JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2011-001326

En fecha 24 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 11-2336, de fecha 9 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano VÍCTOR RAÚL RENGIFO, titular de cédula de la identidad Nº 4.833.649, asistido por el abogado José González Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.234, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES (INCANAL).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 4 de noviembre de 2011, por el abogado José González Díaz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 6 de junio de 2011, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de noviembre de 2011, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por consiguiente, se concedió ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que fundamentara la apelación. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza.
El 16 de enero de 2012, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “(…) desde el día cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011), fecha en que se inició el lapso para la fundamentación de la apelación, inclusive, hasta el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 16 y 19 de diciembre de 2011. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 26, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2011 y los días 1º, 2 y 3 de diciembre de 2011 (…)”.
En fecha 17 de enero de 2012, se recibió del ciudadano Víctor Rengifo, asistido por la abogada María Correa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.864, escrito de fundamentación de la apelación.
El 19 de enero de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

El 21 de septiembre de 2009, el ciudadano Víctor Raúl Rengifo, asistido por el abogado José González Díaz, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Canalizaciones (INCANAL), el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que “En fecha 29 de octubre del año 2000, ingresé en período de prueba de Seis (6) meses al Instituto Nacional de Canalizaciones, como Coordinador del Área de Abastecimiento, como consta de Memorándum Interno de fecha 27 de Noviembre del año 2000, agenda y punto de cuenta (…) Luego de practicadas las evaluaciones de desempeño del cargo por mí desempeñado, se formalizó mi ingreso a dicho instituto, con el cargo de Ingeniero Civil Jefe, en la división de Abastecimiento de la Gerencia Canal del Orinoco. Posteriormente, mediante Providencia Administrativa Nº.P-126 de fecha 24 de Septiembre de 2007, fui designado por el Ciudadano Presidente de Instituto Nacional de Canalizaciones, en comisión de servicios para el desempeño de funciones no supervisoras, a tiempo completo en la Sub-Gerencia de la Gerencia Canal del Orinoco a objeto de desempeñar actividades vinculadas a los procesos administrativos llevados por esa dependencia administrativa. Esta comisión de servicio según lo establecido en la citada Providencia Administrativa, tendría vigencia de un (1) año, contado a partir del 17 de Septiembre de 2007, hasta el 17 de Septiembre de 2008 (…)”.
Agregó, que “(…) se me vuelve a designar en Comisión de Servicio en la Sub-Gerencia Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones, para que me responsabilizara de la evaluación de la estructura física del edificio sede, supervise la ejecución de trabajos de mejora de la infraestructura del área de base marina y del edificio administrativo, realice inspecciones de los sistemas de canalización de aguas blancas y negras, inspección de los sistemas de alumbrado y vialidad, desarrollo de proyectos vinculados con la adecuación del sistema de agua potable tanto del edificio sede como de las unidades flotantes menores y elaboración de informes técnicos sobre el avance de la ejecución de las obras; acto administrativo éste que me fue notificado mediante oficio N°.DRH/1178 de fecha 11 de Diciembre de 2008. Contra la primera de las señaladas Providencias Administrativas, es decir, contra la Providencia Administrativa N°.P-126 del 24 de Septiembre de 2007, interpuse Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (…) el cual se encuentra en fase de decisión; y estando en cumplimiento de las labores que me fueron asignadas en la nueva comisión de servicios, es decir, las contenidas en la Providencia Administrativa N°.P-83 del 02 (sic) de Diciembre de 2008, se apertura en mi contra un Procedimiento de Averiguación Disciplinaria, que culminó con la aplicación de la Sanción de Destitución del cargo que he venido desempeñando en el Instituto Nacional de Canalizaciones, contenida dicha decisión de la Providencia Administrativa N°.P-56, de fecha 02 (sic) de Julio del año 2009, y que me fuera notificada mediante Oficio N°.00455 de fecha 03 (sic) de Julio del año 2009, recibido por mi (sic) el día 07 (sic) de Julio de 2009 (…)”. (Mayúsculas del original).
