JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-R-2011-001314 En fecha 23 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11-2373, de fecha 14 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Jesús Manuel Ferrín Aristeguieta y Juan Carlos Ferrín Aristeguieta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 80.541 y 54.728, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano LIVIO OSVALDO JESÚS AGELVIS QUEZADA, titular de la cédula de identidad Nº 8.882.628, contra el Oficio Nº 005/2011, de fecha 30 de junio de 2011, emanado del “Comité Académico de Disciplina del Curso de Postgrado de Cirugía de la Mano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl Leoni Otero, Coordinación de Postgrado de Cirugía de la Mano San Félix Estado Bolívar”. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de noviembre de 2011, por el abogado Juan Carlos Ferrín Aristeguieta, en su carácter apoderado judicial del recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 4 de noviembre de 2011, mediante la cual declaró improcedente la medida de suspensión de los efectos del Oficio Nº 005/2011, de fecha 30 de junio de 2011, dictado por el Comité Académico de Disciplina del Curso de Postgrado de Cirugía de la Mano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2011, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; en la misma oportunidad se concedió seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte recurrente fundamentara la apelación interpuesta. Asimismo se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. En fecha 15 de diciembre de 2011, las abogadas Ofelia Solórzano Guzmán y Elena Acosta de Antias, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 71.723 y 77.301, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Livio Osvaldo Jesús Agelvis Quezada, consignaron escrito de fundamentación a la apelación. El 19 de diciembre de 2011, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 23 de enero de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, y se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente. En fecha 25 de de enero de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 20 de septiembre de 2011, los abogados Jesús Manuel Ferrín Aristeguieta y Juan Carlos Ferrín Aristeguieta, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Livio Osvaldo Jesús Quezada, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 005/2011, contentivo del “Llamado de Atención” de fecha 30 de de junio de 2011, emitido por el Comité Académico de Disciplina del Curso de Postgrado de Cirugía de la Mano, de la Coordinación de Postgrado de Cirugía de la Mano, del Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl Leoni Otero, del Departamento de Cirugía de la Mano, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en base a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Mencionaron, que ha “(…) sido Médico en el ejercicio de la profesión, dentro de la administración pública, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) con una conducta intachable desde el 22/08/2002 ostentando diversos cargos y posiciones en la jerarquía médico hospitalaria, como por ejemplo: i) (…) Médico Interno Suplente en el Servicio de Traumatología en el Hospital Tipo III Dr. Hector (sic) Noel Joubert (IVSS), ii) (…) Médico Residente Asistencial Programado en el Servicio de Traumatología cargo ganado por concurso de credenciales en el Hospital Tipo III Dr. Hector (sic) Noel Joubert (IVSS) desde el 01/01/2004 hasta el 31/12/2005, iii) (…) Médico Residente de Postgrado adscrito al Servicio de Traumatología del Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl leoni (sic), (sic) Otero cargo ganado mediante concurso a partir del 01/01/2006 así como carta de buena conducta y iv) a partir del 01/01/2009 en el cargo de Médico Residente adscrito a el (sic) Hospital Doctor Raúl Leoni Puerto Ordaz, Estado Bolívar hasta la presente fecha y a su vez, actualmente cursando postgrado de Cirugía de la Mano en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl Leoni Otero, San Félix Estado Bolívar. Por lo que se evidencia y queda demostrado (…) mi condición de funcionario público al Servicio del Estado (…)”. (Negrillas del original). Señalaron, que “(…) he recibido varios reconocimientos en el desempeño de mis funciones (…) de las cuales puedo señalar de manera somera los siguientes: Carta de Felicitaciones emitida por el Director Dr. Simón Turmero, para ese entonces, del Hospital Dr. Hector (sic) Nouel Joubert de fecha 18/10/2004, igualmente Constancia expedida por los representantes de diversos Consejos Comunales que conforman la Parroquia Dalla Costa de San Félix (…); agradecimientos por parte de los ciudadanos Jóse (sic) M. Marcano y William Gomez (sic) (…). Credencial Deontológico expedida el 25 de mayo de 2011 por el presidente y vicepresidente del Colegio Médico del Estado Bolívar donde hacen constar que no he tenido problemas de orden deontológico o gremial (…)”. Refirieron, que desempeña actualmente el cargo de Médico Residente en el Hospital Raúl Leoni Otero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dé San Félix, Estado Bolívar, como se evidencia en “(…) comprobante de pago de fecha 01 (sic) /05/2011 al 31/05/2011 expedido por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal División de Nomina (sic) de Pago del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Unidad de Adscripción Hospital Raúl Leoni, San Félix (…)”. Comentaron, que “(…) el día 06/07/2011 nuestro representado fue impuesto de una sanción disciplinaria -sin que mediase para ello ningún tipo de procedimiento y/o apertura de un expediente administrativo disciplinario-sancionatorio- (la cual se explicara en lo sucesivo) mediante oficio, que aquí se recurre en funcionarial, denominado ‘LLAMADO DE ATENCIÓN’ (acto administrativo sancionatorio) por parte de un Comité Académico de Disciplina del Curso de Postgrado de Cirugía de la Mano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl Leoni Otero, Coordinación de Postgrado de Cirugía de la Mano San Félix Estado Bolívar, oficio (sic) N° 