo de 2002, cuando entra en vigencia, se vienen ajustando los emolumentos cada vez que se incrementan los salarios mínimos urbanos. Así se declara.

Queda por valorar el alcance del Acuerdo del Concejo Municipal De Guacara Nro 12-2002 de la Sesión Nro. 32-02 CONTENIDO EN EL ACTA Nº: 01, publicado en la Gaceta Municipal de Guacara del 12 de diciembre 2002, que fijó el limite [sic] de 11,70 salarios mínimos urbanos para el pago de emolumentos para los Concejales de esa época, cuyo ejemplar riela en autos en copia certificada, que no fue impugnado por la representación municipal, y en tal sentido se observa:

Los Acuerdos de Cámara son definidos por el artículo 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para la época en que nacieron estos derechos, como actos administrativos de efectos particulares, y devinieron en firmes por cuanto no son objeto de revocatoria por el Concejo Municipal dentro de los 6 meses a partir de su publicación ni son anulados por un Tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa. En la tesis de presunción de legalidad que ostenta todo acto administrativo deriva su naturaleza de firme, aplicable a la presente situación en cuanto al límite de 11,7 salarios mínimos urbanos para el pago de emolumentos para Concejales del período pasado. Así se declara.

DE LA DETERMINACIÓN DEL MONTO DE LOS BONOS DE FIN DE AÑO Y DEL BONO VACACIONAL:

Declarada previamente la condición del querellante como funcionario público de elección popular, en los términos exigidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica de Emolumentos, queda por determinar el alcance de los bonos descritos en su artículo 2, y la forma de calcularlos. En tal sentido se observa:

Ninguna de los preceptos de la Ley Orgánica Sobre Emolumentos indica la fórmula o base para calcularlos, por lo se [sic] debe aplicar analógicamente los previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser la mas [sic] afín con la condición jurídica del querellante, y sin que se asuma como un funcionario de carrera. En tal sentido los artículos 24 y 25 tienen el procedimiento para su determinación:

El bono de fin de año y el bono vacacional reclamados tienen asiento en el artículo 2 de la Ley de Orgánica de Emolumentos, y deben cancelarse desde el 26 de marzo de 2002 hasta agosto de 2005, fecha en que culminó el periodo para el cual fue electo, y otorga al querellante 40 y 90 días de bonificar por año, respectivamente, según lo determinan los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo monto definitivo deberá establecerse mediante experticia complementaria, que deberá incluir las variaciones o modificaciones causadas según lo previsto en el artículo 7 de la Ley Orgánica Sobre Emolumentos y las normas vinculadas al salario mínimo urbano en cada periodo correspondiente, como quedó expresado ut supra. Así se declara.

Al monto que resulte de lo anterior, debe restársele la cantidad de Trece Millones Setecientos Mil Bolívares (Bs. 13.700.000,00). Monto cancelado por el Municipio Guacara, Estado Carabobo, como bono vacacional y de fin de año durante los años 2002 y 2003, según lo afirma el recurrente. Es importante hacer mención a ellos, por cuanto una vez reconocidos los derecho [sic] laborales, no se deben desconocer por el patrono. En el presente caso, el Municipio Guacara había establecido el bono vacacional y de fin de año a sus Concejales, por lo que no existe motivo jurídico válido para luego negarse a cumplir con ello. Así se declara.

DE LA DETERMINACIÓN DEL MONTO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES:

Hasta la fecha no existe pronunciamiento alguno de cuántos días de bonificación por concepto de prestaciones sociales que le corresponden al querellante, por lo que debemos apelar a la analogía con la Ley del Estatuto de la Función Pública, que trae en su artículo 28 disposiciones que regulan dicha materia para los funcionarios regidos por ella, pero que remite en forma expresa a Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, por lo que finalmente es el artículo 108 de la primera, quien determina que son 5 días por mes desde el inicio de su período que le corresponden al querellante por concepto de antigüedad y sus intereses por mora, que se están generando desde que cesó en la función pública el querellante, que requiere una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

[…Omissis…]

IV-
DECISIÓN

Conforme a lo expuesto este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara:

1. CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado JORGE LUIS MEZA, cédula de identidad Nro. V-5.250.016, inscrito en el Inpreabogado Nro. 30.861, con carácter de apoderado judicial del ciudadano HEBER CAMARGO, cédula de identidad Nro. V-5.025.709, contra el MUNICIPIO GUACARA, ESTADO CARABOBO.” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA QUERELLADA
En fecha 22 de octubre de 2008, el abogado José Rafael Pérez Castillo, actuando con el carácter de apoderado judicial del municipio querellado, presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Alegó el apoderado judicial de Municipio Guacara del Estado Carabobo en su escrito de fundamentación de la apelación “LA SENTENCIA APELADA INCURR[IÓ] EN EL VICIO DE FALSA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA [sic], EN ESPECIAL LA FALSA APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS [sic] 2, 7 DE LA LEY ORGANICA [sic] SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES Y EL DECRETO SOBRE EL REGIMEN [sic] TRANSITORIO DE LAS REMUNERACIONES DE LOS MAS ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADOS Y LOS MUNICIPIOS AL OTORGARLE A LOS CONCEJALES, SALARIO, BONO VACACIONAL, BONO DE FIN DE AÑO Y PRESTACIONES SOCIALES […], [así como] AL OTORGARLE A LOS CONCEJALES EL CARÁCTER DE FUNCIONARIO DE ELECCIÓN POPULAR” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Precisó, que “al otorgarle el carácter de ‘funcionario público de elección popular’ le otorga derecho, retribuciones y remuneraciones que no están contemplados en los instrumentos legales en que fundamenta su decisión, es decir que el Sentenciador ha utilizado una norma jurídica […] aplicándola a una situación de hecho no prevista en dicha norma.” (Corchetes de esta Corte).
Agregó, que “las referidas normas establecen términos como ‘emolumentos [sic] y en especial la ‘dieta’ que es un componente esencial y fundamental de los emolumentos. Al establecer que los concejales y concejalas tienen derecho a percibir una dieta por la asistencia a las sesiones de cámara, por la rendición de cuentas de su gestión legislativa y política. En otras palabras, estamos hablando de un tipo de remuneración condicionada [a] la asistencia del concejal o concejala o la sesión respectiva, que puede perderse, no pagarse, en caso de ausencia del concejal o concejala.” (Corchetes de esta Corte).
Acotó, que “[e]s una retribución diferente al concepto ‘salario’, definido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo como una remuneración de carácter permanente y regular, que implica, entre otras cosas, una relación de dependencia entre quien paga el salario y quien lo devenga” (Corchete de esta Corte).
Manifestó, que “[e]videntemente […] los concejales no son contratados, sino electos; no tienen salario, tienen dieta; no tienen jornada de trabajo, asisten a sesiones de la Cámara; no tienen relación de dependencia, tienen un compromiso político y ético con sus electores [y] con la comunidad. La relación del Concejal o concejala con el Municipio es de colaboración de poderes (legislativo y ejecutivo municipal), no es una relación de trabajo”. (Corchetes de esta Corte).
Consideró, que “al no ser una relación de carácter dependiente que implique la conformación de un contrato de trabajo, no puede aplicarse el concepto salario, en consecuencia no existiendo salario esa relación jamás puede generar prestaciones sociales y demás beneficios propios de una relación laboral”.
Concluyó, que “cuando el sentenciador considera que en [la] Ley […] está establecida una relación de trabajo que genera prestaciones sociales, condenando a [su] representado a pagar bono vacacional, bono de fin de año, prestaciones sociales, lo que hace es aplicar dichas normas a una situación de hecho que no tiene relación alguna a los supuestos de hecho (emolumentos, dieta) regulados por los referidos instrumentos, configurando con ello el vicio denominado como falsa aplicación, suficiente para que dicha sentencia sea declarada nula” (Corchetes de esta Corte)
Esgrimió, que “la Sentencia apelada le otorga al concejal Heber Camargo la condición de ‘funcionario público de elección popular’, queriendo aplicar para él el régimen de beneficios existente para los funcionarios de carrera y los trabajadores, lo cual es incorrecto”.
Agregó, que “la Constitución Nacional indica en su artículo 146: ‘…los cargos de la Administración Pública son de carrera. Se Exceptúan los de elección popular…’. De tal manera que es la Norma Mayor la que crea una diferencia entre los funcionarios entre los funcionarios de carrera y los que, como los concejales, son de elección popular”.
Sostuvo, que “la naturaleza del cargo es distinta, y en consecuencia el tratamiento en retribución tiene que ser completamente distint[o], pues, […] el funcionario de carrera mantiene una relación de dependencia con la administración, constituyendo una verdadera relación jurídica laboral. (Corchetes de esta Corte).
