TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-Y-2012-000009
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 24 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° TS10ºCA 346-11, de fecha 10 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ASUNCIÓN DEL SEÑOR RENGEL MAESTRE, titular de la cédula de identidad Nº4.685.887, debidamente asistido por el abogado Sandy Junior Gómez Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.671, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 10 de agosto de 2010, el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 26 de enero de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó remitir el presente expediente, en virtud de lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de que se pronunciara acerca de la consulta de Ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el día 10 de agosto de 2010.
En fecha 2 de febrero de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 29 de octubre de 2009, el ciudadano Asunción del Señor Rengel Maestre, debidamente asistido por el abogado Sandy Junior Gómez Romero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[e]n fecha 01 de septiembre de 2000, fu[e] nombrado con el cargo de Auditor III, en el Instituto Municipal de Deporte y Recreación ‘IMDERE’ de la Alcaldía del Municipio Libertador de [la] ciudad de Caracas, y después de cuatro (4) meses en el ejercicio del mismo, fu[e] ascendido por el ciudadano Presidente del Instituto y con la aprobación del ciudadano Alcalde, según resolución Nº 12, de fecha 29/12/2000 [sic], al cargo de Gerente de los Servicios Generales de Infraestructura, pero con la salvedad de que para ejercer dicho cargo solicit[ó] el permiso para ocupar dicho cargo, ya que poseía la titularidad de funcionario de carrera, tal función [le] fue encomendada para el año fiscal (2001); pero es el caso que dicho cargo temporal se prolongó por manejo de personal del Instituto y en consecuencia lo sigu[ió] ejerciendo hasta el 15 de octubre de 2006; fecha [esa] en que la administración [sic] decidió apartar[lo] de dicho cargo (temporal) y al día siguiente, habida cuenta de que como en efecto era funcionario de carrera, continu[ó] -sin discontinuidad- laborando con el cargo administrativo que [le] señaló expresamente el Presidente del Instituto en el Area [sic] de Infraestructura, prestado [sus] servicios como Asesor, en razón de que debido a [su] ausencia temporal, el cargo de Auditor III se lo habían encomendado a otra persona, y ésta debía culminar el ejercicio fiscal 2006. Así las cosas, a la fecha 01 de enero de 2007, y a mas [sic] de siete (7) años de servicios ininterrumpidos, el ciudadano Presidente del Instituto, procedi[ó] a nombrar[lo] con cargo fijo, como INGENIERO JEFE I, véase bien, reiter[ó] con el cargo de INGENIERO JEFE I, el cual [venía] ejerciendo por mas [sic] de siete (7) años ininterrumpidamente y que es un cargo eminentemente de carrera” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[e]n fecha 09 de julio de 2007, estando en nómina como INGENIERO JEFE I, el nuevo Presidente designado para entonces, habiendo tenido conocimiento de [su] desempeño en la Gerencia de Infraestructura (años atrás -en forma temporal-), le solicitó que [se] ENCARGARA de la Gerencia de los Servicios Generales e Infraestructura del IMDERE, véase bien como encargado, pero con [su] estatus de INGENIERO JEFE I y gozando de [su] estabilidad que [le] brinda[ba] la Carrera Administrativa; y fue por ello, que estuv[o] encargado de dicha Gerencia desde dicha fecha hasta la fecha de la írrita remoción […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló que “[…] antes de la írrita remoción […]en fecha 02/01/2008 el ciudadano Presidente del Instituto ‘IMDERE’, en uso de sus atribuciones que le conced[ió] su Jerarquía, reclasific[ó] su cargo actual al cargo de INGENIERO JEFE V, grado 230 de acuerdo al tabulador de cargos y CON 10 PASOS DE COMPENSACIÓN; y para la fecha 30/09/2008, en vista de [su] desempeño responsable y comprometido con los intereses del instituto y el país, el ciudadano Presidente en uso de sus atribuciones, [le] otorga una PRIMA POR EFICIENCIA; percibiendo una remuneración mensual de OCHO MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES [sic] CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS [sic] (Bs.8.417,56) y expresamente delato [sic] que en su último salario, vale decir al momento de la írrita remoción es el anteriormente señalado, el cual de antemano [pidió] [le] sea restituido” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]