005/2011 de fecha 30/06/2011 según integrado por los ciudadanos Noelia Flores y José Luis Sanabria titulares de las cédula de identidad Nros. 3.683.035 y 8.377.766, que a decir de los mismos, actúan como representantes de dicho Comité y en ejercicio de funciones como máxima autoridad académica y disciplinaria del referido Postgrado”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original). Infirieron, que en fecha “(…) 26/07/2011 se realizó Inspección Judicial a través del Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl Leoni Otero, (…) constituyéndose el Tribunal en el sitio indicado, en la Unidad de Coordinación Docente y en el Departamento de Recursos Humanos, dejándose constancia de la inexistencia de algún expediente administrativo sancionatorio y por ende de algún procedimiento (…)” (Negrillas y subrayado del escrito). Alegaron, que “Para la imposición de la Sanción Administrativa Disciplinaria se basaron en el Reglamento de Residentes (Agosto de 2009) en su artículo IX DE LAS NORMAS DISCIPLINARIAS en su numeral 5 ítem 5.2 (Atención indebida al público) motivado a una presunta conducta indebida por parte de nuestro representado en relación a un supuesto paciente de nombre Luis Campos, de 25 años de edad, C.I.: 17.591.210 que según acudió el día jueves 23/06/2011 en horas de la tarde y acuso (sic) cobro indebido para su atención y tratamiento, por lo que realizan el llamado de Atención”. (Mayúsculas del original). Agregaron, que “(…) ejerció Recurso de Reconsideración contra el Acto Administrativo Sancionatorio ‘Llamado de Atención’ ante el Comité que impuso la sanción operando en consecuencia Silencio Administrativo Negativo, ya que el referido comité nunca se pronunció respecto lo peticionado. Igualmente se le consignó copia simple de recibido del referido recurso de reconsideración al Subdirector Docente Dr. JESUS (sic) VILLALBA del IVSS Hospital Docente Asistencial Dr. Raul (sic) Leoni Otero, San Felix (sic), Estado Bolívar”. (Mayúsculas del original). Adujeron, que “(…) desde la fecha en que nuestro representado fue notificado del acto sancionatorio aquí recurrido (…) el mismo a (sic) venido siendo objeto de Abuso de Poder y de Autoridad por parte de las Doctoras NOELIA FLORES (…) quien a decir de la misma actúa como Directora del Comité Académico y en ejercicio de sus funciones como máxima autoridad académica y disciplinaria del Comité Académico de Disciplina del Curso de Postgrado de Cirugía de la Mano del Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl Leoni Otero y, por otra parte, por la Doctora CARMEN ROSA RUIZ NECIOSUP (…) quien es médico residente contratada y ejerciendo funciones como Jefa de Residentes del Tercer año del indicado Postgrado (…)”. (Mayúsculas y subrayado del escrito). Expusieron, que “(…) se le suspendió de la realización de actividades inherentes a su cargo como Médico Residente del Tercer (3er) año de postgrado de Cirugía de la Mano por parte de las Doctoras Noelia Flores y Carmen Ruiz, como ejecutante de la orden, como lo son: i) ejecución de cirugías mayores, ii) ejecución de cirugías menores, iii) ejecución de cirugías electivas y iv) otorgamiento y/o firma de reposos médicos sin que exista o medie para ello, alguna resolución administrativa ni mucho menos una notificación debidamente motivada del por qué se le han suspendido de sus actividades médicas profesionales impidiéndosele por consiguiente el ejercicio del derecho a defenderse y a ejercer los recursos legales a que hubiere lugar”. (Negrillas del original). Argumentaron, que su “(…) representado ha venido peticionando de manera reiterada tanto a las máximas autoridades correspondientes (…) como a la propia Dra. Noelia Flores para que le expliquen de manera formal cuales (sic) fueron o son los fundamentos, causales y/o motivos que tuvieron y se basaron para suspenderlo -de manera arbitraria- de las actividades médicas indicadas, no obteniendo nunca respuesta alguna de lo peticionado, impidiéndole en consecuencia cumplir con sus labores médicas inherentes a su cargo no pudiendo cumplir tampoco, con uno de los requisitos que exigen para la culminación del postgrado como lo es el cumplimiento de lo que se le esta (sic) impidiendo (…)”. Denunciaron, que “(…) le ha ocasionado y/o generado una presión e inestabilidad psicológica postraumática, tanto a nivel emocional como psíquico y familiar e igualmente un descrédito en su honra, honor y reputación como profesional de la medicina quedando sometido constantemente al escarnio público y a la burla de compañeros, colegas de trabajo e incluso de familiares y amigos, pudiéndole costar hasta su empleo y su cargo al vérsele impedido del cumplimiento de sus deberes sin justificación alguna. Por lo que el acto administrativo recurrido (sanción disciplinaria) ejecutado en contra de nuestro representado encuadra perfectamente en una conducta ilegal, arbitraria contraria a derecho, ya que la misma fue fundamentada en base a un falso supuesto de hecho y al margen de los cuerpos normativos que reglamentan y orientan el procedimiento para la imposición del acto administrativo sancionatorio y para la suspensión de las actividades señaladas (…)”. Mencionaron, el contenido del “(…) Reglamento de Residentes (Agosto de 2009) - utilizado por el Comité Académico de Disciplina del Curso de Postgrado de Cirugía de la Mano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl Leoni Otero, Coordinación de Postgrado de Cirugía de la Mano San Félix Estado Bolívar para realizarlo- este expresa en su artículo IX De las Normas Disciplinarias del ítem 3, 3.4 que: ‘...toda irregularidad y solicitud de sanción, debe ir a la comisión disciplinaria del comité académico del curso, a quien compete las averiguaciones e instruir el expediente, respetando el derecho a la defensa, con declaración oral o escrita y confrontación (sic) de evidencias, y luego decidir la sanción correspondiente... ‘omissis’. Igualmente del mismo artículo IX ítem 4 se desprende que ‘Dependiendo de las sanciones previstas, aplicables a los cursantes del postgrado, pueden estar sujetos a las siguientes sanciones disciplinarias: 4.1. Llamado de Atención por escrito’ que concatenada con el punto 5 del referido artículo indica que ‘Son causales de Llamado de Atención por escrito las siguientes: 5.1 Negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al curso. 