Refirió, que “(…) en estricto acatamiento a lo establecido en el acto notificatorio (sic) de la referida Providencia Administrativa, que me informa ‘que contra la mencionada decisión puedo ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con fundamento en lo previsto en los Artículos 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del término señalado en el Artículo 94 Eujsdem’; y en virtud que el Acto Administrativo mencionado con anterioridad, es violatorio de mis derechos e intereses como funcionario público del Instituto Nacional de Canalizaciones, donde me desempeño ejerciendo el cargo de Ingeniero Civil Jefe, del cual soy titular; es por ello que pido a este tribunal, DECLARE SU NULIDAD ABSOLUTA, por razones de Inconstitucionalidad e Ilegalidad, por cuanto, en la conformación del Acto Administrativo hoy recurrido, no se cumplió el debido proceso contenido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ello, se violentó el derecho a la defensa; así como tampoco se cumplieron las pautas procedimentales previstas en el Artículo 89 la Ley del Estatuto de la Función Públicas (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Sostuvo, que “El acto contenido en la Providencia Administrativa N° P-56 de fecha 02 (sic) de julio de 2009, está afectado de nulidad absoluta, por cuanto no se cumplió con el procedimiento establecido en el Numeral 1 del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; es decir, el mismo no cumple con los elementos intrínsicos (sic), tales como la competencia del funcionario que debió solicitar la apertura de la averiguación en mi contra; los trámites, requisitos y formalidades necesarios, para su validez y eficacia”.
Señaló, que “El Numeral 1 del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es claro al señalar, que a quien le corresponde solicitar la apertura de la Averiguación Disciplinaria, es al funcionario o funcionaria Público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, entendiéndose como tal unidad, la dependencia a la cual estoy adscrito. Siendo así y según el contenido de las Providencias Administrativas Nros. P-126 y P- 83 de fechas 24 de Septiembre de 2007 y 02 (sic) de diciembre del 2008 respectivamente (…) mediante las cuales, se me designó en Comisión de Servicio en la SubGerencia Canal del Orinoco, es entonces preciso sostener, que para los efectos del procedimiento disciplinario aperturado en mi contra, el mismo, debió iniciarse u ordenarse por la Sub-Gerencia Canal del Orinoco, como mi respectiva unidad de adscripción , y de manera eficaz en uno de los casos, por iniciativa del TF (r) Víctor Acosta, como SubGerente y funcionario de mayor jerarquía dentro de la misma y mi supervisor jerárquico inmediato, por ser ésta, la dependencia a la cuál (sic), estoy adscrito, tal y como lo establecen las referidas Providencias Administrativas, y no por orden del TF (r) Manuel Mijares González, en su carácter de Gerente Canal del Orinoco (E), como ocurrió en éste caso, lo cual denota que el procedimiento está viciado de nulidad por la incompetencia jerárquica de quien solícita la apertura del procedimiento disciplinario, correspondiendo entonces a una situación en la cual, un funcionario actúa sin tener atribuida la competencia para ello, usurpando una función que no le corresponde o se extralimita en atribuciones no permitidas por la Ley. Por lo tanto Ciudadana Juez, el Acto Administrativo contenido en la Providencia N° P-56 de fecha 02 (sic) de Julio de 2009, es nulo de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el Articulo 49 Ordinal 1° de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 19 Ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “El Acto Administrativo contenido en la Providencia N° P-56 de fecha 02 (sic) julio de 2009 mediante el cuál (sic), se me destituye del cargo que venía ejerciendo en el Instituto Nacional de Canalizaciones, está afectado de nulidad absoluta, por cuanto incumple con el procedimiento establecido en el Numeral 2 del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que, se observa en el Auto de Apertura de la Averiguación Disciplinaria fecha 02 (sic) de abril de 2009 (…), que se hace alusión a una autoridad orgánica y funcional inexistente dentro de la estructura organizativa del ente que emitió el Acto Administrativo, ya que tal y como se observa y menciona en toda la documentación que forma parte del cuerpo del expediente, se hace referencia a una autoridad administrativa llamada Dirección de Recursos Humanos, que no existe en la estructura organizacional y de funcionamiento del Instituto Nacional de Canalizaciones, aspecto éste, que atenta contra el derecho a mi defensa y no mantiene adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma (…)”. (Negrillas del original).
