TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001093
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 4 de octubre de 2011, se recibió Oficio Nº 377-11 de fecha 22 de septiembre de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante el cual remitió expediente contentivo recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto por el ciudadano ANTONIO KASSAPIS PROGONI, actuando en su condición de Gerente de la Empresa AUTOLAVADO FORMULA 1, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 76, Tomo 10-A, de fecha 26 de marzo de 2008, debidamente asistido por el abogado Pedro Castillo Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 24.187, contra el acto administrativo Nº AMG-DAT-01-2009 de fecha 24 de marzo de 2009, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la parte recurrente contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 11 de agosto de 2011, que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 6 de octubre de 2011, se dio cuenta a la Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en el entendido que una vez vencido los cinco (5) días continuos que se concedieron como término de la distancia, la parte apelante debía fundamentar la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguiente. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 25 de octubre de 2011, se recibió del abogado Iván Benito Díaz Vásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 25.057, actuando con el carácter de apoderado judicial de Auto Lavado Fórmula 1, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de noviembre de 2011, inclusive, se aperturó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 8 de noviembre de 2011, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 9 de noviembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 10 de noviembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Efectuado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte pasa a decidir con base en los siguientes argumentos:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.
Del escrito presentado por la representante judicial del recurrente el 25 de mayo de 2009, por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se colige que los fundamentos del recurso interpuesto son los siguientes:
Alegó, que “[su] representada, AUTOLAVADO FORMULA [sic] 1, C.A., tramitó por ante la Alcaldía del Municipio Marcano, toda la documentación para la construcción del espacio físico de dicha Compañía, obteniendo en consecuencia toda la permisología de construcción para tales fines, incluso la forma arquitectónica de la fachada, fue diseñada y aprobada por la Alcaldía […]”. (Mayúsculas del recurrente) (Corchetes de esta Corte).
Arguyó, que fueron aprobados los Planos de Construcción por la Alcaldía, la Acreditación Técnica el Registro de Actividades Susceptibles de Degradar el Ambiente expedidos por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, así como, acompañó Documento Constitutivo de Fianza a favor de dicho ente, Contrato de Servicio de Energía Eléctrica, expedida por la empresa Séneca, Factibilidad de Servicio expedido por Hidrológica del Caribe, C.A., (Hidrocaribe) y permiso para ruptura de una sección de la acera, para empotramiento de cloaca, emitido por la Dirección de Ingeniería Municipal.
Sostuvo, que “[…] [a]demás de la tramitación y obtención de todos los permisos y documentos señalados, obtuvi[eron] firmas y el criterio de los pescadores y de personas vecinas del municipio [sic], quienes consideraron que el funcionamiento en la calle de la Marina de la ciudad de Juangriego [sic], en nada afecta el medio ambiente ni constituye ninguna perturbación social, ni degrada el sentido estético y armónico de la ciudad […]”. (Corchetes de esta Alzada).
Esgrimió, que “[…] habiéndose cumplido con todos y cada uno de los requisitos exigidos por los órganos jurisdiccionales [sic] se [les] permitió o concedió la Licencia para la realización de las Actividades Comerciales, cuya licencia está signada con el Número 2.647, [...]; y es así, como una vez cumplido los requisitos y obtenidos todos los permisos, di[eron] apertura al negocio y comenza[ron] a trabajar el día, [sic] 29 de Enero del […] año 2.009, con una Nómina de Nueve (09) Trabajadores”. (Paréntesis del recurrente) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Sostuvo, que “[…] estuvi[eron] trabajando hasta el día 24 de marzo del […] año 2.009, fecha en la cual, la Alcaldía del Municipio Marcano, de manera sorpresiva, [les] notificó de que mediante Resolución de esa misma fecha (24-03-2.009 [sic]), signada con el Número AMGMDAT. 01-2009, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Marcano, se [les] había REVOCADO la Licencia de Actividades Comerciales, por considerar que dentro de los recaudos consignados se obvió la CONFORMIDAD DE USO, emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal y el Certificado del Cuerpo de Bomberos, consecuencialmente ordenó el cierre del Establecimiento comercial, y se [les] concedió un Plazo de Diez (10) días hábiles, siguiente al recibo de dicha Resolución, para solventar la situación […]”. (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Señaló, que “[…] de inmediato comenza[ron] a recabar nuevamente la documentación requerida, no obstante advertirles a la Alcaldía, de que en su oportunidad consigna[ron] tales documentos y que si no aparecían después de tanto tiempo, no podía imputarse[les] a [ellos] la pérdida o extravío de los mismos en las dependencias de esa Alcaldía”. (Corchetes de esta Alzada).
Acotó, que “[…] [h]echa nuevamente la Solicitud de CONFORMIDAD DE USO, ante el Ingeniero Municipal, tal como consta de la solicitud correspondiente que en copia fotostática [...] acompañ[ó], éste no [les] dio respuesta oportuna, por lo que procedi[eron] a presentar copia fotostática del Certificado del Cuerpo de Bomberos, y estando todavía esperando la respuesta del ingeniero Municipal, concerniente a la Conformidad de Uso, el día 7 de Abril de 2009, […], la alcaldía [sic] del Municipio Marcano, procedió al cierre del negocio, siendo el día Número Nueve (09), de los Diez (10) Días que [les] habían concedido como plazo para consignar nuevamente los documentos antes señalados”. (Mayúsculas del recurrente) (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que “[…] [esa] situación, infringe y viola [su] derecho a la defensa, contemplado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se [les] informó o notificó previamente del acto administrativo, sino que fu[eron] sorprendidos y enterados del mismo, el propio día que se dictó la Resolución que [les] REVOCO [sic] la Licencia de Actividades Comerciales, sin haber tenido [ellos] jamás conocimiento de acto administrativo previo alguno […]”. (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Aseveró, que “[…] el Ingeniero Municipal del Municipio Marcano, dio respuesta a [su] solicitud de Conformidad de Uso, NEGÁNDOLA, y aduciendo como motivo a la negativa lo siguiente: ‘el negocio está ubicado en un área que está zonificada en el Plan Urbanístico Local, como ZAEL-AC, destinado a una propuesta que es orientada a revitalizar la zona, favoreciendo, básicamente el USO TURÍSTICO RECREACIONAL y la valorización de los espacio públicos y privados para rescatar los valores paisajísticos y escénicos de la Bahía de Juangriego [sic], manteniendo la trama urbana tradicional y su valor comercial’ (Sic.) […]”. (Mayúsculas y subrayado del recurrente) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Acotó, que “[esa] circunstancia comporta un falso supuesto, toda vez que la Municipalidad había concedido toda la permisología para el funcionamiento del negocio, inclusive el de CONFORMIDAD DE USO, y ningún momento se informó de esa situación planteada por el Ingeniero Municipal, por demás sin lógica ni fundamento esencial para negar a es[as] alturas el permiso en referencia, nótese que el motivo de la negación consiste en una PROPUESTA, que no está fundamentada en ninguna Ordenanza, Ley, Acta o Resolución Municipal, y que por lo demás no está en vigencia, ni se está desarrollando ningún proyecto en la zona, que pueda considerarse válido para interponerlo como fundamento de la negativa en cuestión, y máxime cuando ese Organismo Municipal había concedido con anterioridad, el Permiso de Uso conforme, y que fue consignado al Expediente correspondiente, y en razón de ello se nos otorgó la Licencia de Actividades Comerciales, y el documento atinente a USO CONFORME o CONFORMIDAD DE USO y EL CERTIFICADO DEL CUERPO DE BOMBEROS, y se extravió de esa Corporación, no es motivo para la revocación de la Licencia, máxime cuando se [les] otorgaron diez (10) días para consignarlos y se [les] niega el Uso Conforme, alegando una circunstancia distinta y no cónsona con la situación […]”. (Mayúsculas y paréntesis del recurrente) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Alegó, que “[...] la Resolución en comento [AMGMDAT. 01-2009 del 24 de marzo de 2009] viola [sus] derechos y [les] causa perjuicios patrimoniales, toda vez que [han] hecho una inversión que al estar paralizada [les] acarrea pérdidas económicas, se [les] viola el derecho al trabajo, a dedicar[se] libremente a la actividad económica, la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, como lo consagra el Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Corchetes de esta Corte).