5.2. Atención indebida al público.’ (sic) De igual manera en el artículo 1 ejusdem DEL TÍTULO DEFINICIONES dispone que la ‘Comisión de ética del curso la integran el Director y coordinador del curso y tendrá dentro de sus funciones la recepción y procesamiento de las denuncias sobre los cursantes, así como averiguar en instruir el expediente respectivo con respecto del derecho a la legítima defensa y llevar al comité, las consideraciones o sanciones según sea el caso, de acuerdo a las disposiciones establecidas en este reglamento’ (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayados del escrito). Adujeron, que el “llamado de atención” efectuado a su representado, constituyó una sanción disciplinaria, emanada del Comité Académico de Disciplina del curso de postgrado de cirugía de la mano, sin respeto al debido proceso y derecho a la defensa del recurrido, por cuanto no existe expediente administrativo en el cual pudiera presentar sus defensas; así como tampoco refiere los recursos que podía ejercer en contra del acto administrativo; asimismo estimaron, que la Comisión de Ética debió aperturar un expediente administrativo sancionatorio, en el cual pudiera su representado hacer los respectivos descargos, así como las acciones a las que hubiera lugar. Denunciaron, que “(…) se pretende fabricar falsos documentos inculpatorios que avalen, respalden y justifiquen el acto sancionatorio dejando transcurrir más de seis (6) meses desde la fecha de emisión de la posible providencia o resolución fraudulenta que originó la sanción, para así alegar que nuestro representado fue notificado en la misma fecha por medio de testigos del mismo cuerpo, todo a los fines de que transcurran los lapsos legales para el ejercicio de los recursos de ley y a su vez dejar nugatorio cualquier recurso que pueda operar en defensa de nuestro representado”. Solicitaron, que se suspendieran “(…) los efectos denunciados y amparado cautelarmente durante el tiempo que dure el presente juicio para evitar la suspensión de las actividades inherentes al cargo como Médico Residente y cursante del Postgrado de Cirugía de la Mano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl Leoni Otero, San Félix Estado Bolívar de nuestro representado, como también evitar una posible remoción de su cargo con el violatorio acto que sirve de apoyo y las ilegales causas que lo fundamentan”. Citó, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresando que el acto administrativo recurrido violó en su totalidad el mencionado artículo, en razón de que “(…) las garantías al debido proceso implican toda una serie concatenada y concertada de actos que permiten al administrado ejercer plenamente su defensa ante las afirmaciones de la administración. Toda sanción debe configurarse posterior al pronunciamiento definitivo en el procedimiento disciplinario para no vulnerar la esfera jurídica del justiciable por lo que evidentemente se ha lesionado en este caso al no existir procedimiento sancionatorio alguno que sustente o avale la imposición de la sanción administrativa recurrida”. En corolario con el artículo constitucional referido, esgrimieron que se vulneró el derecho a la defensa establecido en el ordinal 1º del mencionado artículo 49 de la Carta Magna, por cuanto sancionó sin haber aperturado previamente expediente administrativo, en el cual pudiera defenderse oportunamente, “(…) omisión que se desprende del propio contenido del acto recurrido el cual no se fundamenta en ninguna instrucción previa, no señala antecedentes administrativos que lo sustenten, como tampoco se señalan las pruebas que lo informen (principio de control de la prueba), señalándose falsamente que las mismas tiene su fundamento en una presunta conducta indebida (Atención Indebida al Público) (…) basándose en el Reglamento de Residentes (Agosto de 2009) reglamento que tampoco se aplica al caso en concreto por cuanto al ser funcionario público, (…) se debió aplicar la Ley correspondiente que rige a los funcionarios públicos (…)”. (Negrillas del escrito). Adujeron, que “(…) Se viola el derecho a la presunción de inocencia previsto en el numeral 2° del artículo señalado al sancionarse y suspenderse de las actividades profesionales como médico, (…) sin existir un procedimiento previo que devenga en una providencia, resolución y/o sentencia condenatoria, donde efectivamente se le hayan amparado las garantías constitucionales procesales a la tutela judicial efectiva. Inculpándose de un supuesto hecho bajo falsos supuestos de hecho y de derecho”. Alegaron, que “(…) Se cercena el derecho a ser oído previsto en el ordinal 3° del artículo en referencia, ante la inexistencia del procedimiento administrativo previo con el resguardo de las debidas garantías procesales. (…) del cual sólo conocen de la instrucción y procedimiento los funcionarios que lo suscribieron”, razón por la cual, a su parecer “Dicha (sic) acto, no puede considerarse legalmente como un acto administrativo sancionatorio por cuanto nunca hubo un acto procesal administrativo constitucional que lo sustentare, ya que sólo es la imposición de una sanción (…) sin procedimiento previo (…), no se notificó de la apertura de ningún procedimiento para llegar a tal conclusión (…)”, sólo fueron “(…) utilizados testimonios y pruebas de las cuales nunca nuestro representado tuvo control de las mismas, nunca se le informo (sic) de la oportunidad en que debía realizar algún descargo, nunca se le notificó o informo (sic) que tenia (sic) alguna oportunidad para promover pruebas, que podía repreguntar testigos (…) violentándose también (…) la Tutela Judicial Efectiva (…)”. Siguiendo el orden argumentativo, sostenido por los apoderados del recurrente, respecto a la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalaron la “(…) relativa a la legalidad de las