Aseguró, que “[los] criterios que pued[e] expresar un funcionario de carrera, son los criterios del órgano para el cual presta servicios; el servidor público electo popularmente no depende, laboralmente, de un órgano o ente superior. Su remuneración depende no de una jornada de trabajo, sino de su asistencia a las sesiones de Cámara. Los criterios que pueda expresar un concejal en alguna sesión, es el criterio de una parcialidad o agrupación política.-” (Corchetes de esta Corte).
Concluyó, que “el Sentenciador al determinar que se trata de funcionario público de elección popular y le otorga todos los derechos y beneficios de los funcionarios de carrera, no hace más que aplicar falsamente los preceptos contemplados en [la] Ley […]. Por tal motivo consideramos que la Sentencia debe ser declarada nula y con lugar la apelación.-” (Corchetes de esta Corte).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la estructura orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte resulta competente para conocer como alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Del recurso de apelación interpuesto.
Declarada como ha sido la competencia, esta Corte pasa de seguidas a conocer el presente recurso de apelación interpuesto por el abogado José Rafael Pérez Castillo, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Guacara del Estado Carabobo, contra la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Heber Camargo.
Partiendo de lo expuesto anteriormente, evidencia esta Alzada que el caso sub iudice se circunscribe a determinar si al ciudadano Heber Camargo, en el desempeño del cargo de Concejal del Municipio Guacara del Estado Carabobo, le correspondía en contraprestación a la realización de sus funciones bono vacacional y bono de fin de año de los años 2002 al 2005.
Dentro de este marco, la representación judicial del Municipio Guacara del Estado Carabobo denunció el vicio de falsa aplicación de una norma jurídica en la sentencia, respecto de los artículos 2 y 7 de la Ley Orgánica de Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales y el Decreto Sobre el Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y los Municipios, por aplicar dichas normas a una situación de hecho que no tiene relación alguna a los supuestos de hecho regulados por estas, tanto: i) al otorgarle a los concejales salarios, bonos vacacionales y de fin de año y prestaciones sociales, y ii) como al considerarlos funcionarios públicos.
Establecido lo anterior, pasa esta Alzada a conocer del recurso de apelación aquí interpuesto en los siguientes términos:
Del vicio de falsa aplicación de ley:
Alegó el apoderado judicial de Municipio Guacara del Estado Carabobo en su escrito de fundamentación de la apelación “LA SENTENCIA APELADA INCURR[IÓ] EN EL VICIO DE FALSA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA [sic], EN ESPECIAL LA FALSA APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS [sic] 2, 7 DE LA LEY ORGANICA [sic] SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES Y EL DECRETO SOBRE EL REGIMEN [sic] TRANSITORIO DE LAS REMUNERACIONES DE LOS MAS ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADOS Y LOS MUNICIPIOS AL OTORGARLE A LOS CONCEJALES, SALARIO, BONO VACACIONAL, BONO DE FIN DE AÑO Y PRESTACIONES SOCIALES […], [así como] AL OTORGARLE A LOS CONCEJALES EL CARÁCTER DE FUNCIONARIO DE ELECCIÓN POPULAR” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Precisó, que “al otorgarle el carácter de ‘funcionario público de elección popular’ le otorga derecho, retribuciones y remuneraciones que no están contemplados en los instrumentos legales en que fundamenta su decisión, es decir que el Sentenciador ha utilizado una norma jurídica […] aplicándola a una situación de hecho no prevista en dicha norma.” (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo, que “la naturaleza del cargo es distinta, y en consecuencia el tratamiento en retribución tiene que ser completamente distint[o], pues, […] el funcionario de carrera mantiene una relación de dependencia con la administración, constituyendo una verdadera relación jurídica laboral. (Corchetes de esta Corte).
Por su parte el Iudex a quo al referirse a los mencionados conceptos decidió:
“No queda duda para quien Juzga que desde diciembre del año 1996, el artículo 56 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal fue derogado por la LEY ORGÁNICA SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES, por ser una ley de igual rango: Orgánica, posterior en el tiempo, y espacial en la materia: remuneraciones, percepciones o emolumentos de los altos funcionarios de los Estados y Municipios, por lo cual finaliza la anarquía de leyes estadales y ordenanzas, que consagraban privilegios para esos mismos funcionarios. En un orden argumentativo similar se pronunció el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en la Sentencia N°: 00800, de fecha 29 de marzo de 2006, expediente 2003-529 (Legisladores de Aragua). Así se declara.