Arguyó, que “[en] fecha 15 de Abril de 2.009, interpusi[eron] Recurso de Reconsideración ante el ente administrativo, […], y habiendo transcurrido el lapso legal para el pronunciamiento de la administración, el funcionario autor del acto no contestó en forma alguna dicho Recurso […]”. (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Indicó, que “[…] en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contenciosa administrativa de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares, lo cual fue acogido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional; y en atención al silencio de la autoridad administrativa, opta[ron] por acudir a la sede judicial para acceder a la jurisdicción contencioso administrativo, a fin de interponer el recurso de nulidad plasmado en es[e] libelo”. (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Sostuvo que “[l]a medida de revocatoria de la Licencia de Actividades Comerciales, y el cierre del negocio, evidentemente, [les] viola el derecho al Trabajo, a dedicar[se] libremente a la actividad económica, la libertad al trabajo, a la empresa y al comercio, ya que no existe causal legal alguna para la determinación de la Resolución en referencia.- También les fueron conculcados y lesionados sus derechos al Trabajo a los nueve trabajadores que operaban en la empresa y consecuencialmente se perjudica a nueve familias que vivían del sustento que les proporcionaba dichos trabajadores con el producto de su trabajo en la empresa Autolavado Fórmula 1, C.A. […]”. (Corchetes de esta Alzada).
Manifestó, que “[…] en la fase de sustanciación del procedimiento administrativo, es cuando debe ejercerse el derecho a la defensa, para evitar la arbitrariedad de la administración y la consecuencial indefensión del administrado o personas con interés en la misma; cabe decir que la manifestación más importante del derecho a la defensa en la esfera del procedimiento administrativo, es el derecho a ser oído, alegar y probar lo que considere pertinente y necesario el particular, antes de que la administración decida el procedimiento […]”. (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Afirmó, que “[…] [en] el presente caso, la administración nunca [les] notificó del procedimiento, y como lo h[an] sostenido precedentemente, [les] sorprendió el día 24 de Marzo de 2.009, cuando se [les] notificó de la Resolución dictada ese mismo día, donde se revocaba la Licencia de Actividades Comerciales, y se ordenaba el cierre del negocio.- De tal suerte, que al no haber sido notificados previamente, a la Resolución en referencia, del procedimiento administrativo, si es que acaso se abrió previamente ese procedimiento, que culminó con dicha resolución, se [les] cercenó y violó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, lesionando así las garantías necesarias para la protección de nuestros derechos fundamentales dentro de la relación procedimental, y que están contempladas en nuestra carta magna [sic], específicamente en los Artículos 49, 141 y 143”. (Corchetes de esta Corte).
Solicitó, que “[…] el procedimiento administrativo que determinó la Resolución aquí cuestionada, infringió los derechos y garantías constitucionales denunciados, y que están consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26, 27. 49, 87. 88, 141, 143; y en razón de ello, que acud[e] ante su competente autoridad, para demandar como en efecto formalmente demand[a], la nulidad y absoluta de la Resolución Número AMGM-DAT-01-2009, de fecha 24 de Marzo de 2.009, proferida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Marcano del estado [sic] Nueva Esparta, […]”´. (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Alegó, que “[…] el llamado por la doctrina como ‘amparo Acumulado’, tiene un carácter meramente cautelar, pues su objeto es tutelar provisionalmente la posición jurídica constitucional del solicitante mientras dure el juicio, es decir, subordinada al procedimiento final que se emita sobre el recurso contencioso administrativo de anulación […]”. (Corchetes de esta Corte).
Igualmente solicitó, que “[…] que se declare medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la Resolución o Acto Administrativo que Revocó la Licencia de Actividades Comerciales y Ordenó el Cierre de la Sociedad de Comercio AUTOLAVADO FORMULA [sic] 1, C.A., en virtud , de que en el procedimiento y decisión (Resolución), que se demanda su nulidad, se violaron derechos y garantías constitucionales, tal y como se señaló, determinó y demostró supra, cuyos derechos están amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en su Artículo 27, y a los fines de suspender temporalmente hasta tanto se decida el juicio principal de nulidad, los efectos violatorios de la Resolución demandada, interpon[e] la acción de amparo cautelar acumulado, contra la ejecución del cierre del negocio y la suspensión de la Licencia de Actividades Comerciales, para que una vez admitida la demanda principal, se decrete medida cautelar innominada, encaminada a ordenar a la Alcaldía del Municipio Marcano, la suspensión inmediata del cierre del Autolavado Fórmula 1, C.A., ordenar la entrega de la Conformidad de Uso y restituir el orden jurídico infringido que está causando graves daños patrimoniales a [su] representada […]”. (Mayúsculas del recurrente) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Cimentó la petición de protección cautelar en “[…] lo preceptuado en los Artículos 585 y 588 del Código de reprocedimiento [sic] Civil, establecidos y cumplidos como están los presupuestos o requisitos que la norma jurídica exige, como lo son: a) Fomus Boni Iuris, esto es que el derecho que se pretende tutelar es verosímil y existe el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo; b) Periculun In Mora, que lo constituye la amenaza que se produzca un daño irreversible para el solicitante por el retardo en obtener la sentencia; c) Periculum in damni, por existir el temor fundado de que lo efectos del acto administrativo [les] caus[e] lesiones graves de difícil reparación”. (Corchetes de esta Alzada).