sanciones y su tipicidad contenida en el ordinal 6° (sic) del artículo 49 de la Constitución, como se puede inferir del ‘Acto’ que se recurre, ninguno de los ‘Fundamentos legales’ señalados se encuentra basado en normas LEGALES, todas las señaladas tienen fundamento (sic) reglamentarios y como es bien conocido en el ámbito constitucional, sólo la ley puede definir delitos, faltas y establecer sanciones. EL REGLAMENTO DE RESIDENTES (Agosto 2009) no tiene fundamento legal, (…) sin existir en la Ley del Ejercicio de la Medicina norma alguna que estableciera mención a la Reglamentación del régimen disciplinario de los médicos residentes de las Instituciones Públicas de los Seguros Sociales como así tampoco se desprende de la Ley del Seguro Social (…). En consecuencia se violo (sic) en dicha normativa lo establecido en el ordinal 10º (sic) del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Mayúsculas del escrito). Alegaron, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto a pesar de que “(…) En fecha 26 de Julio del año 2011, (…) a solicitud de nuestro representado, se trasladó y constituyó el Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, (…) con la finalidad de hacer efectiva Inspección Judicial y estando en el sitio se dejó constancia de que se encontraba presente (…) la (…) Secretaria Ejecutiva II de la Subdirección Docente a quien se le Notifica de la misión a cumplir dejando constancia el Tribunal que encontrándose constituido en la Unidad de Coordinación Docente la notificada se comunicó vía telefónica con el SubDirector (sic) Docente (…) quien manifestó al Juzgado que no podía hacer acto de presencia (…)” y “(…) que se niega a suministrar información requerida de la Existencia o no en la Unidad de Coordinación Docente, de algún Procedimiento Administrativo sancionatorio en contra del Médico (…)” recurrente, “(…) asimismo el Tribunal dejó constancia que la Notificada manifestó que no existe un expediente como tal referente al ciudadano Livio Osvaldo Jesús Agelviz Quezada que solo (sic) lo que existe es un llamado de atención (…). Igualmente el Tribunal se traslado al Departamento de Recursos Humanos (…) y estando en el sitio (…) encontraba presente en este acto el (…) Sub Director de Personal, (…) y manifestó que (…) no existe en la Oficina de Recursos Humanos ningún procedimiento Administrativo Sancionatorio en contra del Médico Livio Osvaldo Jesús Agelvis Quezada”. (Subrayado del texto original). Refirieron, que “(…) el vicio de falso supuesto se patentiza (…) cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente (…) para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (…)”. Sostuvieron, que “(…) la Administración al dictar el Acto Administrativo Sancionatorio ‘Llamado de Atención’ lo hizo bajo el amparo de hechos inexistentes o falsos y no comprobados, ya que a decir de la misma esta (sic) reconociendo que la decisión tomada es una decisión, motivada a una ‘presunta conducta indebida’, por lo que esta (sic) reconociendo que no se sabe si los hechos que dan origen a dicho acto sancionatorio son ciertos o no, pero que de todas maneras de forma arbitraria y en abuso de poder o autoridad, lo sancionan (…)”. (Negrillas del texto). Indicaron, que “(…) se evidencia la violación del debido proceso que debe informar las actuaciones realizadas por la administración, garantía constitucional que lleva insertos una gama de derechos destinados a la defensa del procesado (…)”. Arguyeron, la nulidad del acto recurrido en base a lo establecido en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “(…) Por la (…) Incompetencia manifiesta de la autoridad que dicta el acto: (…)” ya que “(…) Se evidencia del acto recurrido, que (…) los ciudadanos ‘(...) Noelia Flores, José Luis Sanabria manifiestan que ellos actúan (…) como representantes del Comité Académico de Disciplina del Curso de Postgrado de Cirugía de la Mano del Hospital Docente Asistencial ‘Dr. Raúl Leoni Otero’ de San Félix, Edo. Bolívar, ejerciendo nuestra función máxima autoridad académica y disciplinaria (…)’, pero es de acotar que no se establece bajo que resolución administrativa o bajo el amparo de que decreto u orden ministerial, presidencial, etc., fueron nombrados como representantes del comité (…)”, y “(…) De la ausencia total y absoluta del Procedimiento Legalmente establecido: (…)” en virtud de “(…) la evidente suspensión de las actividades médicas de nuestro representado, le podría acarrear como consecuencia la posible ‘Expulsión o Despido’ por no estar cumpliendo con las actividades propias e inherentes a su cargo (…) sin justificación alguna legalmente establecida y/o como también la posible perdida (sic) del curso del Postgrado de Cirugía de la Mano, el cual actualmente cursa, debiéndose dicha suspensión estar sustentada en supuestos verificables y no en meras suposiciones o presunciones como hemos analizado, ya que no ha mediado ningún trámite previo que permita determinar -como lo asegura la administración- la presunción de una conducta indebida (…)”. (Negrillas y subrayados del escrito). Indicaron, que “(…) a los efectos que la administración pretenda señalar el expresado (…)” acto administrativo “(…) como una simple ‘notificación’ al tenor de lo pautado en los artículos 72 y siguientes de la LOPA, señalamos que aún con el siempre negado carácter igualmente adolece de los requisitos exigidos para ser considerado notificación, al no ajustar a las previsiones de las expresadas normas, por no contener el texto integro (sic) del acto, el no indicar los recursos que proceden contra el mismo y mucho menos señala los términos para ejercerlos ni los órganos ante los cuales se deben interponer, por lo que al no llenar las menciones expresadas se consideran defectuosas y ‘no surten ningún efecto’ (…)”. En relación, a la medida cautelar de suspensión de efectos, narraron, que “La motivación Constitucional del presente recurso se encuentra contenida en el artículo 27 de la Constitución Nacional (…) que además de los derechos y garantías expresamente señalados como violados en el presente recurso, se encuentran