Como consecuencia de lo anterior, el querellante, cuya condición de Concejal del Municipio Guacara del Estado Carabobo, en el periodo pasado se encuentra acreditada en autos, debe reputarse como funcionario público de elección popular en los términos descritos en los artículos 1, 2 y 7 de la vigente Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, vigente desde el 26 de marzo de 2002, por lo cual el ente querellado debió cancelarle el bono de fin de año y el bono vacacional, tantas veces señalados, con fundamento a los emolumentos fijados en forma proporcional para los concejales. Advirtiéndose que la naturaleza jurídica de funcionario público de elección popular es distinta a la del funcionario de carrera que se encuentra regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública y la del trabajador al servicio del sector público, señalado en la Ley Orgánica del Trabajo. Es decir, que bajo ninguna circunstancia se deben extender estos efectos sociales a otras instituciones consagradas en esas leyes: vacaciones, horas extras, beneficiarios de convenciones colectivas, bonos nocturnos, derecho a huelga y la sindicación, entre otros. Así se establece. ()

Ello así, esta Corte entiende que la representación judicial del municipio querellado en el presente caso lo que quiso denunciar fue el vicio de suposición falsa de la sentencia y en este sentido debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” [Subrayado y negrillas de esta Corte].

De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra afectada por el referido vicio, y a tal efecto, debe pronunciarse sobre la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano Heber Camargo como concejal del Municipio Guacara del Estado Carabobo.
Ahora bien, a los fines de determinar lo anterior es necesario destacar que la Ley vigente para el momento en que el querellante ejerció el referido cargo, era la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Número 4.109 de fecha 15 de junio de 1989, la cual establecía en su artículo 56, que la elección de los Concejales se hacía por votación universal, directa y secreta con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sufragio, además de señalar que los concejales no devengarán sueldos, sólo dietas por asistencia a las sesiones de la Cámara y de las Comisiones.
Así pues, a tenor de la mencionada disposición normativa, en concordancia con el precepto constitucional contenido en el artículo 146, se denota que los concejales municipales detentan “cargos de elección popular”, que los excluyen del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que, en razón de un contrato, prestan sus servicios en la Administración.
En este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”.

En este orden de ideas, ya en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales o Concejalas, así como de los miembros de las Juntas Parroquiales, resulta conveniente destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.204 del 8 de junio de 2005, cuyo tenor es el siguiente:
“La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”.

Asimismo, el último aparte del artículo 35 y, el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica en comento, son del siguiente tenor:
“Artículo 35. La parroquia tendrá facultades de gestión, consultivas y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, en los términos y alcances que se señale en la ordenanza respectiva.

[…Omissis…]

La no presentación de la memoria y cuenta en forma organizada y pública por parte del miembro de la Junta Parroquial, tendrá como consecuencia inmediata suspensión de dieta hasta tanto cumplan con este deber.

Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:

[…Omissis…]

21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejerció fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación”. (Subrayado de esta Corte).

Sobre las disposiciones normativas parcialmente transcritas señaló este Órgano Jurisdiccional en la sentencia Nº 2008-1230 de fecha 3 de julio 2008 (caso: Omar Antonio Arteaga Vs. el Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo), que la remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública municipal.
De acuerdo con lo pautado en las normas antes mencionadas, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edilicio, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aprobación del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.
Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia.
Se infiere pues, de todo lo expuesto, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.
Sobre este particular, esta Corte estima necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario”, sobre lo cual -en un caso similar- se pronunció la Corte Primera de Contencioso Administrativo en sentencia Número 2006-3 106 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Jesús Amado Piñero Fernández, y asimismo esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 2007-1386 del 26 de julio de 2007 (caso: Pedro José Perdomo Vs. Municipio Iribarren del Estado Lara) en los términos siguientes:
“Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.

Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales”.

Así pues, se colige de la sentencia ut supra citada que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.
Ello así, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los Concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé:
“[...] fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal”.

En conclusión, estima esta Corte conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.
Corresponde acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad” o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los ediles los derechos allí consagrados, y así se decide.
En virtud de todo lo expuesto, mal puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto que: i) Éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) El mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) Que tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones.
Con base en los razonamientos explanados supra, esta Corte desestima los argumentos presentados por el querellante, relativos a la cancelación de los bonos de fin de año y vacacional previstos en los artículos 2 y 7 de la referida Ley de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios. Así se declara.
En relación al argumento del querellante, relativo al derecho de cobro de prestaciones sociales consagrado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Corte desestimarlo, conforme a las consideraciones expuestas en este fallo, ya que expresamente se declaró que los concejales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición perciben una dieta, la cual -tal como ya se declaró- no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no podría generar en favor del querellante, el pago de prestaciones sociales. Así se declara.
Así las cosas, resulta forzoso para esta Alzada declarar con lugar el recurso de apelación intentado en fecha 30 de julio de 2008, por la representación judicial del Municipio querellado y revocar la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto el 30 de julio de 2008 por el abogado Lenin Partidas Nervo, en su condición de apoderado judicial del MUNICIPIO GUACARA DEL ESTADO CARABOBO, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte el 23 de mayo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HEBER CAMARGO, contra el referido Municipio.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-R-2008-001530
ASV/77
En fecha _________________ ( ) de __________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.
La Secretaria Acc.