Expresó que “[…] la nueva autoridad del Instituto en forma arbitraria e ilegítima, en fecha 30 de marzo de 2009, mediante Resolución Nº 006, emanado de la Presidencia del Instituto Municipal de Deporte y Recreación de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, publicada en Gaceta Municipal Nº 3128-C, [le] CERCEN[ó] Y CONCULC[ó] [su] DERECHO AL TRABAJO Y LA ESTABILIDAD LABORAL, en razón a la desmejora material y moral que como trabajador al servicio del Estado [fue] objeto a través de dicha Resolución; se [le] conculc[ó] [su] derecho a la ESTABILIDAD LABORAL que nace de la Función Pública por ser funcionario de carrera […], dado que tal acto, [lo] coloc[ó] en un status inferior, y con esa determinación de considerar[lo] como un funcionario de libre nombramiento y remoción, ello ABRIO [sic] LA POSIBILIDAD DE DICTARSE EL ACTO IRRITO QUE […] [impugna] […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Manifestó que “[…] el querellado […], tomo [sic] como fundamento de la remoción que […] impugn[a], los mismos reseñados en aquel írrito acto administrativo (tambien [sic] impugnado en sede jurisdiccional) y subsum[ió] en el acto […], la supuesta, imaginaria e ideada determinación según la cual [su] persona ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, cuando ello es un aspecto que NO se concili[ó] con todas y cada una de las actuaciones que reposan en [su] expediente personal que llev[a] dentro de la Administración […] querellada, ni es el resultado de lo que en realidad […] constituy[ó] la naturaleza jurídica de [sus] funciones como la que últimamamente [sic] ejerc[ió] de INGENIERO JEFE V y así podr[ía] evidenciar[se] diáfanamente. Por ello, delat[ó] expresamente que tal írrita remoción afect[ó] y conculc[ó] en forma directa [sus] derechos legítimos, personales y socio-familiares y ES GRAVE tal determinación administrativa, al conculcar[le] [su] elemental derecho a ser oído y de ejercer [su] defensa, puesto que dicha resolución que impugn[ó] se dict[ó], sin que a [su] persona se le haya notificado del trámite o procedimiento administrativo; es decir, con quebrantamiento del debido proceso y en flagrante violación de derechos constitucionales, legales y contractuales” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original].
Denunció que “[…] en el presente caso, se [le] violentó la garantía constitucional, establecida en el artículo 49, tanto en su encabezamiento y numeral 1º de la Carta Magna Bolivariana; puesto que durante el curso del procedimiento —si fue que lo hubo-, que resultó o se tradujo en el acto írrito […] impugnado, NUNCA se [le] notificó ni informó para hacer frente o plantear una defensa o justificar o demostrar [sus] razones; la Presidencia procedió a notificar[lo] de la Resolución al tiempo en que ya nada podía ejercer ninguna defensa frente a la Administración, BRILLA POR SU AUSENCIA cualquier acto de notificación que haya tenido por objeto tan siquiera en informar[le] lo que se pretendía hacer con [su] status en esa Administración. Sin lugar a dudas, IRREMEDIABLEMENTE SE [le] CERCENÓ [su] DERECHO DE DISPONER DEL TIEMPO Y LOS MEDIOS IDÓNEOS PARA EJERCER [su] DEFENSA EN FORMA PREVIA A LA RESOLUCIÓN. Razón por la cual [está] en presencia de un acto inconstitucional, puesto que NO se respetó el DEBIDO PROCESO y siendo ello así, el acto es NULO […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Destacó que “[…] NO SE [le] NOTIFICO [sic] NI SE [le] OYERON RAZONES, antes de proceder la Presidencia del Instituto Municipal de Deporte y Recreación de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, a dictar la Resolución N° 015, de fecha 31 de agosto de 2009, publicada en Gaceta Municipal N° 3183-2 de fecha 28 de agosto de 2009; esto es, sin que se [le] notificara previamente y privando[lo] de [su] derecho a ser escuchado, con violación del DEBIDO PROCESO Y CONCULCÁNDOSE[le] EL DERECHO A LA DEFENSA, es que, a tenor de lo previsto en el artículo 25 de la Carta Magna Bolivariana, en armonía con el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicit[ó] sea declarado que dicha Resolución ES IRRITA Y NULA y consecuencialmente NO GENERA EFECTO JURÍDICO ALGUNO” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Apuntó que “[…] la Resolución N° 015, […] dictada en [su] contra, CONCULC[Ó] [sus] garantías fundamentales establecidas en el artículo 89 encabezamiento y numerales 2°, 3° y 4° de nuestra Carta Magna Bolivariana, en relación con el artículo 30 y 31 de la Ley del Estatuto de Función Pública, en razón a la desmejora material y moral que como trabajador al servicio del Estado [es] objeto a través de dicha Resolución, se [le] conculc[ó] [su] derecho a la ESTABILIDAD LABORAL que nace de la Función Pública por ser funcionario de carrera, dado que tal determinación de considerar[lo] como un funcionario de libre nombramiento y remoción y como consecuencia de ello REMOVER[lo] del cargo que en realidad de verdad lo era de FUNCIONARIO DE CARRERA, conculc[ó] de manera ilegítima [su] derecho a la estabilidad laboral y el derecho al trabajo”, asimismo, adujo que la Resolución impugnada violó