también el derecho a la vida, a la dignidad humana, educación, salud, a la digna subsistencia que con motivo del acto violatorio genera gravámenes irreparables en la esfera jurídica de nuestro representado (…), se ha marginado, discriminado y sometido a nuestro representado, (…) al descrédito en su honra, honor y reputación como profesional de la medicina sometido constantemente al escarnio público y a la burla de sus compañeros de postgrado, colegas de trabajo e incluso de familiares y amigos al sancionársele y suspendérsele de sus actividades profesionales y de estudio (…) se le ha suspendido las actividades profesionales (…) el estado de ánimo, físico y psicológico de nuestro representado, se ha visto afectado (…) Por todo esto, el recurrente tiene el temor fundado de que la ejecución del fallo que dicte el órgano contencioso administrativo en el proceso de funcionarial quede ilusoria (periculum in mora)”. (Negrillas del original). Indicaron, respecto al “(…) fummus boni iuris se deriva de los argumentos serios y atendibles expuestos precedentemente en este escrito y, especialmente, a la violación flagrante de las normas constitucionales ya denunciadas las cuales son fundamentales para las actuaciones del proceso y que han privado del derecho al debido proceso y al derecho a la defensa del recurrente (…). Por último, solicitaron se acordara la medida cautelar de suspensión de efectos requerida, y se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 4 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó sentencia en la cual declaró improcedente, la medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial, por el ciudadano Livio Osvaldo Jesús Agelvis Quezada, en base a los siguientes fundamentos: “A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por representación (sic) judicial de la parte recurrente, este Juzgado observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que a petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzgen sobre la decisión definitiva. De esta manera, la medida cautelar de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus boni iuris); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto. (Cfr. SPA-Sentencia N° 00257, de fecha 14 de febrero de 2007). Aplicando lo expuesto al caso examinado observa este Juzgado que la representación judicial de la parte recurrente sustenta el requisito concurrente de las medidas preventivas relativo al peligro en la demora en que el acto impugnado le sancionó y suspendió de sus actividades y profesionales y de estudio, se cita lo esgrimido: ‘…Conforme a las disposiciones legales y constitucionales alegadas, es procedente y ajustado a derecho la Medida Cautelar conjuntamente con el recurso de nulidad de acto administrativo de efectos particulares aquí solicitado ya que no solamente han sido violados los derechos constitucionales anteriormente indicados y explicados sino que también se ha marginado, discriminado y sometido a nuestro representado por ser éste un débil jurídico-empleado, al descrédito de su honra, honor y reputación como profesional de la medicina sometido constantemente al escarnio público y a la burla de sus compañeros de postgrado, colegas de trabajo e incluso de familiares y amigos al sancionársele y suspendérsele de sus actividades profesionales y de estudio, condenándosele de manera arbitraria por hecho falso e inexistente lo cual ha generado en nuestro representado un estado depresivo y de paranoia extrema que vulnera su integridad humana, por ello pedimos respetuosamente que luego del detenido análisis a las violaciones denunciadas se sirva declarar sus procedencia con la suspensión de los efectos producidos e indicados en el punto 8 del capítulo I del presente recurso y así lo solicitamos. (…). En primer lugar, el acto administrativo sancionatorio (Llamado de Atención) impugnada produjo al recurrente perjuicios irreparables o de difícil reparación en su ámbito intrínseco personal. Por una parte se le ha suspendido y marginado de las actividades profesionales que como médico residente del Hospital Dr. Raúl Leoni Otero de San Félix, Estado Bolívar esta (sic) obligado a cumplir, encaminados a la conservación, fomento, restitución de salud, rehabilitación física o psico-social de los individuos y de la colectividad; la prevención diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, el asesoramiento médico, la practica (sic) de cirugías mayores y menores programadas, expedición de reposos médicos entre alguna de las consecuencias y o efectos que como hemos venido indicando le fueron suspendidas en virtud del acto sancionatorio recurrido’ (Resaltado añadido). De conformidad con lo expuesto, observa este Juzgado que el recurrente alega que el acto impugnado le produce perjuicios irreparables o de difícil reparación porque su efecto es suspenderle en sus actividades profesionales y de estudio y por tal razón solicita la suspensión del efecto del acto cuestionado, por lo que considera este Juzgado que es necesario citar el acto impugnado, a los fines de determinar sus efectos, dicho acto cursa al folio 30 del presente expediente, el cual reza: ‘Asunto: LLAMADO DE ATENCIÓN Nosotros, Noelia Flores, José Luis Sanabria, venezolanos, mayor (sic) de edad, titulares de la (sic) cédula (sic) de Identidad (sic) números .683.035 y 8.377.766. respectivamente; actuando en este llamado de atención en nuestro carácter de representantes del COMITÉ ACADÉMICO DE DISCIPLINA DEL CURSO DE POSTGRADO DE CIRUGÍA DE LA MANO del Hospital Docente Asistencial ‘Dr. Raúl Leoni Otero’ de San Félix, Edo. Bolívar, ejerciendo nuestra función máxima de autoridad académica y disciplinaria, basado en el Reglamento de Residentes (Agosto 2009) en su artículo IX DE LAS NORMAS DISCIPLINARIAS en su numeral 5; establecido dentro de Reglamentos Vigentes de los Cursantes (sic) de Postgrado ítem 5.2 (Atención indebida al público) motivado a presunta conducta indebida en relación al paciente Luis Campos, de 25 años de edad, (…), el cual acudió a emergencia de este centro el día jueves 23/06/2011, en horas de la tarde; quién