Consideró, que “[eso] se demuestra en la documentación producida que evidencia la violación del derecho a la defensa, la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo, que con el cierre del negocio acarrea lesiones y perjuicios patrimoniales de difícil reparación, toda vez que las maquinarias y equipos de trabajo al estar paralizados sufren deterioros por el desuso y la inclemencia del tiempo, amen [sic] del perjuicio y lesión que ocasiona haber hecho una inversión que al paralizarse de manera ilegal la operatividad del negocio, genera pérdidas que son de difícil reparación, lo cual debe ser restablecido mediante la medida cautelar, mientras se decide el juicio principal, también se les causa graves lesiones a los trabajadores de la nómina de la empresa, al cercenárseles su derecho al trabajo y a su grupo familiar al privárseles a nueve familias del sustento económico que generaban esos trabajadores”. (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Finalmente, pidió que el recurso contencioso administrativo de nulidad y amparo cautelar acumulado, fuera admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva con todos los pronunciamiento de ley.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 7 de julio de 2010, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
“[…omissis…]
Así las cosas, se observa que el acto recurrido fue dictado dentro de un procedimiento sumario de verificación de documentación para determinar la validez y legalidad de la licencia comercial otorgada a una contribuyente previsto en los artículos 39 y siguientes de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar vigente, promulgada por el mencionado Cuerpo Edilicio.
En es[e] sentido, se concluye que si bien el acto no es definitivamente firme en sede administrativa ni resuelve el fondo del asunto planteado, porque fue iniciado de oficio por la propia Administración Municipal, no es menos cierto que ha afectado a la administrada sociedad mercantil AUTOLAVADO FORMULA [sic] I, C.A., en sus derechos personales, legítimos y directos al ordenar el cierre de su establecimiento comercial, por lo que podía recurrirse de su presunta ilegalidad e inconstitucionalidad en vía administrativa, inclusive así lo expresó la misma resolución en su artículo SEGUNDO, y como efectivamente lo hizo la recurrente, a través del escrito por ella presentado en fecha 15-4-2009 [sic], tal como se apreció y valoró por es[e] Tribunal en el numeral 3.15 del punto 3 de es[e] fallo.
Ahora bien, es el caso que la mencionada empresa interpuso en fecha 15-4-2009 [sic], el recurso de reconsideración a que alude la Resolución AMGM-DAT-01-2009 de fecha 24-3-2009 [sic], en contra y ante la Dirección de Administración Tributaria de la referida Alcaldía, que era el órgano decisor. En consecuencia, la recurrente ejerció el mencionado recurso administrativo tempestivamente, es decir, dentro de los quince (15) días hábiles a que se contrae el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero formuló el recurso judicial de nulidad ante es[e] Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, pero formuló el recurso judicial de nulidad ante es[e] Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado nueva Esparta, que ahora nos ocupa, en fecha 20-5-2009 [sic], sin dejar transcurrir los noventa (90) días hábiles siguientes a su presentación, a que se refiere el artículo 91, eiusdem, para que se produjera la decisión o, en su defecto, operara el silencio administrativo para el ejercicio del recurso administrativo subsiguiente como era el recurso jerárquico ante el Alcalde del Municipio Marcano, Superior jerárquico del Director de Administración Tributaria. De es[a] manera, la recurrente debía esperar el agotamiento de los recursos internos previos que ya se había iniciado en sede administrativa con la proposición del recurso de reconsideración, para impugnar la aludida resolución a través del presente recurso contencioso administrativo de anulación.
Así las cosas, se observa que, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa debe agotarse previamente el ejercicio de los recursos administrativos, si uno de és[os] ya se hubiere propuesto, debiendo esperar la resolución de los mismos para acudir a la vía judicial, ya que de lo contrario acarrea la inadmisibilidad del recurso judicial, como que ahora nos ocupa.
En el presente caso, el artículo SEGUNDO de la Resolución impugnada de fecha 24-3-2002 [sic], expresa lo siguiente: ‘De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Sociedad Mercantil (sic.) a[hí] mencionada queda honrada con los recursos que le otorga la mencionada ley y que debe ser interpuesto (sic.) por ante e[se] Despacho, en los lapsos establecidos en el artículo 86 de dicha Ley’ con lo cual la recurrente AUTOLAVADO FÓRMULA I, C.A., mediante la interposición del escrito contentivo del recurso de reconsideración en fecha 15-4-2009 [sic], el cual acompaño a su escrito recursorio [...].
Al respecto, el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que: […omissis…]
En razón de la norma transcrita, interpuesto como fue el recurso de reconsideración en fecha 15-4-2009 [sic], el plazo para su decisión era de noventa (90) días, tal como lo dispone el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de manera que debía discurrir íntegramente para que operara el silencio administrativo negativo previsto en el artículo 4, eisdem, que dispone lo siguiente: […omissis…]
En efecto, si la recurrente propuso su recurso de reconsideración en fecha 15-4-2009 [sic] ante la Administración Municipal y posteriormente presentó su recurso de nulidad ante es[e] Tribunal en fecha 20-5-2009 [sic], durante es[e] lapso de tiempo no transcurrieron noventa (90) días hábiles para que aquel se resolviera, ni tampoco se interpuso el recurso jerárquico que era el recurso administrativo subsiguiente, por lo que, se concluye, que la vía contencioso administrativa no se encontraba abierta para ese momento, hasta que el aludido recurso no se hubiere decidido en sentido contrario o distinto al solicitado por la recurrente o no se hubiere producido decisión dentro del plazo correspondiente, de acuerdo al artículo 93 de la misma Ley, además de la inexistencia de formulación del recurso jerárquico.
De manera que en el presente caso, al haberse alegado en el escrito recursorio (folios 3 y 4) que no hubo respuesta debida y oportuna por parte de la Dirección de Administración Tributaria dentro del lapso legal, la recurrente yerra al computar un plazo distinto al lapso de noventa (90) días fijado por el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para verificar si operó o no la ficción del silencio administrativo, el cual debe contarse por días hábiles, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece […omissis…] siendo interpretado en los mismos términos por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En es[e] orden de ideas, por notoriedad judicial, quien a[ca] se pronuncia conoce de existencia de calendarios judiciales que al principio de cada año, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura suministra a todas las Oficinas de las Direcciones Regionales y Tribunales de la República, donde se establecen los días laborables. Al respecto, se advierte que el Calendario Judicial del año 2009, aparecen indicados días laborables y no laborables, a nivel nacional, del cual se pueden inferir los días hábiles, en el sentido establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, antes transcrito.