Mantuvo, que “(…) la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dentro de las exigencias de racionalidad administrativa, requiere que se determine con precisión las competencias y funciones de los diversos funcionarios en la estructura jerárquica, a los efectos de determinar las responsabilidades. Asimismo es oportuno señalar, que al indicarse o referirse a una dependencia administrativa no existente en la estructura funcional de la Institución, se violó el carácter sublegal de la actividad y acción administrativa, toda vez que la actividad administrativa, dentro de las actividades del Estado, se desarrolla vinculada y sometida a la ley (…)”.
Adujo, que “Consideramos igualmente, que el acto administrativo contenido en la Providencia N°.P-56 del 02 (sic) de Julio de 2009 esta (sic) afectado de nulidad, en razón de que no mantiene la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma (Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), vulnerando y lesionando mi derecho a la defensa (…) en una situación de incertidumbre, no solo (sic) por lo que respecta a la confusión existente y que proviene de la administración en cuanto a la identificación numérica de dichos documentos; sino también en cuanto al contenido de los mismos, ya que al ser éstos distintos, también deben ser distintos los hechos mencionados en uno y otro instrumento, pudiéndose constatar entonces, vicios sobre la voluntad y el fin, que revelan una falsa determinación, tal como lo son el error subsanable, la falta de lógica y la contradicción manifiesta en la actuación administrativa”.
Aseveró, que “Consideramos igualmente, que el Acto Administrativo contenido en la Providencia N°.P-56 ya referida está afectado de nulidad, por violentar mi derecho a la defensa, ya que en el decurso del procedimiento solicité a la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Canalizaciones, autorización con el propósito de desplazarme ante la autoridad administrativa competente que sustancia el expediente en la Ciudad de Caracas, a los efectos de revisar, examinar, leer el expediente, y para conocer del desarrollo del debido proceso, obligado por el hecho de ostentar la titularidad de un derecho subjetivo, de un interés personal, legitimo y directo, que me otorga la facultad de apersonarme en el mismo, en cualquier estado en que se encuentre la tramitación, más aún, entendiendo que mi residencia esta (sic) en la Ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, donde se encuentran ubicadas las instalaciones de la Gerencia Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones, a la cuál (sic), estoy adscrito; sin embargo, la misma, me fue negada (…) bajo el argumento de haberse culminado la etapa de sustanciación del mismo; aspecto éste, violatorio de la obligatoriedad que tienen tanto los funcionarios competentes, como los particulares interesados en cumplir con los términos y plazos, consagrados en el Artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto él o los funcionarios competentes, debieron tomar en cuenta la determinación prevista en el Articulo (sic) 42 Ejusdem, más aún cuando la autoridad administrativa encargada de la instrucción y sustanciación del referido expediente, había actuado en función de hacer correcciones en el procedimiento, debido a la existencia de supuestos errores materiales en el mismo ”.
Argumentó, que “(…) el procedimiento sancionatorio de destitución seguido en mi contra y que dio origen a la Providencia Administrativa N° .P-56 ya referida a lo largo de este escrito, violentó el debido proceso y el derecho a la defensa que tengo como funcionario público del ente productor de dicho acto y por ello debe declararse la nulidad del mismo por sentencia que emane de este Órgano Jurisdiccional; por cuanto al ser notificado formalmente del mismo, mediante Oficio N°.DRH/466 de fecha 11 de Mayo de 2009 (…) administrativo que en copia certificada se anexa a este escrito, primero se me informa ‘que se dio inicio a una averiguación disciplinaria en su contra’, luego, al imponerme de las actas contenidas en expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, me encuentro que se trataba de un expediente ya concluido en la fase de instrucción; vale decir, se habían promovido y evacuado por parte de las autoridades del Instituto Nacional de Canalizaciones, todas las pruebas tendientes al hecho investigado (…) evacuación de pruebas fue realizada por parte de las autoridades del Instituto Nacional de Canalizaciones, antes de la notificación que se me realizó del citado procedimiento de averiguación disciplinaria, es decir, se hizo a mis espaldas, sin que Yo como funcionario investigado, pudiera tener oportunidad alguna de control sobre las pruebas evacuadas e impidiéndome al mismo tiempo, conocer el contenido de las mismas, quebrantándoseme de esta forma el derecho a la defensa (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Reseñó, que “(…) instruir un expediente como lo dispone el Numeral 2 del Artículo 89 la Ley del Estatuto de la Función Pública, no debe pasar por violentar derechos tan sagrados como lo es el derecho a defenderse; por el contrario, la instrucción del expediente debe llevar aparejada y así lo dispone el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cumplimiento del proceso en forma debida (…)”.