acusó cobro indebido para atención del paciente en lo concerniente a su tratamiento, por lo que se realiza el presente llamado de Atención’. Del citado acto objeto del presente recurso de nulidad, considera este Juzgado que no se evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente, toda vez que de la lectura de dicho acto no se desprende que haya suspendido al recurrente de sus actividades y de estudio, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, este Juzgado debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia de las cautelares, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se establece”. (Mayúsculas y negrillas de la sentencia). III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 15 de diciembre de 2011, las abogadas Ofelia Solórzano Guzmán y Elena Acosta de Antias, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Aboga bajo los Nros. 71.723 y 77.301, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Livio Osvaldo Jesús Agelvis Quezada, consignaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta en fecha 8 de noviembre de 2011 ante el a quo, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicaron, que su representado “(…) se encuentra realizando un Post Grado (sic) de Cirugía de la Mano, en el Centro Docente Asistencial ‘Dr. Raúl Leoni Otero’, (…) como Médico Becario Interino de la Residencia Asistencial Programada, es Residente de Tercer año; cargo ganado por concurso bajo el régimen de Beca Sueldo. (…) periodo (sic) que va desde el 01 (sic)-01-2009 al 31-12-2011 en el cargo N° 00-00340 (…) el día domingo 26 de junio de 2011 la Dra. Carmen Rosa Ruiz Neciosup le informa que por decisión de la Directora del. Postgrado Dra. Noelia Flores, ‘estaba restringido para realizar tratamiento quirúrgico mayores y menores y de recibir capacitación docente...’ (…) en fecha 06 de julio de 2011, se le entregó el oficio (sic) N 005/2011 de fecha 30 de junio de 2011, emanado del Comité Académico de Disciplina del Curso de Postgrado de Cirugía de la Mano, donde le hacían un llamado de atención con fecha del 30 de junio de 2011 (…) En fecha 16 de agosto de 2011 le entregó escritos al ciudadano director de dicho centro Dr. Miguel Valdez, al Dr. Jesús Villalba en su carácter de subdirector docente del Hospital y a la Dra. Noelia Flores, Directora del curso de postgrado donde solicitaba información acerca de la suspensión de sus actividades docentes, actividades laborales y acerca de los motivos de tales medidas, las cuales no fueron hechas por los canales regulares; ya que se le dijo verbalmente y por una compañera de trabajo y estudios (…)”. Mencionaron, que “Hasta la presente fecha no se le imparten clases y no se le permite realizar intervenciones quirúrgicas. Solo cumple horario en sala emergencia en un cubículo aparte por cuanto tiene una denuncia por supuesta violencia en contra de su compañera la doctora Carmen Ruiz, (…). Tiene prohibición verbal del ciudadano Director del Hospital Dr. Miguel Valdez, de permanecer en el área del Hospital después de Las (sic) 3 de la tarde (…)”. Arguyeron, que su representado le suspendieron el ejercicio de su trabajo, así como de las actividades académicas que cursa, “(…) por la (sic) tanto estamos en presencia de lo preceptuado en el artículo 89 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela (…). En concordancia con lo establecido en el Capítulo III, del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece los principios fundamentales del derecho al trabajo en su artículo 9. (…)”, así como “(…) los Artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”. Adujeron, que “La evidencia de esta suspensión ilegal se encuentra denunciada en los escritos presentados al ciudadano Director, al Subdirector Docente y a la Coordinadora del Postgrado de ‘Cirugía de la Mano’, las cuales convenientemente no fueron contestadas (…) se evidencia de Denuncia por ante el Centro de Coordinación Policial N° 2 de Guaiparo, de fecha 29 de julio de 2011, que forma parte del expediente fiscal, (…) realizada por la ciudadana Carmen Rosa Ruiz Neciosup, la cual ‘Expone: El día 26 de junio de 2011, en calidad de jefe de residente manifiesto al ciudadano Doctor ,Agelvis (sic) Livio, que se desempeña como residente de tercer año de cirugía de la mano, se informa decisión tomada por la directora de postgrado doctora Noelia Flores, que el mismo estaba restringido para realizar tratamiento quirúrgico mayores y menores y de recibir capacitación docente hasta tanto no se obtuviera decisión definitiva de comisión técnica sobre averiguación (…)”. (Negrillas del texto original). Argumentaron, que “(…) mostramos como prueba de la suspensión de actividades del administrado, el escrito de la entrevista como supuesta testigo, ofrecida por ante el Centro de Coordinación Policial N° 2 de Guaiparo, de fecha 29 de julio de 2011, por la ciudadana Noelia Flores Chávez, la cual es la directora de postgrado de cirugía de la mano, quién al ser interrogada por el funcionario receptor expone ‘....desde el día 26/06/2011 se realizó un llamado de atención que además incluye la suspensión parcial docente y quirúrgicas del mismo y que esta (sic) destinado a cumplir horario en el área de emergencia hasta 4 que la comisión técnica del hospital decida la sanción definitiva..’ (…)”. (Negrillas del original). Alegaron, que el apelante se regía por el contrato beca, que regula a los médicos residentes, y “Dicho contrato tiene una finalidad académica o están dirigidos a cumplir un entrenamiento o capacitación de quien presta el servicio y estipula derecho y obligaciones para ambas partes y entre otras clausulas (sic): la Decimo Quinta (…)”, la cual “(…) indica que solo (sic) con una sentencia definitivamente firme de rescisión de contrato podrán ser separados del cargo. Además de este contrato la relación se rige por un ‘Reglamento Interno’ (…)”. Dijeron, que “(…) tiene 6 meses sin realizar intervenciones (…). El record quirúrgico, esta (sic) basado en las intervenciones que realicen; en el reglamento (…), se observa que hay que tener soportes para que se le firme y se pueda graduar, ya que así esta expresado en el reglamento ‘Al finalizar el curso se requerirá un informe de actividades (record quirúrgico o record obstétrico), como requisito indispensable para la obtención del título y el reconocimiento como Especialista’ (…). En el folio 70 del expediente, se puede leer que el reglamento establece que ‘Recordar que 15% de inasistencias en una asignatura implica perdida de la misma’. Como (sic) y cuando se va a recuperar este tiempo; en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se tiene como norma reprogramar las actividades de los estudiantes suspendidos sin goce de sueldo, sin importar si la suspensión fue ilegal, en el folio 71 del expediente, en el reglamento se puede leer literal b. Parágrafo dos.