el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Aunado a lo anterior, denunció que el aludido acto administrativo acordó la “[…] REMOCION [sic] DEL CARGO AL CONSIDERAR[LO] DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION [sic], sin lugar a dudas, se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA, dado que se dictó con prescindencia del DEBIDO PROCESO (nunca se le notificó de procedimiento alguno, nunca se [le] oyó ni exigió razones), en menoscabo a la Estabilidad Laboral que como Funcionario de Carrera [le] confiere la Ley, en detrimento de las condiciones materiales y morales que gozaba (pago de salario, primas homologación etc); […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó que se “[…] DECLARE CON LUGAR el […] recurso, declarando la Nulidad Absoluta de la Resolución N° 015, […] y se [le] reestablezca el cargo que venia [sic] ocupando de INGENIERO JEFE V y [le] sean cancelados y cada uno de los salarios que [ha] dejado de obtener con motivo del írrito, ilegítimo e injusta remoción que en violación a la Ley [ha] sido objeto, a tal efecto señalo […] que percib[ió] una remuneración mensual de OCHO MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES [sic] CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS [sic] (Bs.8.417,56), como [su] último salario” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
II
DEL FALLO CONSULTADO
Mediante sentencia de fecha 10 de agosto de 2010, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones:
“Corresponde a [ese] Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la querella interpuesta por el ciudadano Asunción Del Señor Rengel Maestre, asistido de abogado, contra el Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Libertador del Distrito Capital, en virtud de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 006 de fecha 30 de marzo de 2009 y, 015 de fecha 31 de agosto de 2009, mediante las cuales, en su orden, se dejó sin efecto el acto administrativo que le había acordado una homologación salarial y reclasificación de cargo y; se llevó a cabo su remoción del cargo de Gerente de Servicios e Infraestructura Encargado que desempeñaba en el ente querellado.
I.- Como punto previo, debe [ese] Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función pública, en concordancia con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera íbidem aplicable rationae temporis, la competencia para conocer y decidir todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales, entre ellas, las relativas a recursos de nulidad, corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio; lo cual no experimentó modificación en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como se desprende de lo establecido en el artículo 25, numeral 6 de dicha Ley; por lo cual, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, y que los actos cuya nulidad se pretende fueron dictados en la aludida Circunscripción Judicial, [ese] Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.
II.- Sentado lo anterior, corresponde a [ese] Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Del análisis de las actas procesales, se evidencia que si bien la querella bajo análisis fue inicialmente interpuesta por el querellante con el fin principal de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 015, notificada en fecha 31 de agosto de 2009, emanado del Presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se decidió su remoción del cargo de Gerente de Servicios e Infraestructura Encargado; la misma fue posteriormente reformada a los únicos fines de añadir y sustentar una pretensión adicional, referida a la nulidad de un acto administrativo previo dictado por la misma autoridad, contenido en la Resolución Nº 006 de fecha 30 de marzo de 2009, mediante la cual se dejó sin efecto el acto administrativo que le otorgó al querellante una homologación salarial y una reclasificación de cargo.
De lo anterior, se coligue que la acción interpuesta comprende dos pretensiones distintas que requieren, en [ese] caso, un análisis individualizado de cada una de ellas, en virtud de las circunstancias particulares en las que fue planteada la presente controversia.
[...Omissis...]
Ahora bien, se aprecia cursante a los folios 174 al 188 del expediente, copia certificada de parte de las actuaciones cursantes en la causa signada con el Nº 09-2508, nomenclatura propia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, consignadas en la presente causa por la parte querellante como medio probatorio en la respectiva oportunidad, siendo admitidos por auto de fecha 8 de junio de 2010 sin que hubieren sido objeto de impugnación alguna por la parte querellada; entre las que destacan el escrito recursivo contentivo de la pretensión cuyo conocimiento correspondió al referido Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital […].