Así las cosas se observa en el referido Calendario Judicial que, entre los días 15-4-2009 [sic], exclusive y el día 25-5-2009 [sic], fecha en la cual se propuso el recurso contencioso administrativo de anulación ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, transcurrieron los siguientes días calendario: ABRIL: jueves 16, viernes 17, lunes 20, martes 21, miércoles 22, jueves 23, viernes 24, lunes 27, martes 28, miércoles 29 y jueves 30. MAYO: lunes 4, martes 5, miércoles 6, jueves 7, viernes 8, lunes 11, martes 12, miércoles 13, jueves 14, viernes 15, lunes 18, martes 19, miércoles 20, jueves 21, viernes 22 y lunes 25.
En consecuencia, desde el día 15-4-2009 [sic], fecha en que la sociedad mercantil AUTOLAVADO FÓRMULA I, C.A., ya identificada, propuso su recurso de reconsideración ante la Dirección de Administración Tributaria, exclusive, hasta el día 25-5-2009 [sic], oportunidad en que la recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo de anulación bajo examen, inclusive, transcurrieron VEINTISIETE (27) DÍAS HÁBILES. En consecuencia, concluye es[e] Juzgado Superior que para és[a] última oportunidad, 25-5-2009 [sic], aún no había vencido el plazo de NOVENTA (90) DÍAS HÁBILES, en interpretación de las normas administrativas ‘in commento’, para que se produjera la denegación tácita del recurso de reconsideración previamente ejercido y quedaba en espera la formulación del recurso jerárquico subsiguiente a aquél para así proceder a la vía contenciosa administrativa, todo lo cual hace procedente la INADMISIBILIDAD del recurso judicial interpuesto por la prenombrada recurrente, contra la Resolución Nº Resolución AMGM-DAT-01-2009 de fecha 24-3-2009 [sic], dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio marcano [sic] del estado [sic] Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.
En razón de la declaratoria de inadmisibilidad anterior, resulta improcedente para es[e] Juzgado Superior, pase a analizar el fondo del asunto. ASÍ SE DECIDE.
VI. DISPOSITIVA.
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, es[e] Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: INADMISBLE el recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil AUTOLAVADO FÓRMULA I, C.A., […omissis….]. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas a la parte recurrente dada la naturaleza de la decisión
[…Omissis…]” (Mayúsculas, negritas, paréntesis y subrayado del iudex a quo) (Corchetes de esta Corte).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 25 de octubre de 2011, el abogado Iván Benito Díaz Vázquez, actuando con el carácter de apoderado judicial de sociedad mercantil Autolavado Fórmula 1, presentó escrito de fundamentación de la apelación con base en los argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
Alegó, que “[su] representada, ‘AUTOLAVADO FORMULA [sic] 1, C.A.’, tramitó por ante la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta; toda la documentación necesaria para la construcción de la planta física que serviría de asiento al comercio AUTOLAVADO FORMULA [sic] 1, C.A., una vez concluidas las obras civiles se tramitó por ante la misma Alcaldía, previo cumplimiento de todos los requisitos de Ley la necesaria e indispensable Licencia [sic] para actividades Comerciales, licencia esta que fue otorgada por la prenombrada Alcaldía, en fecha 14 de Mayo de 2.008, identificada con el número 2.647, y con una valides [sic] hasta el día 31 de Diciembre del año 2.008”. (Mayúsculas y negritas del apelante) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Adujo, que “[…] repentinamente y sin ninguna clase de aviso, en fecha 24 de marzo de 2.009, funcionarios adscritos a la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, notificaron a [su] representada que por Resolución de esa misma fecha, valga decir veinticuatro [24] de Marzo de 2.009, identificada con el numero [sic] AMGMAT 01-2009, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, le era REVOCADA la Licencia de Actividades Comerciales, por considerar que había sido obviada alguna documentación, ordenando consecuencialmente el cierre del establecimiento Comercial; y concediéndole a [su] representada un plazo de Díez [sic] (10) días hábiles para la presentación de la documentación supuestamente faltante”. (Mayúsculas y negritas del escrito) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Sostuvo, que “[…] en fecha 07 de Abril de 2.009, a las nueve de la mañana, funcionarios adscritos a la Alcaldía de Marcano del Estado Nueva Esparta, procedieron a cerrar el fondo de comercio que represent[a], siendo es[e] el NOVENO DÍA (día 9), de los DIEZ, (10), concedidos a [su] patrocinado para presentar la documentación supuestamente faltante, vulnerando de es[a] manera EL DERECHO A LA DEFENSA además de VULNERAR EL DEBIDO PROCESO, a que tiene derecho al empresa ‘AUTOLAVADO FORMULA [sic] 1, C.A.”. (Subrayado y negritas del apelante) (Corchetes de esta Alzada).
Expuso, que “Ante es[e] arbitrario cierre; y ante el ensañamiento de la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta en contra de [su] patrocinada, se activaron los mecanismos que le concede la Ley para ejercer su Defensa y así tratar de obtener nuevamente la REVOCADA licencia de Actividades Comerciales e Industriales, en vista de la violación del Derecho al trabajo que tienen los propietarios de la empresa que represent[a]; así como la vulneración de Derechos Fundamentales de los nueve (09) padres de familia que quedaron sin empleo ante es[a] arbitraria medida violatoria de los postulados económicos en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Mayúsculas del apelante) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Manifestó, que “[…] en fecha 15 de Abril de 2.009, se interpuso RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, por ante el Ente Administrativo, (Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta), en busca de una solución expedita que pusiera fin a es[e] arbitrario cierre”. (Mayúsculas y negritas del escrito) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Precisó, que “[…] el funcionario de la Alcaldía de Marcano, nunca respondió, ni emitió respuesta alguna, incurriendo de es[a] manera en un silencio que es interpretado por el artículo cuarto [sic] de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como una respuesta negativa al recurso intentado; y dado el hecho de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia eliminó el requisito previo del agotamiento de la vía administrativa como presupuesto necesario para la dimisión de la pretensión contenciosa administrativa de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares, lo que fue acogido por el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala constitucional, en atención al silencio de la autoridad administrativa ante los requerimientos de los administrados, es por lo que se acudió a la sede judicial, para acceder a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a fin de intentar el Recurso de Nulidad antes mencionado”. (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Esgrimió, que “[…] [su] patrocinada intentó por ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la CIRCUNSCRIPCIÓN Judicial del estado Nueva Esparta, RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD POR RAZONES DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD, conjuntamente con una medida cautelar innominada en contra del Acto Administrativo de efectos particulares dictado por la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta; recurso e[se] que fue admitido por auto dictado por el prenombrado Juzgado Superior […], en fecha 28 de mayo de 2.009”. (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte).