- ‘Si la reprogramación es del tercer año, se le hará un contrato de extensión para el cumplimiento académico correspondiente (…) para poder cumplir con los requisitos de egreso exigidos en la normativa de postgrado (…)”. Infirieron, que “El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, institución del estado, no contestó, no proveyó a nuestro cliente de respuesta alguna en cuanto a la situación jurídica de él, pues lo suspendieron indefinidamente primero, luego lo sancionaron y no respondieron ninguna de sus comunicaciones (…). Por lo tanto existe una violación del derecho de petición por la omisión por parte del estado debe ser restituida”. Expusieron, que “(…) la violación al derecho de petición, oportuna y adecuada respuesta, se configura cuando se niega al individuo la posibilidad material de hacer llegar sus peticiones a la autoridad, bien porque se resista a admitir las peticiones, bien porque las rechace in limine, sin examen alguno, o bien porque las deje indefinidamente sin respuesta (…)”. Denunciaron, que “(…) el honor y la reputación de nuestro cliente esta (sic) siendo mancillado, ante su gremio, ante los demás trabajadores, ante su comunidad; ya que cada una de las personas de su entorno profesional son factores multiplicadores; ya que el honor y la reputación son una serie de reglas y principios que gobiernan una comunidad basadas en ideales que definen lo que constituye un comportamiento honorable frente a esa comunidad. La violación de un Código de Honor puede ser objeto de sanciones, o incluso de expulsión de la comunidad o la institución afectada”. Por último, solicitaron se revocara el fallo objeto de la presente apelación y se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto. IV DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIR - De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. - De la apelación: Determinado lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 8 de noviembre de 2011, por el abogado Juan Carlos Ferrín, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 4 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial, siendo ello así procede este sentenciador a decir la procedencia de la referida medida cautelar en base a las siguientes consideraciones: Ahora bien, se advierte que el Juzgado a quo declaró improcedente el amparo cautelar luego de estimar que del “(…) acto objeto del presente recurso de nulidad, considera este Juzgado que no se evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente, toda vez que de la lectura de dicho acto no se desprende que haya suspendido al recurrente de sus actividades y de estudio, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, este Juzgado debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia de las cautelares, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se establece”. En este sentido, en el caso bajo estudio se aprecia que los abogados Jesús Manuel Ferrín Aristeguieta y Juan Carlos Ferrín Aristeguieta, actuando con el carácter de apoderados judiciales del accionante, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de “medida cautelar de suspensión de efectos” contra el Oficio Nº 005/2011, de fecha 30 de junio de 2011, notificado a su representada en fecha 6 de julio de 2011, emanada del Comité Académico de Disciplina del Curso de Postgrado de Cirugía de la Mano, en la cual le comunicaron lo siguiente: “República Bolivariana de Venezuela Ministerio del Trabajo Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Departamento de Cirugía de la Mano Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl Leoni Otero. Coordinación de Postgrado de Cirugía de la Mano San Félix – Edo Bolívar. Nº 005/2011 PARA: Dr, Livio Osvaldo Agelvis Quezada C.I: 8.882.628 Residente de 3er año de Postgrado de Cirugía de la Mano DE: COMITÉ ACADEMICO (sic) DE DISCIPLINA DEL CURSO DE POSTGRADO DE CIRUGIA (sic) DE LA MANO. Asunto: LLAMADO DE ATENCION (sic). Nosotros, Noelia Flores, José Luis Sanabria, venezolanos, mayor de edad, titulares de la cédula de Identidad (sic) números 3.683.035 y 8.377.766 respectivamente; actuando en este llamado de atención en nuestro carácter de representantes del COMITÉ ACADEMICO (sic) DE DISCIPLINA DEL CURSO DE POSTGRADO DE CIRUGIA (sic) DE LA MANO del Hospital Docente Asistencial ‘Dr. Raúl Leoni Otero’ de San Félix, Edo. Bolívar, ejerciendo nuestra función máxima autoridad académica y disciplinaria, basado en el Reglamento de Residentes (Agosto 2009) en su artículo IX DE LAS NORMAS DISCIPLINARIAS en su numeral 5; establecido dentro de Reglamentos Vigentes de los Cursantes Postgrado, ítem 5.2 (Atención indebida al público) motivado a presunta conducta indebida en relación a paciente Luís (sic) Campos, de 25 años de edad, C.I: 17.591.210, el cual acudió a la emergencia de este centro el día jueves 23/06/2011, en horas de la tarde; quien acusó cobro indebido para atención del paciente en lo concerniente a su tratamiento, por lo que se realiza el presente llamado de Atención. En Ciudad Guayana, a los 30 de Junio del 2011. Sin otro particular al cual hacer referencia. Dra. Noelia Flores Directora del Comité Académico Dr. Jose (sic) Luis Sanabria Coordinador Docente Académico CC/Dr. Villalba CC/archivo”. (Negrillas y mayúsculas del original). Ahora bien, debe esta Corte hacer referencia al argumento expuesto por la representación del apelante, según el cual consideraron que “La evidencia de esta suspensión ilegal se encuentra denunciada en los escritos presentados al ciudadano Director, al Subdirector Docente y a la Coordinadora del Postgrado de ‘Cirugía de la Mano’, las cuales convenientemente no fueron contestadas (…) se evidencia de Denuncia por ante el Centro de Coordinación Policial N° 2 de Guaiparo, de fecha 29 de julio de 2011, que forma parte del expediente fiscal, (…) realizada por la ciudadana Carmen Rosa Ruiz Neciosup, la cual ‘Expone: El día 26 de junio de 2011, en calidad de jefe de residente manifiesto al ciudadano Doctor ,Agelvis (sic) Livio, que se desempeña como residente de tercer año de cirugía de la mano, se informa decisión tomada por la directora de postgrado doctora Noelia Flores, que el mismo estaba restringido para realizar tratamiento quirúrgico mayores y menores y de recibir capacitación docente hasta tanto no se obtuviera decisión definitiva de comisión técnica sobre averiguación (…)”. (Negrillas del original). Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de la Resolución transcrita, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). De esta forma, las medidas cautelares son un instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones). Considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece: “Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Negrillas agregadas). Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso. Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. En tal sentido, se aprecia de los propios recaudos por ella consignados en el expediente judicial anexos al escrito recursivo, que es infundada la solicitud de suspensión de efectos requeridas a la administración, por cuanto es inexistente la sanción per se, que impida al recurrente, tal y como lo alega, desempeñar con normalidad las distintas actividades que ejerce como médico adscrito al Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl Leoni Otero, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pues lo que se desprende del acto cuya suspensión se solicita, es un llamado de atención al recurrente para que se abstenga de hacer cobros indebidos a los pacientes, sin que ello pueda considerarse como una suspensión o impedimento en el desarrollo de sus actividades. Siendo ello así, insiste esta Alzada que la procedibilidad de las medidas cautelares se encuentran supeditadas, a la irreparabilidad del daño, que sólo puede ser restituido a través de la suspensión de los efectos que generan el acto o la sanción impuesta, siendo que en el caso de marras prima facie, es inexistente la sanción que aduce y por consiguiente los presuntos efectos que alega el recurrente que pudiera generar el “Llamado de Atención” impugnado, como una posible remoción, o la imposibilidad de cumplir con la carga académica que le permita egresar del postgrado que cursa, son presunciones de la parte apelante más no se constituyen como un hecho cierto. Del contenido del acto administrativo Nº 005/2011, el cual presuntamente violenta los derechos argüidos por el recurrente, esta Corte no evidencia –prima facie- que en el referido acto se impusieran sanciones que afectaran o restringieran la participación en actividades académicas y laborales, pues de la redacción del “llamado de atención” en sí mismo no deja ver que ésta se trate de una suspensión automática de las labores que desempeñaba dentro del centro hospitalario, o la imposición directa de una sanción como lo pretende hacer ver el recurrente, luego, en todo caso, si lo estimado por el apelante es analizar los futuros perjuicios que pudieran generar el acto impugnado, no puede esta Corte entrar al análisis pormenorizado sobre el contenido y argumento en cuestión en esta sede cautelar, motivo por el cual debe desestimarse el argumento en referencia. En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar del recurrente, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolivar C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional). Es por tales motivos, y –se reitera– al no haber elementos que demostrasen que la ejecución la Resolución impugnada, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del periculum in mora. Así se declara. Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Determinado lo anterior, y tomando en consideración que en el presente caso la acción de medida cautelar de suspensión de efectos responde a la alegada presunción de daños irreparables o de difícil reparación, debe esta Corte confirmar la decisión adoptada por el Tribunal de Instancia en cuanto a que es insuficiente el simple y mero alegato de perjuicio adquirido con la decisión tomada en vía administrativa, sino que es necesario la acreditación de hechos concretos, en consecuencia, resulta forzoso considerar improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, y por lo tanto . Así se decide. Por tanto, en atención a las consideraciones supra efectuadas, resulta forzoso para esta Instancia Jurisdiccional declarar Sin Lugar el presente recurso de apelación y, en consecuencia, confirma la decisión adoptada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 4 de noviembre de 2011, en cuanto a la improcedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR, la apelación interpuesta en fecha 8 de noviembre de 2011, por el abogado Juan Carlos Ferrín Aristeguieta, en su carácter apoderado judicial del ciudadano LIVIO OSVALDO JESÚS AGELVIS QUEZADA, contra el Oficio Nº 005/2011, de fecha 30 de junio de 2011, emanado del “Comité Académico de Disciplina del Curso de Postgrado de Cirugía de la Mano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl Leoni Otero, Coordinación de Postgrado de Cirugía de la Mano San Félix Estado Bolívar”. 2.- Se CONFIRMA, la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 4 de noviembre de 2011, en la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AJCD/28 Exp. Nº AP42-R-2011-001314 En la misma fecha __________ ( ) de _________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012- _______. La Secretaria Accidental.