Asimismo, se aprecia de las referidas copias certificadas que dicha querella fue admitida por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante auto de fecha 16 de junio de 2009, y tramitada en su totalidad, siendo celebrada el 4 de noviembre de 2009 la Audiencia Definitiva en dicha causa, de conformidad con el establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procediendo en tal oportunidad, el referido Órgano Jurisdiccional, a anunciar el dispositivo del fallo, siendo declarada ‘SIN LUGAR’ la querella funcionarial interpuesta.
Ahora bien, conoce [esa] Juzgadora por notoriedad judicial que el fecha 12 de noviembre de 2009 el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital publicó el extenso del referido fallo, y que contra el mismo, la parte querellante ejerció el respectivo recurso ordinario, siendo, en consecuencia, remitidas las actuaciones a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, sin que hasta la presente fecha se hubiere decidido el mismo, por lo que en dicha causa no existe una sentencia definitivamente firme que resuelva el asunto debatido.
[...Omissis...]
Sin embargo, cuando la identidad entre dos causas alcance los tres elementos señalados, existirá entre ellas el grado máximo de conexión posible, al punto de considerarse que no se trata de dos causas, sino de una misma demanda incoada dos veces.
Tal situación, se encuentra regulada en la disposición contenida en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, que establece a texto expreso que […].
[...Omissis...]
Ello así, en el presente caso, luego del análisis de las actas procesales, [esa] Juzgadora observa, que tanto en el expediente signado con el Nº 09-2508, nomenclatura propia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, como en la causa bajo análisis, fungen como querellante el ciudadano Asunción del Señor Rengel Maestre, titular de la cédula de identidad Nº 4.685.877 y, como parte querellada, el Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Libertador del Distrito Capital, evidenciándose una identidad de partes en ambas causas.
Asimismo, se observa que tanto en la causa signada con el Nº 09-2508, nomenclatura propia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, como -en parte- en la presente, se pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 006 de fecha 30 de marzo de 2009, dictada por el Presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se dejó sin efecto el acto administrativo que le otorgó al querellante una homologación salarial y una reclasificación de cargo, con la consecuente restitución de dicho ciudadano en el cargo de Ingeniero Jefe V -a su decir, de carrera-, y el pago ‘de salarios caídos (…) homologación, ascenso, pago de compensación, prima de eficiencia y diferencia de sueldo (…)’ calculados sobre la suma de Bs. 8.417,56 mensuales, todo ello por considerar que tal actuación constituye un proceder arbitrario e ilegítimo por parte de la Administración; evidenciándose así la identidad de objeto y causa petendi en ambas causas.
En consecuencia, al quedar evidenciada la configuración de los supuestos constitutivos de la litispendencia, por existir identidad de partes, objeto y título en la presente causa y en la signada con el Nº 09-2508, nomenclatura propia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, visto que de los autos se desprende que dicho Juzgado Superior previno en la citación de la parte demandada, [ese] Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a tenor de lo previsto en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil, y a los fines de evitar que puedan surgir decisiones contradictorias respecto a un mismo asunto, declara de oficio la litispendencia en el presente proceso, en cuanto se refiere a la pretensión relativa a la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 006 de fecha 30 de marzo de 2009. Así se declara.
Pese al anterior pronunciamiento, y aunque a tenor de lo previsto en el aludido artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, la declaratoria de litispendencia acarrea, en principio, la extinción de la causa en la que se citó con posterioridad a la parte demandada y el archivo del expediente, en este caso particular, visto que la presente causa contiene, además, otra pretensión, formulada por la amplitud propia de la naturaleza ‘polivalente’ del recurso contencioso administrativo funcionarial -al que hizo referencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en su sentencia Nº 2583 de fecha 25 de septiembre de 2003, caso: Ángel Domingo Hernández Villavicencio-, [esa] Juzgadora, en virtud del deber que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le impone a [ese] Órgano Jurisdiccional de garantizar una tutela judicial efectiva y una administración de justicia idónea, responsable y expedita, de manera excepcional no aplicará en [ese] caso específico la aludida consecuencia, ello a los fines de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes. Así se declara.
[...Omissis...]