Destacó, que “[…] el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta decidió erróneamente que [su] representada interpuso un recurso contencioso administrativo de anulación bajo examen, sin haber vencido un inexistente plazo de noventa días desde que se intento [sic] el Recurso de Reconsideración por ante el Ente Administrativo para que se produjera la decisión del Recurso previamente ejercido; igualmente consideró el Juzgador que [su] representada no intentó el Recurso Jerárquico subsiguiente al de Reconsideración, para así poder tener acceso a la vía contencioso administrativa, vulnerando de es[a] manera el ‘principio pro actione y el principio antiformalista’, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al declarar INADMISIBLE el Recurso de nulidad sometido a su consideración, en las circunstancias antes expuestas”. (Resaltado del apelante) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Sostuvo, que “[d]e la lectura y análisis del fallo recurrido, se infiere que el mismo incurre en violaciones de normas de Rango Constitucional; así como en errónea aplicación del Derecho Adjetivo que regula el Procedimiento Contencioso Administrativo, colocando a la empresa ‘AUTOLAVADO FORMULA [sic] 1, C.A.’ en estado de indefensión, al no permitírsele acceder a los órganos jurisdiccionales, en busca de la restitución de Derechos fundamentales que le fueran vulnerados por la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta […]”. (Mayúsculas y negritas del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Alegó, que “[p]retende la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 07 de Julio de 2.010, declarar INADMISIBLE, el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad intentado en contra del acto administrativo de efectos particulares dictado por la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, por considerar que [su] patrocinado no cumplió con los lapsos establecidos en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. (Resaltado y mayúsculas del apelante) (Corchetes de esta Alzada).
Arguyó, que “[…] [su] representada ‘AUTOLAVADO FORMULA [sic] 1 C.A.’, interpuso el Recurso de Reconsideración por ante el DIRECTOR DE ADMINISTRACION [sic] TRIBUTARIA DE LA ALCALDIA [sic] DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, que fuera el funcionario que en el ejercicio de sus funciones dictó el acto administrativo de efectos particulares demandado en nulidad por ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo; funcionario éste que evidentemente ejerce una función en un nivel inferior en el orden jerárquico de la Administración Pública que el Ministro; y por consiguiente es[a] norma, artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es INAPLICABLE en el caso de autos, toda vez que es[e] lapso de NOVENTA (90) DIAS [sic], esta reservado única y exclusivamente para la figura del MINISTRO y no para Actos Administrativos que por su naturaleza se deben ejercer por ante funcionarios de menor jerarquía y completamente distintos al Ministro, como lo fue en el presente caso”. (Mayúsculas, negritas, subrayado y paréntesis del apelante) (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “[…] el fallo recurrido incurre en una errónea aplicación del Derecho Adjetivo, toda vez que el lapso para decidir el recurso de Reconsideración ejercido por ante el DIRECTOR DE ADMINISTRACION [sic] TRIBUTARIA DE LA ALCALDIA [sic] DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, es el contenido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Sostuvo, que “[…] el fallo recurrido mezcla o combina indebidamente dos normas que son antagónicas, y es así como quien sentencia incurre en la infracción denunciada, al comenzar correctamente señalando o indicando la oportunidad procesal para ejercer el Recurso de Reconsideración ante un funcionario distinto al Ministro, indicando que [su] patrocinado ejerció el mencionado recurso administrativo tempestivamente, es decir, dentro de los quince (15) días hábiles a que se contrae el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. (Subrayado del escrito) (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “[…] de una manera completamente insólita y errónea el Juzgador, obvia la parte in fine del artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece la oportunidad procesal dentro de la que se debe decidir el Recurso intentado, para inexplicablemente señalar que el lapso para decidir es el de Noventa (90) días, contenido en el artículo 91 Ejusdem”. (Paréntesis del apelante) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Afirmó, que “[e]s evidente la errónea aplicación de la Ley en la que incurre el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en el fallo recurrido, en perjuicio de [su] representada, al condicional a [su] representada, impidiéndole de esa manera el acceso al órgano jurisdiccional para intentar el recurso jerárquico después de haber operado el silencio administrativo”. (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Precisó, que “[e]s así como la errónea aplicación del lapso contenido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lugar de la aplicación de la parte in fine del artículo 94 ejusdem, vulnera el derecho a la Tutela Jurídica efectiva de [su] representada a quien no se le admitió el Recurso de Nulidad intentado oportunamente dentro de los lapsos contenidos en la Ley, vulnerándose el derecho que tiene a una decisión dictada conforme a derecho, que determine el contenido y la extensión del derecho deducido”. (Subrayado del escrito) (Corchetes de esta Corte).
Esgrimió, que “[…] lo procedente es la aplicación del lapso contenido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no el contenido del artículo 91 Ejusdem como erróneamente se estableció en el fallo recurrido”. (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional)
Apuntó, que “[esa] incorrecta aplicación de las normas adjetivas, h[izo] incurrir en error al Tribunal de la causa al NO RECONOCER LA EXISTENCIA DE LA NEGATIVA QUE PRODUCE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO, por haber transcurrido el lapso mayor a los quince (15) días desde la presentación de la solicitud por parte de [su] representado por ante EL DIRECTOR DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDIA [sic] DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, quien era quien debía resolver y decidir dentro del lapso estipulado en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y no en el lapso de NOVENTA (90) DIAS [sic], COMO ERRONEAMENTE [sic] ESTABLECE EL FALLO RECURRIDO”. (Mayúsculas, negritas y paréntesis del apelante) (Corchetes de esta Alzada).
Arguyó, que “[…] la mala aplicación de los lapsos legales, le causa un grave perjuicio a [su] representada, quien ejerció oportunamente su Recurso Administrativo por ante la persona del Director de Administración Tributaria; y habiendo una respuesta tácita negativa por haber transcurrido más de los quince días [sic] que establece la norma ‘in Commento’, por aplicación de los postulados contenidos en el artículo cuarto [sic] de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tenía [su] representado el Derecho a ejercer el Recurso Contencioso Administrativo de anulación bajo examen, que en efecto intent[ó] y que fuera erróneamente INADMISIBLE, en el fallo recurrido”. (Subrayado del apelante) (Corchetes de esta Corte).