Infirió, que “(…) el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación, por cuanto la Providencia Administrativa por la cual se me impone la Sanción de Destitución, como funcionario investigado, se limita a transcribir lo contenido en la opinión emitida por la Consultoría Jurídica del ente productor del acto, por lo que en principio incurre en un vicio de inmotivación, por cuanto no se explanan los elementos de hecho y de derecho que fundamentan la decisión de la administración sancionadora. Es por ello que al constatarse que el acto destitutorio (sic) se limita a transcribir la opinión de la Consultoría Jurídica, es verdaderamente el consultor jurídico el que dieta el acto y no el máximo jerarca del organismo querellado, configurándose así además del vicio de inmotivación, el vicio de incompetencia, vicios éstos que atentan contra el derecho al debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y vician el acto de nulidad absoluta (…)”.
Indicó, que “(…) la causal de injuria invocada como fundamento de los cargos que se me formularon para proceder a mi destitución, es menester señalar, que la misma no mantiene la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, toda vez, que el calificativo de ‘injuria’ fue invocado de manera discrecional y subjetivo a juicio de la autoridad competente del Instituto Nacional de Canalizaciones, planteando con mucho peligro la desviación de poder, motivado por el ámbito libre de apreciación que tiene el Ciudadano C/A Juan Carlos Ferrer Sánchez, como Presidente de dicho Instituto y de la oportunidad y conveniencia de su actuación, ya que al no comprobar de oficio la verdad de los hechos y demás elementos de juicio necesarios, su discrecionalidad es desproporcionada y toda desproporción es arbitrariedad, quedando de esta manera vulnerados y lesionados mis derechos como funcionario público (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Puntualizó, que la “(…) comunicación de fecha 13 de octubre de 2008 (…) no trasciende lo interno, es decir, no fue un documento divulgado o expuesto al público o sometido a otros medios de publicidad, para exponerlos al desprecio o al odio público para lesionar su fama o reputación, toda vez, que la misma, fue dirigida a los ciudadanos Segundo Ramón Justo Pinto, Jairo Bracho Palma, Beda Calzadilla, Agustín Saavedra y Mercedes Sánchez Starke, quienes son miembros del Consejo Directivo, máxima autoridad administrativa del Instituto Nacional de Canalizaciones y funcionarios adscritos al anterior Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, órgano al cuál, esta (sic) adscrito el Instituto; por lo que no se puede considerar mi actuación o conducta como acto dirigido a formar en la opinión de terceros extraños al órgano o ente, una imagen negativa para desacreditar u ofender al destinatario o destinatarios de la citada comunicación (…)”. (Negrillas del original).