Planteados de esa forma los alegatos de las partes, [esa] Juzgadora, a los fines de resolver la presente controversia, estima necesario realizar ciertas precisiones respecto a la naturaleza de los funcionarios y de los cargos que integran la Administración Pública, no sin antes aclarar que no procederá a verificar si el querellante ostentaba o no la condición de funcionario de carrera, ni emitirá pronunciamiento alguno sobre la denunciada conculcación del derecho a la estabilidad, por considerar que, pese a ser un punto controvertido en la presente causa, ello constituye materia propia del recurso contencioso administrativo funcionarial previamente ejercido, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Así, los funcionarios de carrera, según lo preceptuado en el único aparte del artículo 146 del Texto Constitucional, deben ingresar a la función pública mediante concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, asimismo, habiendo ganado el concurso, deben haber superado el respectivo período de prueba conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, gozando, luego, con carácter exclusivo del derecho de estabilidad en el desempeño de sus cargos, pudiendo ser retirados del servicio sólo por las causales contempladas en dicha ley, tal como lo prevé el artículo 30 íbidem.
Además, tal estabilidad se traduce en que si un funcionario de carrera es objeto de un acto de remoción, debe ser colocado en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, sólo en caso que no sea posible su reubicación, puede ser retirado de la Administración Pública.
[…Omissis…]
Sobre la base de lo expuesto, puede ocurrir que un funcionario de carrera, eventualmente, sea designado como titular de un cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción y, en ese caso, ello no conlleva la pérdida de su condición de funcionario de carrera, por el contrario, la misma se verá resguardada al momento de su remoción y retiro de tal cargo, ya no con la subsunción de dicho retiro en una de las causales previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, de ser el caso, con la realización del respectivo procedimiento previo al retiro, pues, dada la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo, esto sólo obedecerá a la discrecionalidad administrativa; sino con el respeto al derecho a la estabilidad que le es propio, que encontrará satisfacción con la emisión del acto de remoción y, su pase a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, procediéndose a dictar el respectivo acto de retiro sólo en caso que no sea posible su reubicación en el último cargo de carrera por él desempeñado dentro de la estructura organizativa de la Administración Pública.
[…Omissis…]
Partiendo de tales premisas, en el presente caso se observa que la querella bajo análisis se dirige a atacar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 015 de fecha 28 de agosto de 2009 dictada por el Presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Libertador del Distrito Capital, que fue notificado al querellante mediante Oficio Nº GRRHH-1150-09 de fecha 31 de agosto de 2009, el cual riela en copia simple a los folios 5 al 7 del expediente judicial, y en copia certificada a los folios 410 al 412 de la segunda pieza del expediente administrativo, desprendiéndose de su contenido lo siguiente:
[...Omissis...]
Asimismo, corre al folio 8 y su vuelto del expediente judicial, y 402 al 405 de la segunda pieza del expediente administrativo, en su orden, la copia simple y certificada del acto administrativo impugnado, publicado en la Gaceta del Municipio Libertador del Distrito Capital Nº 3183-2 de fecha 28 de agosto de 2009, cuyo contenido es del tenor siguiente:
[...Omissis...]
De la transcripción parcialmente efectuada, se desprende que mientras la notificación del acto administrativo impugnado alude al carácter de encargado que tenía el querellante del cargo del cual fue ‘removido’, el acto administrativo no hace referencia a tal condición, razón por la cual, a los fines de constatar si, tal como lo adujo el querellante, tenía la condición de Encargado en el desempeño del cargo de Gerente de Servicios Generales e Infraestructura del Instituto querellado, esta Juzgadora estima necesario traer a colación el contenido de la Resolución Nº 14 de fecha 9 de julio de 2007, cuya copia certificada riela al folio 297 de la segunda pieza del expediente administrativo, a través de la cual, según se desprende contenido del propio acto impugnado, se llevó a cabo la designación del querellante en el referido y, cuyo texto es del tenor siguiente:
[...Omissis...]