Acotó, que “[…] la no aplicación de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que eliminó el requisito previo del agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares, evitando de es[a] manera condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de es[a] manera la tutela judicial efectiva, el principio ‘pro actione’ y el principio ‘antiformalista’ consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Corchetes de esta Alzada).
Solicitó, que “[…] se declare CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN; y que como consecuencia de la declaratoria que se haga, se ordene la admisión del Recurso de Nulidad que dio origen a la causa que nos ocupa; y que una vez admitido el mismo se pase a dictar de inmediato la sentencia al fondo del asunto con vista a lo actuado dentro del proceso”. (Mayúsculas, negritas y subrayado del escrito) (Corchetes de esta Corte).
Igualmente peticionó, que “[…] se ordene al ciudadano [sic] Juez, del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que sin demora alguna decrete la medida cautelar innominada solicitada en el escrito recursorio en contra del Acto Administrativo de efectos particulares dictado por la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta y restituya de inmediato a la empresa ‘AUTOLAVADO FORMULA [sic] 1, C.A.’, el Derecho que tiene a ejercer la actividad comercial, contenida en sus estatutos sociales, hasta que exista una sentencia definitivamente firme, que ponga fin a la presente causa”. (Negritas y mayúsculas del recurrente en apelación) (Corchetes de esta Alzada).
Finalmente solicitó, que “[…] que el presente Recurso sea admitido, sustanciado conforme a Derecho y declarado CON LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley”. (Mayúsculas, negritas y subrayado del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-Del thema decidendum
Establecido lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que el thema decidendum del presente caso se funda en la solicitud de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº AMGM-DAT-01-2009, de fecha 24 de marzo de 2009, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, por cuanto según el recurrente, no se cumplió el procedimiento legalmente establecido, violentando de esta manera su derecho a la defensa y al debido proceso, así como, el derecho al trabajo y a la libertad económica.

Por su parte, la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 7 de julio de 2010, declaró INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, en razón que, de conformidad con el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos aún no había vencido el plazo de noventa (90) días hábiles, para que se produjera la denegación tácita del recurso de reconsideración ejercido quedando en criterio del iudex a quo la formulación del recurso jerárquico para así, recurrir a la vía contencioso administrativa.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Ahora bien, la representación judicial de la Sociedad Mercantil Autolavado Fórmula I, C.A., en su escrito de fundamentación a la apelación denunció que: 1) La sentencia apelada incurrió en errónea interpretación del derecho adjetivo al establecer que el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar era inadmisible de conformidad con el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que la norma aplicable al presente caso era lo dispuesto en el artículo 94 ejusdem; 2) Falta de aplicación del silencio administrativo contenido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no reconocer que había transcurrido el lapso de quince (15) días para resolver el recurso de reconsideración que establece el artículo 91 ejusdem, y; 3) Violación de la tutela judicial efectiva al no aplicar la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que eliminó el requisito previo del agotamiento de vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de los recursos contenciosos administrativos de nulidad.

Dicho lo anterior, observa esta Corte que el objeto del presente recurso de apelación gira en torno a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto por la parte recurrente, por cuanto a criterio del iudex a quo- aún no había vencido el plazo de noventa (90) días hábiles necesarios para que se produjera la denegación tácita del recurso de reconsideración previamente ejercido, quedando a la espera la formulación del recurso jerárquico para así acceder a la jurisdicción contencioso administrativa.
Hechas las consideraciones anteriores, pasa esta Corte a resolver lo atinente al recurso de apelación interpuesto y al respecto observa:
-De la errónea interpretación del derecho adjetivo.
Ahora bien, aprecia esta Corte que la representación judicial del apelante en su escrito de fundamentación, entre otras cosas, señaló que “[…] [su] representada ‘AUTOLAVADO FORMULA [sic] 1 C.A.’, interpuso el Recurso de Reconsideración por ante el DIRECTOR DE ADMINISTRACION [sic] TRIBUTARIA DE LA ALCALDIA [sic] DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, que fuera el funcionario que en el ejercicio de sus funciones dictó el acto administrativo de efectos particulares demandado en nulidad por ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo; funcionario éste que evidentemente ejerce una función en un nivel inferior en el orden jerárquico de la Administración Pública que el Ministro; y por consiguiente es[a] norma, artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es INAPLICABLE en el caso de autos, toda vez que es[e] lapso de NOVENTA (90) DIAS [sic], esta reservado única y exclusivamente para la figura del MINISTRO y no para Actos Administrativos que por su naturaleza se deben ejercer por ante funcionarios de menor jerarquía y completamente distintos al Ministro, como lo fue en el presente caso”. (Mayúsculas, negritas, subrayado y paréntesis del apelante) (Corchetes de esta Corte).
Igualmente denunció, que “[…] el fallo recurrido incurre en una errónea aplicación del Derecho Adjetivo, toda vez que el lapso para decidir el recurso de Reconsideración ejercido por ante el DIRECTOR DE ADMINISTRACION [sic] TRIBUTARIA DE LA ALCALDIA [sic] DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, es el contenido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Ante los anteriores planteamientos este Órgano Jurisdiccional considera pertinente advertir que, el vicio delatado por la parte apelante en su escrito de fundamentación se trata de la falsa suposición de la sentencia, y en consecuencia observa que:
El artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“En su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de formalización se haya denunciado la infracción de una norma jurídica expresa y estableciendo además, cuáles son las normas jurídicas aplicables para resolver la controversia, ya sean éstas las indicadas por las partes en los escritos de formalización o de contestación, o las que la propia Corte Suprema de Justicia considere que son las aplicables al caso (…)”

De la norma anteriormente citada se desprende que el vicio de suposición falsa, es un vicio propio de la sentencia previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil aplicable como norma supletoria en atención con lo establecido en el artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Dicho vicio tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Igualmente, se ha afirmado que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, no sería procedente por resultar francamente inútil.
De igual forma, la referida Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, por el hecho de no estar establecido este vicio en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. sentencias Nros. N° 4577 y 01507 de fechas 30 de junio de 2005 y 8 de junio de 2006 dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De la precedente sentencia, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: i) Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; ii) Que el Juzgado a quo apreció de forma errada las circunstancias o hechos presentes y; iii) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2009-458 de fecha 26 de marzo de 2009)
Asimismo, se colige que para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin base en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, es decir, que haya dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o sean falsas, o cuya inexactitud resulte de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Una vez expuesto como se configura el vicio denunciado, este Órgano Jurisdiccional pasa a determinar si el mismo se verificó, en razón a la denuncia del apelante referida al falso supuesto en el que presuntamente incurrió el Juzgado a quo al dictaminar que el lapso para que el Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta diera respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por la parte recurrente era de noventa (90) días establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aún cuando el lapso aplicable para la resolución del mencionado Recurso de Reconsideración interpuesto era el establecido en el artículo 94 ejusdem (15 días).