Finalmente, solicitó que declarara “(…) la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo contenido en la Providencia Nº .P-59 de fecha 02 (sic) de Julio de 2009; y ordene en consecuencia mi restitución al cargo que vengo desempeñando en el Instituto querellado (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 6 de junio de 2011, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Víctor Raúl Rengifo, asistido por el abogado José González Díaz, contra el Instituto Nacional de Canalizaciones (INCANAL), sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) El alegato de violación al derecho al debido proceso porque el Gerente de la Unidad que solicitó la apertura del procedimiento disciplinario no es competente, sumado a que la Dirección de Relaciones Humanas no existe dentro de la estructura orgánica del Instituto, fue negado por la representación judicial de la demandada, alegando que ‘(e)l derecho a la defensa fue respetado en todo estado y grado de la investigación (…), el querellante Víctor Raúl Rengifo (…) mediante Oficio No. DRH/446 de fecha 11 de mayo de 2009 fue debidamente notificado del inicio de una Averiguación Disciplinaria en su contra, indicándosele en el mencionado oficio que desde el mismo instante de su notificación, que fue hecha el 14 de Mayo de 2009, quedaba a derecho para ejercer su defensa y por tanto tenía libre acceso al Expediente Disciplinario No. 038’.
(…omissis…)
Destaca este Juzgado que la garantía constitucional del derecho al debido proceso administrativo y a la defensa se encuentra prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)
El cuanto al procedimiento disciplinario que deben seguir las Administraciones Públicas a sus funcionarios para la aplicación de sanciones, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)
De las actuaciones precedentemente narradas considera este Juzgado que en el procedimiento disciplinario que se le siguió al recurrente se cumplieron todos y cada uno de los actos legalmente previstos y que le garantizaron el derecho al debido proceso, teniendo oportunidad de conocer los cargos por los cuales se le procesaba, de presentar escrito de descargos y promover pruebas.
Asimismo se desprende que el cargo que ejercía el recurrente era el de Ingeniero Civil Jefe adscrito a la Gerencia Canal de Orinoco, por lo que la solicitud que formuló el Gerente de la unidad mencionada a la Oficina de Recursos Humanos de inicio de averiguación administrativa cumplió con el procedimiento previsto en el artículo 89.1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; asimismo la Directora de la oficina de recursos humanos instruyó el expediente disciplinario respectivo, por ende, este Juzgado desestima el alegato formulado por el recurrente de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, porque el expediente disciplinario que se le siguió lo inició e instruyó el funcionario legalmente previsto en la ley estatutaria. Así se decide.
(…) Asimismo alegó que el acto que ordenó el inicio del procedimiento no identificó correctamente el memorando interno Nº GCO-0408 de fecha 17/03/2009, el cual es inexistente con violación a su derecho a la defensa (…)
Observa este Juzgado que tal como se narró precedentemente los hechos por los cuales se inició averiguación disciplinaria y se formuló cargos al recurrente eran expresamente conocidos por éste y según lo afirmó el auto de apertura y formulación de cargos consistían en expresiones y juicios de valor que pudieran atentar contra la transparencia de la gestión de los funcionarios de ese organismo, así como poner en entredicho la probidad de éstos y que el funcionario plasmó en la comunicación de fecha 13 de octubre de 2008, que en las copias de fechas 10/03/2008, 06/04/2008, 25/06/2008 y 08/12/2008, también suscritas por el funcionario de autos, igualmente se leen expresiones que pudieran atentar contra el honor y la reputación de funcionarios reincidiendo en los hechos, cuya comprobación era el objeto de la apertura de la averiguación disciplinaria, por ende, el alegato de violación al derecho a la defensa por errores en numeración de memos o comunicaciones no es relevante dado el respeto a la garantía al derecho a la defensa que en el procedimiento en cuestión se evidencia. Así se decide.
(…) Igualmente alega la parte recurrente que el acto que lo destituyó del cargo se dictó con violación al derecho a la defensa porque se negó autorización para desplazarse a la ciudad de Caracas a fin de ejercer su derecho a la defensa (…)
De la trascripción precedentemente realizada por este Juzgado en virtud de la cual consignó escrito de descargos y de promoción de pruebas se desprende que éste acudió al proceso disciplinario que se le siguió ejerciendo su derecho a la defensa en su integridad por ende, se desestima el alegato de menoscabo a este derecho. Así se establece.
(…) Por otra parte alegó el recurrente que el acto recurrido violentó el debido proceso y su derecho a la defensa porque al notificársele del inicio del procedimiento disciplinario ya la instrucción del mismo había concluido, es decir, que se habían incorporado todas las pruebas al expediente sin tener la oportunidad de ejercer su derecho al control de la prueba (…)
Al respecto observa este Juzgado que el querellante una vez notificado de la apertura del procedimiento disciplinario tuvo acceso al expediente y a todos los documentos incorporados al mismo al iniciarse la averiguación, solicitó copia certificada de éstos que le fueron debidamente entregadas (…), lo que le permitió ejercer su derecho a la defensa y el control de la prueba, presentando escrito de descargos y de pruebas, por ende, el alegato de violación al debido proceso por menoscabo a su derecho a al (sic) defensa por no tener control de la prueba incorporada a los autos resulta improcedente. Así se decide.
(…) Por otra parte alegó el recurrente que el acto que lo destituyó del cargo adolece del vicio de inmotivación porque se limitó a transcribir la opinión de la Consultoría Jurídica del Instituto, y no explicó los fundamentos de hecho y derecho de la decisión, por lo que fue el consultor jurídico el que dictó el acto (…)
Observa este Juzgado que de la providencia impugnada se desprende los elementos fácticos y jurídicos que sustentaron la decisión, acogiendo el presidente del mencionado instituto el dictamen de la consultoría jurídica el cual citó, éste actuación del presidente es válida dado que el acto puede ser dictado tomando en consideración la opinión del consultor jurídico por ende, improcedente la inmotivación del acto impugnado alegada por el recurrente. Así se decide.
(…) Por último alegó el recurrente que el acto que lo destituyó del cargo que ejercía menoscabo el principio de proporcionalidad al no mantener la debida proporcionalidad y adecuación entre el supuesto de hecho y los fines de la norma, porque el calificativo de injuria fue invocado de manera discrecional por el presidente, alegando que la comunicación que dirigió al Consejo Directivo tuvo el único propósito de hacer del conocimiento la información relacionada con una deuda pendiente para el suministro de provisiones alimentarias ni fue su intención perjudicar a nadie (…)
A los fines de resolver las denuncias formuladas por la parte querellante en su escrito de recurso contencioso administrativo funcionarial, este Juzgado Superior estima necesario realizar un análisis de la motivación del acto (…)
La providencia impugnada consideró que las expresiones del hoy recurrente ‘en cuanto al Presidente como manipuladora, de fines poco transparentes, orientada a ocultar detalles del caso, poco cristalina, prevaricadora, alevosa, poco creíble, desenfrenada de degollinas ideas, con el objetivo de mancillar el honor de las personas, articuladora de mentiras, circense, banal, bufa e inverosímil, aciaga, indigerible, que arremete y descalifica la inteligencia y eficiencia de las personas y orientada a proteger indebidamente al gerente del Canal del Orinoco (E). y agregando, para la gestión de este último los calificativos de desaforada, desordenada, indecorosa e irresponsable’, se subsumía en la causal de destitución de injuria la cual se encuentra prevista en el artíuclo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)
Aprecia este Juzgado que la injuria como causal de destitución de los funcionarios abarca todos aquellos hechos, de palabras o por escrito, que tengan la finalidad de desacreditar en su honor y reputación a otros funcionarios públicos y se ha definido como el agravio o ultraje de palabra o de obra con intención de deshonrar, afrentar, envilecer, desacreditar, hacer odiosa, despreciable o sospechosa a otra persona, ponerla en ridículo o mofarse de ella, donde la acción en la injuria se concreta en la ofensa al honor, a la reputación o el decoro de alguna persona hecha con varias personas juntas o separadas, además son las ofensas a la dignidad de una persona, puestas en manifiesto por palabras, gestos o ademanes que revelan la intención de menospreciar.
En este sentido la injuria abarca todos aquellos hechos, de palabra o por escrito, que tengan la finalidad de desacreditar en su honor y reputación a otros funcionarios públicos, al respecto observa este Juzgado que una vez analizada la comunicación que remitió el 13 de octubre de 2008 el recurrente a los miembros del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Canalizaciones, ésta contiene una serie de palabras que demuestran intención de desacreditar frente a los miembros del mencionada Consejo al Presidente, ya que el uso de palabras efectuadas subjetivamente por el recurrente, como prevaricador, alevoso, carente de ética, aún leídas literalmente son deshonrosas, por ende, este Juzgado desestima el alegato de violación al principio de proporcionalidad del acto esgrimido por el recurrente. Así se decide.
(…omissis…)
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el ciudadano VÍCTOR RAÚL RENGIFO contra la providencia administrativa Nº P-56, dictada el dos (02) (sic) de julio de 2009, por el Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES (INCANAL), mediante la cual le destituyó del cargo de Ingeniero Civil Jefe adscrito a la Gerencia Canal de Orinoco (…)”. (Mayúsculas del original).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Ahora bien, verificada la competencia para conocer de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de noviembre de 2011, por el abogado José González Díaz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada en fecha 6 de junio de 2011, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto se observa lo siguiente:
Se desprende de las actas que conforman el presente expediente que en fecha 25 de noviembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte y en esa misma oportunidad, se le indicó a la parte apelante que debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndole ocho (8) días continuos por el término de la distancia.
Asimismo, en fecha 16 de enero de 2012, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto supra transcrito a los fines previstos en el artículo 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, más los ocho (8) días continuos concediendo por el término de la distancia.
Se observa que consta en folio ochenta y nueve (89) de la tercera pieza, el cómputo realizado por la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “(…) desde el día cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011), fecha en que se inició el lapso para la fundamentación de la apelación, inclusive, hasta el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 16 y 19 de diciembre de 2011. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 26, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2011 y los días 1º, 2 y 3 de diciembre de 2011 (…)”.
Posteriormente, en fecha 17 de enero de 2012, se recibió del ciudadano Víctor Rengifo, asistido por la abogada María Correa, escrito de fundamentación de la apelación.
Es preciso destacar que, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, evidencia esta Alzada que la parte apelante consignó su escrito de fundamentación de la apelación fuera del lapso establecido por la ley, por tal razón es necesario traer a colación la norma contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Negrillas de esta Corte).

Al respecto, esta Instancia Jurisdiccional puede apreciar del referido artículo si la parte apelante no fundamenta su apelación en el lapso estipulado por la ley, el Tribunal de Alzada debe declarar desistida la apelación por falta de fundamentación.
Conforme al dispositivo legal precedentemente transcrito queda establecido que la parte apelante debe presentar su escrito contentivo de los fundamentos de hecho y derecho de dicha apelación, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al auto donde se da cuenta de lo contrario se considerará desistida la misma.
De igual modo cabe precisar, que en relación con lo expuesto, y visto que la parte apelante formalizó su apelación en fecha 17 de enero de 2012, es decir, después de culminado el lapso para la fundamentación, debe esta Corte declarar el desistimiento del presente recurso de apelación por la consignación extemporánea del escrito de fundamentación.
En este sentido es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013, de fecha 19 de octubre de 2010, caso: Gerardo William Méndez Guerrero, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, a tal efecto precisó lo siguiente:
“(…) El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación”.

Siendo así, esta Alzada observa que puede constatarse en las actas que corren insertas en el presente expediente que una vez abierto el lapso para la fundamentación de la apelación la misma no se efectuó, esto es diez (10) días de despacho, que en el caso de autos comenzó a transcurrir desde el 5 de diciembre de 2011, luego de haber transcurrido los ocho (8) días continuos concedidos como término de la distancia, en tal sentido cabe destacar que la parte apelante no consignó el escrito pertinente para la fundamentación de la apelación de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tanto opera la consecuencia jurídica que “La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”.
Ello así, observa esta Alzada que por cuanto no se desprende del texto del fallo apelado que el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Por las razones antes expuestas, resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2011, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por el abogado José González Díaz, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano VÍCTOR RAÚL RENGINFO, titular de la cédula de identidad N° 4.833.649, contra la decisión dictada en fecha 6 de junio de 2011, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES (INCANAL).
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (6) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL




La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/21
Exp. Nº AP42-R-2011-001326

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_________.
La Secretaria Acc.,