Del acto parcialmente citado, se desprende claramente y, sin dejar lugar a dudas, que el querellante fue designado como Gerente de Servicios Generales e Infraestructura en condición de ‘Encargado’, razón por la cual, en criterio de [esa] Juzgadora, la Administración, a través del acto administrativo impugnado, sólo pretendió poner de manifiesto su voluntad de apartar al querellante del ejercicio de las funciones propias del referido cargo de Gerente en el que se encontraba en condición de encargado, dada la naturaleza de libre nombramiento y remoción del referido cargo, haciendo uso para ello, tal vez, del empleo de un término no tan apropiado, al señalar que se trataba de una ‘remoción’, en lugar de expresar claramente que se trataba del cese de la encargaduría, lo cual, sin embargo, mal podría considerarse como suficiente para acarrear la nulidad, por cuanto, tal como ya se señaló, tanto el inicio como el cese de tal encargaduría dependía exclusivamente, tal como ocurrió, de la discrecionalidad de la Administración, sin necesidad de la realización de ningún procedimiento previo -en el que el afecto pudiera alegar defensas o excepciones- y, sin que ello pueda entenderse como quebrantamiento a la garantía al debido proceso o derecho a la defensa del afectado por dicha decisión, menos aún del derecho al trabajo, pues, como ya se indicó, tal habilitación se deriva de la propia naturaleza del cargo en el que se llevó a cabo, a favor del querellante, dicha designación temporal, en razón de lo cual deben desestimarse los alegatos formulados en tal sentido por la parte recurrente. Así se declara.
Sin embargo, no puede obviarse que la Administración consideró erróneamente que la consecuencia de tal decisión devenía en el egreso del querellante, cuando realmente no es así pues, como se indicó supra, el cese de una encargaduría acarrea la reposición del funcionario a su cargo original.
En consecuencia, al evidenciarse de autos que, si bien la Administración expresó válidamente su voluntad en el acto administrativo impugnado, aplicó erróneamente la consecuencia que de ella devenía, viciando parcialmente el acto administrativo impugnado, por lo que resulta forzoso para [esa] Juzgadora declarar la nulidad parcial del acto administrativo impugnado contenido en la ya mencionada Resolución Nº 015 de fecha 28 de agosto de 2009, que fue notificado al querellante mediante Oficio Nº GRRHH-1150-09 de fecha 31 de agosto de 2009, sólo en lo que se refiere a la consecuencia aplicada, esto es, el egreso del querellante, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, atendiendo a los principios de eficacia y conservación del acto administrativo. Así se declara.
Por consiguiente, a los fines del reestablecimiento de la situación jurídica infringida, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Texto Constitucional, se ordena al ente querellado reincorporar al querellante y reponerlo al ejercicio del cargo que ostentaba antes del inicio de su encargaduría, el cual debe entenderse que se trata del cargo de Ingeniero Jefe I, por cuanto si bien se desprende de los autos que dicho cargo fue ‘reclasificado’ por la Administración al de Ingeniero Jefe V, tal reclasificación fue dejada sin efecto mediante el acto administrativo que motivó la interposición de la querella de la que conoció el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual no ha sido resuelta en forma definitiva hasta la presente fecha.
Asimismo, se ordena a favor del querellante, a título de indemnización, el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, calculados mediante experticia complementaria del fallo, efectuada por un único experto, de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En virtud de lo expuesto, [ese] Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, [ese] Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta por el ciudadano ASUNCIÓN DEL SEÑOR RENGEL MAESTRE, titular de la cédula de identidad Nº 4.685.877, asistido por el abogado Sandy Junior Gómez Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.671, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL; en virtud de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros 006 y 015 de fechas 30 de marzo y 31 de agosto de 2009, respectivamente, mediante las cuales, en su orden, se dejaron sin efectos los actos administrativos previos que ordenaron su homologación salarial y su reclasificación al cargo de Ingeniero Jefe V y, se ordenó su remoción y retiro del cargo de Gerente de Servicios e Infraestructura que desempeñaba en el ente querellado;
2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, y en consecuencia:
2.1.- Se declara de oficio la existencia de la litispendencia en cuanto a la pretensión relativa a la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 006 de fecha 30 de marzo de 2009, y como quiera que de acuerdo a lo previsto en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil tal declaratoria acarrea, en principio, la extinción de la causa y el archivo del expediente, este Tribunal Superior, visto que la presente causa contiene, además, otra pretensión, formulada por la amplitud propia de la naturaleza de un recurso contencioso administrativo funcionarial, excepcionalmente no aplicará, en el caso específico, la aludida consecuencia, a los fines de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes;
2.2.- Se declara la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 015 de fecha 28 de agosto de 2009, que fue notificado al querellante mediante Oficio Nº GRRHH-1150-09 de fecha 31 de agosto de 2009, sólo en lo que se refiere a las consecuencias derivadas de la decisión adoptada por la Administración, y se ordena al ente querellado reincorporar al querellante al cargo de Ingeniero Jefe I, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, calculados mediante experticia complementaria del fallo, efectuada por un único experto, sobre la base de las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la Competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7°, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide.
De la procedencia de la consulta planteada.
Declarada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la consulta de la sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2010 por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y al respecto observa:
Cursa en el folio 217 del expediente judicial, auto de fecha 24 de noviembre de 2010, dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo a los fines de la consulta de ley de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Expuesto lo anterior, es menester para esta Corte traer a consideración el contenido del artículo 72 de la Ley in commento, el cual reza lo siguiente:
“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Así pues, en atención al dispositivo legal antes señalado, es importante resaltar que la consulta de Ley forma parte de los privilegios y prerrogativas procesales concebidos a la República contra toda sentencia definitiva contraria a sus intereses, es decir, cuando estos se vean afectados directa o indirectamente por las resultas de un juicio.
Por otra parte, cabe destacar que el artículo 65 del texto legal ut supra, impone a todos los Jueces de la República la observancia y aplicación de dicha norma, al señalar que “Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República”.
No obstante, cabe indicar que la revisión a que contrae la consulta de ley in commento no abarca la totalidad del fallo en cuestión, sino que la misma ha de circunscribirse a los aspectos y fundamentos de la decisión asumida por el Juez de instancia que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 eiusdem.
Por tanto, la figura de la consulta de Ley, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Tribunal de instancia que ha dictado una decisión que obre directa o indirectamente contra los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente dicha decisión, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
Ahora bien, observa esta Corte que el ente querellado a saber, es el Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Bolivariano Libertador, creado mediante Ordenanza publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1651-1 de fecha 13 de marzo de 1997, adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente determinar si en el presente caso resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta de ley anteriormente señalada.
A tal efecto, es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 000024-2011, de fecha 14 de febrero de 2011, caso: INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), proferida por esta Corte y ratificada en sentencia Nro. 2011-1211 de fecha 9 de agosto de 2011, caso: Orlando Villegas emanada por este Órgano Jurisdiccional, relativas a la improcedencia de la Consulta de Ley estipulada en el artículo 72 eiusdem a los Municipios, la cual es del siguiente tenor:
“En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley.
En el ámbito municipal, como se expuso, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contiene las normas sobre la actuación de los municipios en juicio y, por ende, de sus fundaciones, asociaciones civiles, corporaciones, sociedades mercantiles, empresas e institutos autónomos, estableciendo las siguientes prerrogativas más limitadas que las que se le conceden a la República, esto es: 1) citación del Síndico Procurador de toda demanda o solicitud directa o indirecta contra los intereses patrimoniales (artículo 152); 2) lapso especial para contestar la demanda (artículo 152); 3) no aplicabilidad de la confesión ficta (artículo 153); 4) prohibición de medidas preventivas y ejecutivas sobre los bienes de uso público o afectados a la prestación de un servicio público, (artículo 155), 5) limitaciones de las actuaciones procesales del Síndico Procurador (art. 154), 6) limitación de la condenatoria en costas (art. 156), y 7) especial mecanismo de ejecución de sentencias (art. 156 al 158). Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley”.
Ello así, (…) en virtud de que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no prevé regulación alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio, en los juicios en los cuales éste sea parte y, ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que dichos privilegios tampoco pueden ser extendidos a los institutos autónomos municipales, como es el caso del ente recurrido en el presente expediente, se colige que, en el caso de autos, no es posible pasar a revisar -en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- la sentencia de fecha 9 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por cuanto, no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República al Municipio o al Instituto Autónomo Municipal. Así se declara. [Negrillas y subrayado de esta Corte].

Conforme a la decisión parcialmente transcrita, al no ser extensibles a los Institutos Autónomos Municipales las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, considera este Órgano Jurisdiccional que es Improcedente la Consulta de Ley estipulada en el artículo 72 de la norma ut supra, a la sentencia de fecha 10 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Asunción del Señor Rengel Maestre, asistido por el abogado Sandy Junior Gómez Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.671, contra el Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así se Decide.-
IV
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República del fallo dictado en fecha 10 de agosto de 2010, dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por el ciudadano Sandy Junior Gómez Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.671, actuando en su carácter de representación judicial del ciudadano ASUNCIÓN DEL SEÑOR RENGEL MAESTRE.
2.-IMPROCEDENTE la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de agosto de 2010.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-Y-2012-000009
ASV/4

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-___________.

La Secretaria Accidental.