Por su parte el iudex a quo en su sentencia dictaminó que “[…] desde el día 15-4-2009 [sic], fecha en que la sociedad mercantil AUTOLAVADO FÓRMULA I, C.A., ya identificada, propuso su recurso de reconsideración ante la Dirección de Administración Tributaria, exclusive, hasta el día 25-5-2009 [sic], oportunidad en que la recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo de anulación bajo examen, inclusive, transcurrieron VEINTISIETE (27) DÍAS HÁBILES. En consecuencia, concluye es[e] Juzgado Superior que para és[a] última oportunidad, 25-5-2009 [sic], aún no había vencido el plazo de NOVENTA (90) DÍAS HÁBILES, en interpretación de las normas administrativas ‘in commento’, para que se produjera la denegación tácita del recurso de reconsideración previamente ejercido y quedaba en espera la formulación del recurso jerárquico subsiguiente a aquél para así proceder a la vía contenciosa administrativa, todo lo cual hace procedente la INADMISIBILIDAD del recurso judicial interpuesto por la prenombrada recurrente, contra la Resolución Nº Resolución AMGM-DAT-01-2009 de fecha 24-3-2009 [sic], dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio marcano [sic] del estado [sic] Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE”. (Mayúsculas y subrayado del iudex a quo) [Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional].
Ahora bien, a los fines de establecer si en el caso sub iudice se produjo el vicio delatado, esta Corte observa que, riela al folio 16 del expediente judicial, original de la Resolución Nº AMGM-DAT-01-2009, de fecha 24 de marzo de 2009, suscrita por el Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, mediante la cual resolvió ordenar el cierre de la sociedad mercantil “AUTOLAVADO FÓRMULA 1, C.A.”, dándole el plazo de diez (10) días para consignar la “CONFORMIDAD DE USO” emitida por la Dirección de Ingeniería y el Certificado del Cuerpo de Bomberos, cumpliendo así lo establecido en el Artículo 39, numerales 6 y 7 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar vigente.
Igualmente, en el texto de la precitada Resolución se observa que en su artículo segundo señala lo siguiente:
“ARTÍCULO PRIMERO. Ordenar el cierre del precitado establecimiento, dando plazo de diez (10) días hábiles al recibo de es[a] comunicación para solventar tal situación a nombre de la Empresa ‘AUTOLAVADO FÓRMULA 1, C.A.’, RIF Nº J-29568918-7, con domicilio fiscal en la calle La marina cerca del Puente de Las Piedras y al lado de la Licorería ‘Sol Cañero, C.A.’, Juan Griego; de conformidad con el Artículo 90, numeral 2, de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar vigente.
ARTÍCULO SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , la Sociedad Mercantil a[ca] mencionada queda honrada con los recursos que le otorga la mencionada Ley y que debe ser interpuesto por ante es[e] Despacho, en los lapsos establecidos en el artículo 86 de dicha Ley.
ARTÍCULO TERCERO.- Notifíquese del tenor de es[a] Resolución a la contribuyente ‘AUTOLAVADO FÓRMULA 1, C.A.’, identificada con el RIF número J-29568918-7. A los efectos del trámite y cumplimiento de lo a[ca] resuelto, queda encargado suficientemente el ciudadano Jefe de Fiscalización de la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Comuníquese y publíquese.
Dado firmado y sellado en el Despacho del DIRECTOR DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARCANO, en la Ciudad de Juan Griego a los Veinticuatro (24) días del mes de Marzo de Dos Mil Nueve (2009). Años 198 de la Independencia y 149 de la Federación.” (Resaltado del original) (Corchetes de esta Corte).

También, corre inserto al folio 15 del expediente judicial, original de la “CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN” suscrita por el representante de la sociedad mercantil apelante en fecha 24 de marzo de 2009.
Por último, riela a los folios 91 y 92 del expediente judicial, Recurso de Reconsideración interpuesto por el Gerente General de la Empresa AUTOLAVADO FÓRMULA 1, C.A. en fecha 15 de abril de 2009, por ante el Director de Administración Tributaria del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, funcionario este que dictó la Resolución Nº AMGM-DAT-01-2009, de fecha 24 de marzo de 2009, mediante la cual se ordenó el cierre del mencionado establecimiento comercial.
Ello así, cabe acotar que, los recursos administrativos -ordinarios o extraordinarios- constituyen una manifestación del derecho a la defensa (artículos 26 y 49 Constitucionales) y a la petición (Artículo 56 ejusdem), teniendo un componente impugnatorio que procura la revisión de los actos previamente emitidos por la autoridad Administrativa, a fin de establecer si es contrario a derecho - ilegal o inconstitucional-, inconveniente o inoportuno, permitiendo así que la Administración vuelva a pronunciarse sobre asuntos en los cuales ya ha emitido su opinión y sobre los cuales ya ha operado lo que se denomina “cosa juzgada administrativa”.
De tal forma que, en el caso de marras no se discute sobre la existencia o no de un recurso pues tal y como se aprecia de la lectura detallada de las actas que componen el presente proceso, efectivamente la parte recurrente ejerció el recurso de reconsideración (folios 91 y 92 del expediente judicial), y tampoco se discute sobre la tempestividad o no en el ejercicio del mencionado recurso, sino que el thema decidendum en la presente causa se circunscribe al presunto error en que incurrió el iudex a quo al aplicar la norma contenida en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no la del artículo 94 ejusdem.

Dadas las circunstancias que anteceden, se hace necesario citar el contenido de los artículos 91 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyos textos establecen lo siguiente:
“Artículo 91. El recurso de reconsideración, cuando quien deba decidir sea el propio Ministro, así como el recurso jerárquico, deberán ser decididos en los noventa (90) días siguientes a su presentación.”

“Artículo 94. El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dictó. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso.” (Negrillas de esta decisión).

Conforme a las normas anteriormente citadas, el lapso para decidir el recurso de reconsideración será de noventa (90) días cuando quien deba decidir el mismo sea el Ministro, o en el caso de marras, el superior jerárquico quien no es otro que el Alcalde del referido Municipio de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente, cabe acotar que, si el recurso de reconsideración no pone fin a la vía administrativa, siempre y cuando el funcionario quien deba decidirlo no sea el Ministro o el superior jerárquico del Organismo (Alcalde), el lapso para decidir el mencionado recurso será de quince (15) días posterior a su interposición.
Ahora bien, aplicando lo anteriormente expuesto al caso de marras, cabe acotar que, el acto administrativo impugnado emanó del Director de Administración Tributaria del Organismo recurrido, funcionario este que no es la máxima autoridad del Municipio, en razón de lo cual, el lapso para decidir el recurso de reconsideración interpuesto, contrario a lo afirmado por el iudex a quo en la sentencia apelada es el establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual dicho funcionario disponía de quince (15) días hábiles para decidir el mismo. Así se decide.
Cabe acotar también que, con relación a lo dictaminado por el a quo respecto a que si el querellante optó por la vía administrativa, debía soportar las consecuencias de su elección, esto es, resultaba necesario esperar la decisión expresa o dejar transcurrir el lapso de los noventa (90) días hábiles de los cuales disponía la Administración Pública para que operase el silencio administrativo y así interponer el recurso, por cuanto no se encontraba abierta la vía contencioso administrativa, de conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 957 del 9 de mayo de 2006, caso: Luis Eduardo Moncada Izquierdo.
En virtud de ello, es oportuno para esta Alzada señalar que en fecha 20 de febrero de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conociendo en revisión, anuló la sentencia que dictó la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, el 30 de enero de 2007, disponiendo al efecto lo siguiente:
“(...) Esta Sala Constitucional en sentencia Nº 957 del 9 de mayo de 2006 (caso: Luis Eduardo Moncada Izquierdo), dejó sentando el criterio relativo a que cuando se intenta un recurso administrativo, el recurrente, para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe, o bien esperar la respuesta expresa del recurso, o el silencio administrativo negativo, de conformidad con lo que dispone el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…Omissis…)
Por otra parte, se observa que la decisión objeto de revisión se fundamentó en una sentencia de esta Sala Constitucional, del 16 de diciembre de 2004, (caso: María Dorila Canelón y otros), en el que se establecía que ‘(…) el acceso previo a la vía administrativa era opcional para el recurrente, pero que en caso de haberse utilizado dicha vía, era impretermitible su agotamiento antes de acudir a la vía contencioso administrativa’, la cual es de fecha anterior a la citada parcialmente ut supra, en la que se deja sentado el criterio relativo a que cuando se intenta un recurso administrativo, el recurrente, para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe o bien esperar la respuesta expresa del recurso o el silencio administrativo negativo, sin que pueda obligársele a ejercer el recurso jerárquico.
Ahora bien, considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000).
En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio ‘antiformalista’ consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide”.
De la sentencia supra transcrita, se desprende que por una parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia abandona el criterio en cuanto a que el recurrente para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe o bien esperar la respuesta expresa del recurso o el silencio administrativo negativo sin que pueda obligársele a ejercer el recurso jerárquico, flexibilizando así la circunstancia del agotamiento de la vía administrativa, en el sentido que, si bien tal presupuesto es opcional, el administrado puede optar por acudir o no a la misma, no pudiendo exigírsele al recurrente que optó por irse a dicha vía, que agote en su totalidad los recursos administrativos ejercidos; y por otro lado, deja en claro que las causales de inadmisibilidad deben necesariamente estar legalmente establecidas, es decir, estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no puede declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley, en virtud al principio pro actione y antiformalista previsto en los artículos 26 y 257 constitucional. (Vid. Sentencia Nº 2009-487, del 1º de abril de 2009, dictada por esta Corte).
Así, la Ley en forma alguna obliga al administrado a ejercer recurso alguno, por el contrario el interesado tiene dos opciones: a) intentar el recurso inmediato, usando el beneficio del silencio, o b) esperar la decisión de la solicitud o recurso para intentar, posteriormente, el recurso que proceda, si la decisión expresa no lo favorece.
En efecto, al indicar la norma del artículo 4 que “el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente”, el Legislador lo está facultando, le está dando el derecho de recurrir, pero no le está imponiendo la obligación de recurrir, ni le está diciendo que de no hacerlo caduca su recurso posterior.
Ello así, de la revisión de las actas que componen el presente expediente verifica esta Alzada que el recurso de reconsideración fue interpuesto en fecha 15 de abril de 2009 (folios 48 y 49 del expediente administrativo), siendo a partir del día hábil siguiente (16 de abril de 2009) cuando se iniciaba el cómputo de los quince (15) días de los cuales disponía la Administración para decidir.
En tal sentido, contrario a lo establecido por el iudex a quo, observa esta Instancia Jurisdiccional que los quince (15) días hábiles para que el funcionario diera respuesta al recurso de reconsideración vencieron el seis (6) de mayo de 2009, siendo a partir del día siguiente (7 de mayo de 2009) cuando comenzó a transcurrir el lapso de seis meses para la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
Resulta concluyente entonces, que el lapso en que feneció el lapso para decidir el recurso de reconsideración interpuesto fue el seis (6) de mayo de 2009, fecha en la cual se cumplieron los quince (15) días hábiles, contados a partir del dieciséis (16) de abril de 2009, día siguiente a aquel en el cual se inició el cómputo de los quince (15) días de los cuales disponía la Administración para decidir y, siendo que el presente recurso se interpuso el 25 de mayo de 2009, es decir tempestivamente, debe forzosamente esta Corte declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil AUTOLAVADO FÓRMULA 1, C.A.., y en consecuencia, se REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta 7 de julio de 2010. Así se decide.
Ahora bien, revocada como ha sido la sentencia apelada, y tomando en consideración que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad había sido declarado inadmisible en primera instancia, considera esta Alzada que realizar un pronunciamiento relativo al fondo de este asunto implicaría el análisis de un cúmulo de pretensiones que en ningún momento han sido revisadas en cuanto a su mérito por el a quo, razón por la cual, conforme al principio de doble instancia que debe seguirse ineludiblemente en todo proceso judicial, se ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, a los fines de que este proceda a pronunciarse sobre el mérito de la presente causa como Órgano Jurisdiccional competente para conocer en primer grado de Jurisdicción de las reclamaciones judiciales realizadas en el mismo (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2263 de fecha 20 de diciembre de 2000, caso: Yajaira Coromoto Sequera Gómez Vs Consejo Nacional Electoral).Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de el ciudadano ANTONIO KASSAPIS PROGONI, actuando en su condición de Gerente de la Empresa AUTOLAVADO FORMULA 1, C.A., contra la sentencia emitida por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta de fecha 7 de julio de 2010, mediante la cual declaró Inadmisible elrecurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar interpuesto contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la empresa recurrente en apelación, en consecuencia,
3. Se REVOCA la sentencia objeto de la apelación;

4. Se ORDENA la remisión de la presente causa al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta a los fines de que emita un pronunciamiento de fondo ello en atención al principio de la doble instancia.
Publíquese, notifíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (07) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-R-2011-001093
ASV/22
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental,