TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-001132

En fecha 13 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11-0982, de fecha 22 de septiembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana INTA RADICA NARINESINGH RAMCHARAN, titular de la cédula de identidad Nº 11.041.184, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.434, actuando en nombre propio contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 11 de julio de 2011, por el abogado Jesús Eduardo Alfonso Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.430, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda, contra la decisión dictada por ese Juzgado Superior en fecha 30 de junio de 2011, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Mediante auto del 17 de octubre de 2011, se dio cuenta a la Corte del presente expediente, ordenándose en consecuencia, la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Esa misma oportunidad, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se concedió el primer 1º día correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación.
El 25 de de octubre de 2011, se recibió del abogado Jesús Eduardo Alfonso Ramírez, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda, escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 7 de noviembre de 2011, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, la cual culminó el día 14 de ese mismo mes y año.
El 14 de de noviembre de 2011, se recibió de la abogada Inta Radica Narinesingh Ramcharan, actuando en nombre propio, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación
En fecha 15 noviembre de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de la decisión correspondiente.
El 16 de noviembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 10 de febrero de 2011, la ciudadana Inta Radica Narinesingh Ramcharan actuando en nombre propio, interpuso por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Miranda conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expresó, que “(…) comencé a prestar servicios como Abogada de Contraloría I (MT), adscrita a la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, Estado Bolivariano de Miranda, en fecha primero (01) de Marzo de 2002, como Funcionaria de Carrera, bajo la vigencia de la Ordenanza Sobre Estatuto de Personal de fecha 11/12/2001 publicada en Gaceta Municipal del Municipio Carrizal N° XIII, (…), en virtud del NOMBRAMIENTO y posterior juramento prestado ante la Contralora Municipal (…), en conformidad con la normativa vigente para la fecha del mi (sic) ingreso a la Administración Pública Municipal (…). Posteriormente, para el año 2005, fui ascendida al cargo de Abogado de Contraloría II y en fecha (sic) Enero de 2006, reclasificada al cargo de Abogado de Contraloría III (MT) adscrito (sic) a la Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Señaló, que “En fecha 03 de Julio de 2008, según Resolución No. CM-037/2008, fui nombrada para desempeñar el cargo de Directora Encargada de la Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades en la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, de esa fecha, cuyo Acto Administrativo fue publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Carrizal N° XIX, extraordinaria 33/2008 de fecha 09/07/2008 (…). Para el día dieciséis de ese mismo mes y año, del cargo de Carrera que venia (sic) ejerciendo desde el año 2002 fui designada como titular de la Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades, cuyo Acto Administrativo contentivo de la Resolución N°041/2008, que fue publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Carrizal N° XIX, extraordinaria 37/2008 de fecha 28/07/2008”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del recurso).
Destacó, que “Es de hacer notar, que la normativa aplicable para la fecha de mi ingreso es la Ordenanza Sobre Estatuto de Personal de fecha 11/12/2001, no se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que demuestra que antes de ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción ostenté un cargo de carrera”.
Detalló, que “(…) el día 27 de Septiembre de 2010, fue designada por el Ciudadano Contralor General de la República, mediante la resolución (sic) N° 01-00-000289 de fecha 27 de septiembre de 2010, a la ciudadana NISSY BRICEÑO RUIZ (sic) (…), como Contralora Interventora, del referido Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, otorgándole el Contralor General, entre otras, la atribución de ejercer las funciones de control que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y las Ordenanzas Municipales atribuyen a las Contralorías Municipales”. (Mayúsculas y resaltado del recurso).
Expresó, que “La referida Contralora Interventora, en fecha dieciocho (18) de enero de 2011, procedió a dictar la Resolución N° 010/2011(…), extralimitándose en sus atribuciones, ya que no está facultada para administrar los recursos humanos, financieros y patrimoniales del municipio, donde me remueve del cargo (sic) Jefa de los Servicios Jurídicos, cuya nulidad se está solicitando, impidiéndome que siga ejerciendo el cargo que ostentaba como Directora de la Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de
Responsabilidades, con este acto de efectos particulares me remueve del cargo de JEFA DE LOS SERVICIOS JURIDICOS (sic), cargo este (sic) que venia (sic) ocupando (según ella), el cual desconozco por cuanto no existe acto administrativo expreso donde se me nombra para ocupar el referido cargo igualmente nunca me fue notificado válidamente de mi destitución o remoción del cargo que venia (sic) ocupando como es el (sic) Directora de la Dirección de
Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades en la
Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de
Miranda (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Denunció, que “(…) la Contralora Interventora de Carrizal incurrió en una vía de hecho violatoria de mis derechos a la defensa y al debido proceso vulnerando el contenido del artículo 49 constitucional, así como lo consagrado en los preceptos legales, que obligan a la administración pública a actuar apegada al principio de legalidad, y dictar previamente o (sic) retiro de un funcionario, un acto administrativo motivado y notificado en conformidad con lo preceptuado en el artículo 73 de le Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de que se me permitiera recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativo, por la situación confusa, que se origina, pues ingrese (sic) como Funcionaria de Carrera (…)”. (Subrayado del recurso).
Reiteró nuevamente, que “(…) la remoción notificada a mi persona en fecha dieciocho (18) de enero de 2011, fue del cargo de JEFA DE LOS SERVICIOS JURIDICOS (sic), no existe acto expreso de la designación en ese cargo, y lo que es peor aun (sic) me encontraba entonces ocupando dos cargos El de JEFA DE LOS SERVICIOS JURIDICOS (sic) y Directora de la Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades, cargo que yo venía desempeñando desde el 03 de Julio de 2008, según Resolución No. CM-037/2008, a la presente fecha en virtud de que no existe acto administrativo correspondiente a mi remoción o destitución de ese cargo”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del recurso).
Solicitó, al Juzgado a quo su expediente administrativo ante la Contraloría recurrida, así como también “(…) la exhibición o consignación en copia certifica (sic) de las HOJAS DEL CONTROL DE ASISTENCIA DIARIA, desde el 01 de Octubre de 2010 al 23 de diciembre de 2010, documentos que prueban el cargo que ocupe (sic) ante ese organismo, ya que no poseo dichas pruebas estas (sic) se encuentran en esa Institución y es imposible que las pueda aportar, asimismo requieran de la consignación de las siguientes actas: Acta Fiscal N° 03-04-1-10-42-4 y Acta Fiscal N° 03-04-1-10-42-19 a fin de verificar la fecha y el carácter que se me asigna en las mismas, actas suscritas entre mi persona como DIRECTORA DE LOS SERVICIOS JURIDICOS (sic) y la ciudadana NISSY BRICEÑO RUIZ (sic), (…) en condición de Contralora Interventora del referido Municipio Carrizal, donde se evidencia el cargo que ostentaba para la fecha”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Esgrimió, que “(…) siempre se me canceló el salario como Directora Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades, lo que se evidencia de los recibos de pago (nomina (sic)) que acompaño a la presente, pero para el 15 de Noviembre de 2010, observe (sic) en mi recibo de pago de esa quincena un cambio en la denominación de mi cargo, que no me fue notificado, originando una desmejora en mi remuneración, es decir, en la descripción del cargo se (sic) coloca JEFA DE LOS SERVICIOS JURIDICOS (sic) se rebaja mi sueldo, alegándome en forma verbal que existe una restructuración, no se justifica que si vengo de un cargo de carrera se me desmejore, en las actas antes citadas y consignadas se evidencia que posterior al 15/11/2010 se siguen dirigiendo hacia mi (sic) como DIRECTORA DE SERVICIOS JURÍDICOS Y DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES, es decir, existe una designación tacita (sic) y no expresa (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del recurso).
Señaló, que lo anteriormente expuesto “(…) demuestra que he venido ejerciendo las funciones en dos (2) cargos. Igualmente, en la Contraloría Municipal de Carrizal existen cargos del mismo nivel, como lo es, el de Director de Determinación de Responsabilidades, por lo que en caso de restructuración debieron reubicarme en este cargo existente del mismo nivel u otro de igual o superior jerarquía. Los hechos narrados anteriormente, evidencian una violación flagrante de mis derechos constitucionales y legales, evidenciándose con dicha situación que he venido ejerciendo dos (2) dos cargos en la referida Institución, pues en ningún momento se me notificó de procedimiento alguno a los fines de mi destitución o remoción del cargo de Directora de los Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades, y mucho menos se me entregó oficio (sic) que evidenciara que estaba siendo destituida del cargo que desempeñaba, configurándose con esta situación la violación de mis derechos constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso, consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Resaltado y subrayado del original).
Esgrimió nuevamente, que el ente recurrido “(…) NO CUMPLIÓ CON EL PROCEDIMIENTO, previsto en la normativa, ni con lo previsto en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues para separar a un funcionario del cargo que viene desempeñando, es de obligatorio cumplimiento hacerlo mediante un acto administrativo que deje sin efecto o que anule su nombramiento, ya que el funcionario no puede estar en estado de indefensión, no sabiendo la situación en que se encuentra, a los fines de ejercer sus derechos por ante la jurisdicción correspondiente (…)”. (Mayúsculas del recurso).
Describió, que “(…) en la referida Resolución emanada de la Contraloría
Municipal de Carrizal, donde se me remueve del cargo, puede observarse: PRIMERO: La Resolución N° 010/2011 alude el Artículo (sic) 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde establece que los funcionarios de la administración pública serán de carrera o de libre nombramiento o remoción (…). Con respecto a está (sic) clasificación y definición de los funcionarios de la administración pública, mal puede en el referido acto establecerse que no se evidencia de la revisión efectuada al expediente administrativo, que ocupé cargos de carrera en la administración pública, pues para el momento de mi ingreso a la administración pública se encontraba vigente la Ordenanza Sobre el Estatuto de Personal de fecha 11/12/2001, publicada en Gaceta Municipal del
Municipio Carrizal N° XIII y en el articulo (sic) 22 ejudem, se constata mi condición de funcionaria de carrera, bajo la vigencia del Estatuto antes citado y la Ley de Carrera Administrativa, pues para esa fecha no existía la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas del original).
Agregó, respecto del Estatuto ut supra que se menciona en la referida Resolución, que “(…) existe una medida cautelar vigente dictada por el Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual prohíbe a los Municipios a legislar en materia de Personal (incluye a la Contraloría Municipal). En sentencia N° 3082, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de octubre de 2005, en la cual suspende provisionalmente los efectos de los artículos 56, literal h, 95, numeral 12 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en lo que se refiere a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales de legislar sobre el estatuto funcionarial municipal, en vista de que tal competencia corresponde exclusivamente al Poder Público Nacional (…)”.
Denunció, que la Administración incurrió en falso supuesto cuando dio como un hecho cierto “(…) que no he ejercido cargos de Carrera (…)”, generando -a su criterio- “(…) el incumplimiento del procedimiento establecido para (…)”, su retiro y en consecuencia, el otorgamiento del mes disponibilidad para su reubicación dentro de la Administración.
Igualmente sostuvo, que su “(…) remoción del cargo de JEFA DE LOS SERVICIOS JURIDICOS (sic), cargo este que venia (sic) ocupando (según la Contralora Interventora), el cual desconozco por cuanto no existe
acto administrativo expreso donde se me nombra para ocupar el referido cargo e igualmente nunca me fue notificado válidamente del mismo, ni algún acto que corresponda a mi destitución o remoción del cargo que venia (sic) ocupando como Directora de la Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades (…), lo que constituye a todas luces, (…) en una vía de hecho (…)”. (Mayúsculas y subrayado del recurso).

Alegó, a su favor el contenido de “(...) Artículos 49, 93 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 25 ordinal 3 y 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

En cuanto a solicitud de la medida cautelar requerida expresó, que “(…) del acto contentivo de la Resolución N° 010/2011, dictado unilateralmente y de manera ilegal (…)”, transgrede “(…) mis derechos legales y constitucionales, y excediéndose en los límites de su discrecionalidad, invade y lesiona los principios de racionalidad, proporcionalidad, justicia, equidad e igualdad, derecho al trabajo, dictando un acto administrativo que vulnera mis derechos y garantías establecidas en la Constitución Nacional (…)”.

Argumentó lo anteriormente, en cuanto a la medida cautelar requerida, que el acto administrativo objeto de impugnación le ocasionó “(…) lesiones graves o de difícil reparación que, esta remoción es contraria a la Constitución y a las leyes le infiere, al derecho que me otorga el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a tener un salario suficiente que me permita vivir con dignidad y cubrir para mi (sic) y mi familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales”, razón por la cual solicitó el estudio de las “(…) pruebas aportadas en los recaudos, donde se desprende que elementos suficientes que hacen presumir la violación de derechos al suspenderme en el ejercicio de mis funciones”.

Requirió, finalmente la nulidad absoluta del acto administrativo objeto de impugnación y en consecuencia “(…) se ordene al (…) Contralor del Municipio Carrizal restituirme al cargo que vengo ostentando como Director, o de Director de Determinación de Responsabilidades en la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal por ser este el cargo de igual jerarquía y actividad que vengo realizando ante ese organismo con los efectos que ello trae (…), se ordene pagar las mensualidades dejadas de percibir desde que fue dictado el inconstitucional e ilegal acto administrativo y las diferencias salariales por concepto de desmejora (…)”, así como también, el pago del “(…) monto equivalente al beneficio de cesta ticket” y “(…) mi bonificación vacacional, al disfrute de las vacaciones pendientes de ejercicio anteriores no disfrutadas y todos aquellos aumentos, beneficios y emolumentos que se produzcan (…)”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 30 de junio de 2011, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció solo en cuanto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Inta Radica Narinesingh Ramcharan, actuando en nombre propio contra la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Miranda, declarándolo en consecuencia, parcialmente con lugar fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“Este Tribunal para decidir observa, que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la ciudadana INTA RADICA NARINESINGH RAMCHARAN, (…), que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. 010-2011, de fecha 18 de enero de 2011, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda y notificada en esa misma fecha, mediante la cual la remueven del cargo de Jefa de los Servicios Jurídicos de esa Contraloría.
(…omissis…)
En el caso de autos, la querellante fue removida de un cargo que a consideración de la Administración, era de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, de manera que no se trató de una medida de carácter disciplinaria (sic) que implicase la imposición de alguna sanción administrativa, por cuanto la Administración procedió a retirar a la querellante del cargo de Jefa de los Servicios Jurídicos de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, que señala ocupaba, sin que en el acto se indique que el mismo era producto de la verificación de alguna falta de carácter disciplinaria, razón por la cual, no se requería para su remoción un procedimiento previo en el que se verificase su incursión en actuaciones negligentes, omisivas, u otras que tendieran a una destitución, en caso de ser dicha figura la aplicable al caso en concreto. En consecuencia, se deja sentado que en el caso de autos la figura aplicada a la hoy actora refiere a una remoción y no una destitución. Así se decide.
Así, en virtud de la aclaratoria anterior este Juzgado pasa a analizar el fondo de lo discutido y en tal sentido observa:
(…omissis…)
Siendo ello así, este Juzgado pasa a verificar la condición de funcionario público de carrera alegada por la querellante y en tal sentido se observa que si bien es cierto que al momento de su ingreso no se había promulgado la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que sucedió bajo el imperio de la Constitución de 1999, bajo la figura de contratada desde el 01/03/2002 hasta el 01/06/2002 (folios 68 al 69 del expediente administrativo). Sin embargo, se observa que en virtud del nombramiento de fecha 01/04/2002 emanado de la Contralora Municipal del Municipio Carrizal, se le otorgó a la hoy querellante, el cargo como Abogado de Contraloría II, a partir de dicha fecha, sin mencionar el acto condición alguna que permita considerar que la intención fue la exclusión como funcionaria, ni condición alguna; agregando al hecho que el acto de remoción no se sustentó en tal situación. Sin embargo, debe indicarse por otro lado, que el hecho que figure en una nómina de empleados fijos y estar amparada por un nombramiento, no le atribuye el carácter de funcionaria de carrera, toda vez que para adquirir tal condición, debe cumplirse -entre otros- con el requisito del concurso público.
Así, en virtud de las disposiciones constitucionales vigentes para el momento del ingreso de la hoy actora, se tiene que el artículo 146 Constitucional prevé que ‘el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…’, siendo que no se evidencia de las actas procesales del presente expediente ni del administrativo, que la querellante ingresara a la Administración Pública mediante un concurso público, tal y como lo dispone nuestra Carta Magna en su artículo 146.
Sin embargo, este Juzgado debe señalar que no puede imponérsele al trabajador una carga que se encuentra atribuida en cabeza de la Administración –como lo es el llamado a concurso- toda vez que nuestra Constitución es clara al precisar que ese es el único método de ingreso a la Administración Pública, el cual debe efectuarse en resguardo del derecho al acceso a la carrera, en el sentido que todas aquellas personas interesadas en ingresar al ejercicio de un cargo público pudieran aspirar a él en igualdad de condiciones, permitiendo a su vez a la Administración escoger a aquellas personas más capacitadas. Pese a lo anterior, ha sido práctica común –con sus respetadas excepciones- que los cargos sean dispuestos exclusivamente a interés del jerarca, quienes han procedido a otorgar nombramientos a personas que no han cumplido los requisitos- especialmente el concurso- para ocupar los cargos que son propios de la carrera, lo cual, en resguardo de los particulares que ejercen dichos cargos y de los derechos de aquellos que por causas imputables a la Administración habían ingresado irregularmente a la misma, han sido considerados en diversas sentencias judiciales funcionarios públicos de carrera, reconociéndoles derechos propios de dichos funcionarios, tal como la estabilidad.
De modo que, se verifica igualmente que la hoy actora aún cuando no ingresó por concurso, ejerce su cargo en razón de un nombramiento, en cuyo caso la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, acogiendo un criterio anterior de éste Juzgado reiterado en distintos fallos, otorgó estabilidad temporal a la persona, de la situación en la que se encuentra una persona cuyo ingreso ha sido exclusivamente el contrato. Sin embargo, toda vez que el presente caso versa en primer lugar en verificar si el cargo desempeñado por la actora es o no es de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, es por lo que se considera que el alegato de la parte querellada en cuanto que la actora no entró por concurso, no sólo es errado, sino que en nada tiene vinculación con el objeto y los vicios que puede tener el acto, ni cambia la naturaleza del mismo, ni resulta admisible como modificación de la motivación de éste. En tal sentido, no se trata en consecuencia, conocer la forma de ingreso, sino la legalidad del acto por el cual fue removida del cargo, y en caso de no encontrarse ajustado a derecho, la restitución de la situación infringida por el írrito acto, razón por la cual, este Juzgado desestima la defensa de la parte recurrida en este sentido, y confirma la condición de funcionaria de carrera de la hoy recurrente. Así se decide.
Por otro lado se tiene, que la parte querellante alega que el acto impugnado fue dictado por la Contralora Interventora extralimitándose en sus atribuciones, ya que no está facultada para administrar los recursos humanos, financieros y patrimoniales del municipio (sic), de donde se le remueve del cargo de Jefa de los Servicios Jurídicos. Al respecto, la representación judicial de la parte querellada negó tal argumento señalando al respecto que el funcionario que sea designado por el Contralor General de la República con ocasión a la intervención acordada por éste, para el caso de las Contralorías Municipales, tendrá las funciones y atribuciones que correspondan al Contralor Municipal, toda vez que será la máxima autoridad del órgano intervenido.

A su vez, manifiesta que la norma que rige la materia equipara en condiciones al funcionario que actúe como Interventor con el funcionario titular, por lo que, resulta incongruente el hecho de designar a un Contralor Municipal, que si bien es cierto tiene la condición de Interventor, no pueda administrar los recursos humanos, financieros y patrimoniales de esa Contraloría. Asimismo, señaló que el acto impugnado fue dictado conforme a las atribuciones legales conferidas con ocasión a su nombramiento como Contralora Interventora y en apego a la norma constitucional y la Ley del Estatuto de la Función Pública vigentes que rigen la materia, no extralimitándose en sus funciones.
(…omissis…)
En virtud de lo anterior se observa, que del folio 62 al 66 de la primera pieza del presente expediente, corre inserto el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 010/2011 de fecha 18 de enero de 2011 (hoy impugnado), suscrito por la ciudadana Nissy Briceño Ruiz, en su carácter de Contralora Interventora del Municipio Carrizal, siendo que, tal designación se desprende del contenido de la Resolución Nº 01-00-000289 de fecha 27 de septiembre de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.518 de esa misma fecha.
Siendo ello así, se debe señalar que si bien el Contralor Municipal constituye la máxima autoridad jerárquica en materia de personal en la sede de la Contraloría Municipal, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ordenanza sobre Estatuto de Personal publicado en Gaceta Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda de fecha 11/12/2001, y toda vez que el Contralor General de la República en uso de sus atribuciones intervino la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, para lo cual designó a una Contralora Interventora (autora del acto que hoy se impugna), es por lo que se tiene, que ésta última constituye la máxima autoridad de dicho órgano, ya que la intervención implica dirigir la gestión por otra persona a la que corresponde y por consiguiente, conforme a lo establecido en el artículo 18 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, en el ejercicio de la autonomía funcional y orgánica, ejerce las funciones que son propias del Contralor ordinario y en consecuencia puede ejercer la potestad de administración de personal. Sin embargo, aún cuando en la Resolución referida previamente nada expresa al respecto, se entiende que por ser la máxima autoridad del órgano, le competen todas las atribuciones que le corresponden al titular del cargo, hasta tanto se designe a un nuevo Contralor Municipal, tal y como se indica asimismo en el texto de dicha Resolución, debiendo acoger los argumentos sostenidos por la representación judicial del Municipio. En consecuencia, este Juzgado desestima por infundado el argumento sostenido por la actora en ese sentido. Así se decide.
Por otro lado señala la parte querellante que se le remueve del cargo de Jefa de los Servicios Jurídicos, cargo éste que desconoce que ejercía, por cuanto no existe acto administrativo expreso donde se le nombra para ocupar el mismo, así como tampoco nunca fue notificada de su destitución o remoción del cargo que venía ocupando como Directora de los Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades en la mencionada Contraloría Municipal, lo cual constituye que la Contralora Interventora incurrió en una vía de hecho violatoria de su derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional, así como lo consagrado en los preceptos legales que obligan a la Administración Pública a actuar apegada al principio de legalidad.
A su vez, manifiesta que se le remueve de un cargo distinto al cual fue nombrada, sin procedimiento de remoción o de destitución alguno, al igual que se le retira sin permitirle el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, sin acto expreso motivado violatorio a sus derechos subjetivos, sin que mediara ningún tipo de trámite, sin causa justificada y sobre todo extralimitándose de sus atribuciones, pero además sin pagarle lo concerniente a su relación laboral, a la fecha y desconociendo el mes de disponibilidad para su reubicación que le corresponde por haber ocupado un cargo de carrera.
Al respecto, la representación judicial de la parte querellada manifiesta que es falso que no exista acto administrativo de nombramiento como Jefa de los Servicios Jurídicos, siendo lo cierto que el referido acto fue dictado mediante Resolución Nro. 051/2010 de fecha 15/11/2010, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Carrizal Nro. Extraordinario 026/2010 de fecha 18/11/2010, por cuanto mal puede alegar la actora el desconocimiento de su nombramiento, el cual fue válidamente dictado y ocupado por la querellante, quien desempeñó las funciones inherentes a éste, desde su nombramiento hasta su remoción.
A su vez señala que en fecha 10/10/2010 se publica en Gaceta Municipal del Municipio Carrizal Nro. 248, la Resolución Nro. 034/2010 de fecha 30/09/2010, donde se declara el Proceso de Reorganización y Reestructuración administrativa y funcional de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, así como también se resolvió crear una Comisión Temporal de Reestructuración de la cual la querellante era integrante, con lo cual se demuestra que si tenía pleno conocimiento del proceso de reorganización del Órgano de Control, en donde se propuso que la Dirección de los Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades, de la cual la querellante era titular, desapareciera de la estructura organizativa de la Contraloría y pasara a llamarse Oficina de los Servicios Jurídicos, siendo que dicho informe fue suscrito por la hoy actora en su condición de integrante de la Comisión Reestructuradora.

Por tanto, alega que no es cierto que no fue notificada de su remoción o destitución del cargo de Directora, por cuanto en el presente caso no se daban los supuestos de destitución o remoción, sino de cambios en la estructura organizativa, ya que al no existir la Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades, mal podía alegar la querellante que se encontraba ocupando el cargo de Directora, por lo que de inmediato fue nombrada como Jefa de los Servicios Jurídicos, en cuyo nombramiento se especifican las funciones y atribuciones que corresponden al titular de la Oficina de Servicios Jurídicos.

En tal sentido este Juzgado debe señalar que ciertamente tal y como lo manifiesta la parte querellada, de los folios 359 al 361 del expediente administrativo, riela copia certificada de la Resolución Nro. 051/2010 de fecha 15 de noviembre de 2010, de donde se desprende la designación de la hoy querellante en el cargo de Jefa de los Servicios Jurídicos, como consecuencia del establecimiento de una nueva estructura organizativa del organismo, en la cual la antigua Dirección de los Servicios Jurídicos pasó a ser la Oficina de los Servicios Jurídicos. Sin embargo, en dicha Resolución nada se dice sobre la notificación de la interesada, esto es, de la hoy actora como sujeto designado en el cargo referido previamente, aunado al hecho que si se señala expresamente en el Resuelve Tercero, que la misma surtirá efecto a partir de esa fecha (15/11/2010).
Por otra parte, aún cuando consta de autos que la Resolución 051/2010, anteriormente citada, fue publicada en Gaceta Municipal, y por ende habría de entenderse que se cumplió -en apariencia- con el deber de publicidad que amerita ciertos nombramientos y designaciones, no es menos cierto que tratándose de un acto administrativo de efectos particulares, debe cumplirse y agotarse con la notificación personal del acto administrativo, siendo que en todo caso, de no lograrse con dicha notificación, proceder a la notificación por carteles, la cual es absolutamente distinta a la publicación en gacetas oficiales. Tal aseveración cobra mayor fuerza, cuando de gacetas municipales se trata, pues no es un instrumento de verdadera y efectiva publicidad, sino que se trata más bien del agotamiento de formalidades legales y para la obtención de documentos y accesibilidad a los mismos, toda vez que en la práctica, las gacetas municipales no tiene una libre y accesible circulación, ni resulta accesible por otros medios –por ejemplo los electrónicos- sino que ante la petición, la secretarias municipales expiden fotocopias de los instrumentos que reposan en sus archivos.
Así, de lo anterior se desprende que efectivamente dicha designación no fue notificada a la hoy querellante, toda vez que no se evidencia de las actas procesales cursantes en autos que se haya puesto en conocimiento a la hoy actora del contenido de dicha resolución, razón por la cual se tiene que evidentemente hubo desconocimiento de la hoy querellante del ejercicio de un cargo del cual fue removida y notificada posteriormente. Por otra parte se tiene que si bien es cierto que la parte accionada aduce y prueba que la actora formó parte de la Comisión de Reestructuración, siendo que efectivamente rubrica el informe presentado como Directora de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades, en cuyo organigrama se verifica que ciertamente la Dirección que ejercía desaparece de dicha estructura, no es menos cierto que mantiene otras Direcciones, y no consta notificación de acto alguno en el cual sea removida de la condición de Directora, ni consta la notificación de asignación de cargo alguno en la nueva estructura, lo cual no puede ser sustituido por actos presuntos contenidos en recibos de pagos, pues tal aceptación constituiría la negación del cumplimiento de obligaciones legales.
Así, toda vez que la notificación constituye un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, basta que la misma no se verifique para que las decisiones que contengan los mismos carezcan de ejecutoriedad. En tal sentido, aún cuando se desprende de los dichos de la parte querellada que la hoy actora desempeñó las funciones inherentes a éste, desde su nombramiento hasta su remoción y que en el acto donde se le designa en dicho cargo se especifican las funciones y atribuciones que corresponden al titular de la Oficina de Servicios Jurídicos, dicho acto administrativo debió ser notificado conforme a las previsiones que rigen tal exigencia, así como se cumplió en su oportunidad cuando fue designada con el cargo de Directora de los Servicios Jurídicos.
Por tanto, al verificarse que es del cargo de Jefa de los Servicios Jurídicos del cual es removida (cargo éste no notificado a la hoy actora) es por lo (sic) se tiene que dicha designación no es eficaz, al no verificarse de autos la notificación del acto que contiene tal designación, lo que trae como consecuencia que el acto afecte gravemente el derecho a la defensa y la confianza legítima, lo cual acarrea la nulidad del acto de conformidad con las previsiones del artículo 25 Constitucional. De modo que, al verificarse la violación del derecho a la defensa y el debido proceso en la presente causa, es por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad absoluta del acto impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por otro lado, verificando el fondo del asunto se tiene que la motivación del acto administrativo encuentra sustento en el acto administrativo en el contenido del ordinal 3 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función pública, referido a ‘Los jefes o jefas de las oficinas nacionales, o sus equivalentes’, así como en el artículo 3 del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, que señala que entre los cargos de alto nivel de la Contraloría Municipal se encuentra el de Jefe de los Servicios Jurídicos.
Así, constituye un error poco aceptable en derecho, asimilar la noción de Jefes de Oficinas Nacionales o sus equivalentes a que se refiere la Ley del Estatuto de la Función Pública, a cualquier cargo que dentro de la Administración se le haya atribuido la mención de ‘Jefe’, pues las Oficinas Nacionales se refieren a la específica unidad organizativa a que se refiere el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Administración Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.890 Extraordinaria, de fecha 31 de julio de 2008, que en su artículo 76 indica ‘El Presidente o Presidenta de la República podrá crear oficinas nacionales para que auxilien a los órganos y entes de la Administración Pública Nacional en la formulación y aprobación de las políticas institucionales respectivas, las cuales serán rectoras de los sistemas que les estén asignados y que comprenden los correspondientes órganos de apoyo técnico y logístico institucional de la Administración Pública.’
Así, el cargo a que se refiere el ordinal 3 (sic) del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde al máximo jerarca de esa dependencia denominada ‘Oficina Nacional’, tal como sucede con la extinta Oficina Central de Personal (O.C.P.), Oficina Central de Estadística e Informática (O.C.E.I.), Oficina Central de Presupuesto (O.CE.PRE.) o la actual Oficina Nacional Antidrogas, Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, etc. De allí, que confundir organizativamente una ‘oficina nacional’, con cualquier dependencia o unidad administrativa que se quiera denominar como ‘oficina’, constituye un craso desconocimiento de principios elementales de Derecho Administrativo, siendo evidente el falso supuesto existente.
Por otra parte, acerca del Estatuto de Personal de Contraloría Municipal, el mismo resulta impertinente en su señalamiento, pues tal como lo señala la parte actora, la aceptación de dicho instrumento en ejercicio de alguna facultad de autonomía u organización, aún bajo la noción del órgano de contraloría, constituiría un desconocimiento del alcance de la suspensión cautelar dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 3082, de fecha 14 de octubre de 2005.
En atención a lo anteriormente expuesto y declarado como ha sido, la nulidad del acto impugnado, se ordena la reincorporación de la querellante a un cargo de igual o superior jerarquía al que ejercía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. Así se decide.
En relación a la solicitud del pago inmediato del monto equivalente al beneficio de cesta ticket, así como el pago de su bonificación vacacional, este Tribunal debe señalar que dichos conceptos, los mismos se generan en virtud de la prestación efectiva del servicio, razón por la cual dicha solicitud debe ser declarada improcedente. Así se decide.
Con respecto a la solicitud del pago de todos los aumentos, beneficios y emolumentos que se hayan producido, este Juzgado debe señalar que por tratarse de pedimentos genéricos, imprecisos e indeterminados, los mismos deben ser desechados. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de que se ordene el disfrute de las vacaciones pendientes de ejercicio anteriores no disfrutadas, este Juzgado niega la misma toda vez que no se desprende de autos, prueba alguna a través de la cual se pueda verificar a cuales periodos vencidos se refiere, ni se logra comprobar los periodos vacacionales -que a su decir- tiene pendientes por disfrutar. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.
(…omissis…)
(…) En consecuencia:
PRIMERO: Se DECLARA la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. 010-2011, de fecha 18 de enero de 2011, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda y notificada en esa misma fecha, conforme a la motiva del presente fallo.
SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación de la hoy actora a un cargo de igual o superior jerarquía al que ejercía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, conforme a lo expuesto en la motiva de la presente decisión.
TERCERO: Se NIEGAN los demás pedimentos, conforme a lo señalado en el presente fallo”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 25 de de octubre de 2011, el abogado Jesús Eduardo Alfonso Ramírez, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Denunció, el silencio por parte del Juzgado a quo, referido a las pruebas que rielan en el expediente “(…) ya que (…) se evidencia que (sic) hoy querellante, que (sic) participó en la comisión de reorganización administrativa y funcional de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal (…)”, conocía del nuevo cargo de desempeñar dentro de la estructura organizativa de la Contraloría recurrida.
Reiteró, el conocimiento por parte de la recurrente del procedimiento de reestructuración ut supra “(…) contrario a lo manifestado por el A-quo en referencia al desconocimiento de la parte querellante tenía en referencia a la designación del cargo que ocuparía posterior a la reorganización ya que como se evidencia en la referida resolución la querellante era miembro principal del área jurídica. Prueba ésta que el A-quo en su decisión no valoró ni analizó”.
Expresó, que “(…) en ningún momento el A-quo tomó en cuenta la Resolución Nro. 074/2010 muy a pesar de que riela en el expediente administrativo y en la que se evidencia que la querellante tenía plenos conocimientos del cargo que ejercería según las facultades que le fueron asignadas durante el proceso de restructuración y reorganización de la Contraloría Municipal en la cual participó activamente como Miembro Principal y en especial en el área jurídica, de tal manera que no quedó a discrecionalidad del superior jerarca el hecho de haber desaparecido de la estructura organizativa de la Contraloría Municipal (…)”.
Puntualizó, que “(…) tal (…) como lo afirma el A-quo en referencia a la notificación de la resolución de designación en el cargo de Jefe de la Oficina de Servicios Jurídicos, no fue realizada vulnera (sic) según su decir lo dispuesto por el artículo 25 Constitucional al afectar gravemente el derecho a la defensa y la confianza legítima, cuando se evidencia que el A-quo no motivó y no valoró las pruebas contenidas en las Resoluciones mencionadas en donde se evidencia que la actual querellante tenía plenos conocimientos del cargo que se desempeñaría posterior a la restructuración y reorganización, puesto que si hubiese analizado dichos elementos probatorios no hubiere arrojado la conclusión al silogismo como es el que afirmó que la querellante desconocía del cargo”.
Destacó, que la decisión apelada -a su criterio- contraría la teoría de conservación de los actos administrativos, por cuanto el Juzgado a quo “(…) no le es dable (…) convalidar o subsanar los actos administrativos impugnados indicando para ello motivos presuntos tanto de hecho como de derecho que tuvo la Administración para dictarlo, ya que estos motivos se deben encontrar expresados en el acto (…) siendo ello una actividad exclusiva de la Administración (…)”.
Señaló, que “(…) como se evidencia en las actas del expediente administrativo la querellante primero no ingresó bajo la figura de concurso público tal y como lo ordena la norma Constitucional (…) todo acto administrativo que se dicte en contravención de la Constitución es nulo y por lo tanto carece de validez, siendo ello así que la querellante no ostentaba un cargo de carrera y por lo tanto la misma carece de estabilidad absoluta tal y como lo pretende hacer ver el A-quo en su decisión, (…) que la querellante tenia (sic) plenos conocimientos del cargo que ejerció dentro de la Contraloría del Municipio Carrizal, era (…) de confianza (…) entonces (…) el A-quo rompe el principio de conservación del acto administrativo, cómo es que (…) se sustituyó en la Administración y motivó sobrevenidamente el acto administrativo de remoción”.
Puntualizó, que “(…) el A quo incurrió en desconocimiento de la Norma de Rango Constitucional, respecto al modo en que debe ingresarse a la Administración Pública para ejercer cargos de carrera, al dictar la Sentencia mediante la cual declara la nulidad del Acto Administrativo (…), emanado de mi representada, quien en pleno y cabal ejercicio de sus competencias establecidas constitucional y legalmente, decidió Remover del cargo de JEFA DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS a la ciudadana INTA RADICA NARINESINGH RAMCHARAN, considerado (sic) como dé Alto Nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Reiteró, que “De la sentencia antes citada, se desprende que la recurrente al no participar en concurso público, no está acreditada para el ejercicio de un cargo de carrera ya que no posee tal condición, por lo, (sic) a consideración de esta representación, mal podría el A quo acceder al reclamo realizado en sede jurisdiccional para el reconocimiento del derecho a la estabilidad (…)”.
Esgrimió, que “(…) el A-quo niega un hecho demostrado como lo es la condición de funcionaria de confianza que la querellante ha desplegado en los diversos cargos que ha ostentado dentro de la Contraloría Municipal, funciones ésta (sic) que requieren un alto grado de confidencialidad y que A-quo (sic) incluso incurre en un falso supuesto al desnaturalizar la prueba que se aportó durante el transcurso del procedimiento donde se evidencia que la querellante conocía perfectamente las funciones que desplegaría dentro de la Contraloría Municipal en virtud de haber participado dentro de la Comisión de Restructuración y Reorganización del ente de control fiscal (…)”.
Expresó, que “(…) el vicio que ha incurrido el A-quo se basa en el falso
supuesto por prueba inexacta, que se produce en aquellos casos en
donde el operador de justicia entendiendo erróneamente el contenido de la prueba judicial, por error de percepción o por desnaturalización da por demostrado un hecho positivo y concreto partiendo del contenido de una prueba judicial que realmente contiene y demuestra lo contrario a lo percibido por el Juzgador (…)”.
Denunció, que el Juzgado a quo no valoró y apreció “(…) la prueba del Registro de Información de Cargos y (…) la prueba en donde la querellante formó parte de la Comisión de Restructuración y Reorganización de la Contraloría Municipal (…)”.
Argumentó, igualmente en cuanto a la suposición falsa de la sentencia apelada “(…) que la parte querellante en ningún momento demostró su estabilidad absoluta propia de un funcionario de carrera. De tal manera que conduce a la infracción indirecta de la norma jurídica, dado que precisamente el yerro (sic) en la percepción probatoria, en cualquiera de sus modalidades positivas, generará un error en el establecimiento de los hechos, que llevará al operador de justicia a incurrir en una falsa aplicación de las normas jurídicas (…)”.
Finalmente, requirió de “(…) esta Corte declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra de la decisión proferida por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 14 de de noviembre de 2011, se recibió de la abogada Inta Radica Narinesingh Ramcharan, actuando en nombre propio, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, basado en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Negó, rechazó y contradijo “(…) el vicio de silencio de pruebas, incurrido por el Aquo (sic) en la sentencia (…)”, por cuanto a su criterio, lo no analizado resulta irrelevante “(…) para el presente juicio (…)”.
Destacó, que “(…) En cuanto al alegato, hecho por la parte querellada, de que el Aquo (sic) no tomó en cuenta la Resolución No. 074/2010 para dictar su decisión, no se evidencia la existencia de esta (sic) en la presente causa, en tal sentido, el querellado pretende confundir a esta Honorable Corte con alegatos inexistentes”.
Esgrimió, que “(…) Con respecto al ingreso a la administración como funcionario de carrera, se evidenció que para ese momento fue como funcionaria de carrera, bajo la vigencia de la Ordenanza Sobre Estatuto de Personal de fecha 11/12/2001, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Carrizal XIII, en virtud de mi nombramiento y posterior juramento prestado ante la Contralora Municipal de conformidad con la normativa vigente para la fecha de mi ingreso a la Administración Pública Municipal. La normativa aplicable para la fecha de mi ingreso era la Ordenanza sobre Estatuto de Personal, ya que no se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que por tanto, antes de ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción, ostente un cargo de carrera (…)”. (Mayúsculas del original).
En cuanto a lo denunciado por la parte apelante respecto a que ésta “(…) tenía conocimiento pleno del cargo que ejercería y del Acto administrativo contentivo de la Resolución Nro. 051/2010 de fecha 15/11/2010”, señaló que en el expediente administrativo se evidencia, que “(…) no existe acto de Notificación de la Resolución No. 051/2010 de fecha 15/11/2010, en ningún caso existe contradicción, se desconocía del cargo del cual fui removida, ya que dicha designación no fue eficaz por falta de notificación, tratándose de un acto administrativo de efectos particulares, debe cumplirse y agotarse con la notificación personal del acto administrativo (…), razón por la cual se tiene que evidentemente hubo desconocimiento del ejercicio de un cargo del cual fui removida y notificada (…)”.
Reiteró el hecho, que la “(…) Contralora Interventora, en fecha dieciocho (18) de enero de 2011, procedió a dictar la Resolución N° 010/2011, donde me remueve del cargo Jefa de los Servicios Jurídicos, cuya nulidad se solicitó, impidiéndome que ejerciera el cargo que ostentaba como Directora de la Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades, con este acto de efectos particulares me remueve de un cargo distinto al que ocupaba de JEFA DE LOS SERVICIOS JURIDICOS (sic), cargo este (sic) que venia (sic) ocupando (según ella), el cual desconozco por cuanto no existe acto administrativo expreso donde se me nombra para ocupar el referido cargo igualmente nunca me fue notificado cambio del cargo que venia (sic) ocupando como es el Directora de la Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades (…), lo que constituye a todas luces que la Contralora Interventora de Carrizal incurrió en una vía de hecho violatoria de mis derechos a la defensa y al debido proceso vulnerando el contenido del artículo 49 constitucional (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del recurso).
Finalmente puntualizó, que “Mal puede pretender el querellado copiar extractos de la decisión proferida por el A quo, y tomar parte frases inconclusas para manipular y cambiar el sentido lógico de los hechos a fin de de ser usados a su favor en perjuicio de la verdad y el derecho. Por los razonamientos antes expuestos solicito (…) que el presente escrito de contestación sea admitido y sustanciado conforme a derecho y sea declarada sin lugar la apelación ejercida por la parte querellada, y sea ratificada la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada como ha sido la competencia, pasa esta Corte a conocer de la apelación ejercida por la parte recurrida, contra la decisión del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictada en fecha 30 de junio de 2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En ese contexto, procede este Órgano Jurisdiccional a realizar el análisis individual de cada uno de los fundamentos de la apelación, en los términos siguientes:
- Del vicio de silencio de pruebas:
Al respecto, observa esta Corte que la parte recurrida a los fines de enervar los efectos jurídicos de la decisión dictada el 30 de junio de 2011, por el referido Juzgado, denunció la infracción de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que el Juzgado a quo -a su criterio- silenció las pruebas que rielan en el expediente “(…) ya que (…) se evidencia que (sic) hoy querellante, que (sic) participó en la comisión de reorganización administrativa y funcional de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal (…)”, y conocía del nuevo cargo de desempeñar dentro de la estructura organizativa de la Contraloría recurrida.
Sobre este particular, la parte recurrente en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación negó, rechazó y contradijo “(…) el vicio de silencio de pruebas, incurrido por el Aquo (sic) en la sentencia (…)”, por cuanto a su criterio, lo no analizado resulta irrelevante “(…) para el presente juicio (…)”.
En tal sentido, resulta preciso indicar que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia patria se ha manifestado sobre el vicio denunciado, señalando que sólo podrá hablarse de éste cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea tan determinante que podría afectar el resultado del juicio. (Vid. sentencia N° 2007-1630, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 3 de octubre de 2007, caso: José Ricardo Álvarez Pérez, Vs. Cámara Municipal del Municipio Catatumbo del Estado Zulia).
De igual modo, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar, que de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene el deber de analizar las pruebas que consten en el expediente, tal como lo dispone expresamente dicho texto normativo en su artículo 509, que a tal efecto señala:
“Artículo 509.- Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del juez respecto de ellas”.
De la norma transcrita, resulta evidente el deber de todo Juez de realizar el examen de todas las pruebas aportadas por las partes, a fin de que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de ellas. De esta manera, si en el expediente cursaran pruebas que, a juicio del operador judicial resultaran inocuas, ilegales o impertinentes o que sean aniquiladas por otras pruebas mejores, se deben expresar las razones que sirvan para apoyar tales conclusiones.
Asimismo, es preciso indicar que el artículo 12 del Código Procedimiento Civil, lleva implícito el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código Adjetivo, y el cual expresamente dispone lo siguiente:
“Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe”.
De lo anteriormente expresado, se puede concluir que el sentenciador tiene el deber de examinar toda prueba que haya sido incorporada en el expediente, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá entonces cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente la prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio cambiaría el resultado del juicio. (Vid. Sentencia N° 1507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de junio 2006, en el caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima).
Siendo ello así, cabe destacar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, hasta el punto de que si hubiere sido objeto de análisis por parte del Juzgador de la primera instancia éste hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.
De tal manera que, si se pretende denunciar como silenciada una prueba que sólo demuestra hechos periféricos, mal podría dicha denuncia prosperar, evitándose con este criterio que se revoquen fallos por omisiones de valoraciones de pruebas que resultan irrelevantes a los efectos del tema a decidir (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1288 de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: Freddy Ramón Manzano Vs. Ministerio de Interior y Justicia).
Al respecto, esta Alzada pasa a observar el alegato de la parte apelante consistente en el vicio de silencio de pruebas en el que incurrió el Juzgador de Instancia “(…) ya que (…) se evidencia que (sic) hoy querellante, que (sic) participó en la comisión de reorganización administrativa y funcional de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal (…)”, y que en consecuencia, conocía del nuevo cargo que desempeñaría dentro de la estructura organizativa de la Contraloría recurrida.
En tal sentido, consta de los folios ciento cuarenta y dos (142) al ciento cuarenta y cinco (145) del expediente judicial, escrito de promoción de pruebas suscrito por el abogado Jesús Eduardo Alfonso Ramírez, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda, mediante el cual señaló:
“ I

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promuevo la prueba documental marcada letra ‘A’ copia certificada contentiva del informe de la comisión de reestructuración emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal en la cual se evidencia que la querellante primero participó y suscribió con su firma el informe de reestructuración y reorganización administrativa por parte del órgano de control fiscal, el objeto de la presente prueba consiste primero en desvirtuar el alegato esgrimido por la parte querellante en su escrito libelar en la que fue removida de un cargo distinto al que ostentaba y que según su decir no tenía conocimiento alguno del cargo y que le originó una desmejora, evidenciándose con la presente prueba documental que dicha ciudadana participó en la comisión de reestructuración y reorganización administrativa del órgano de control fiscal lo que entonces se desvirtúa con la presente prueba documental que la querellante tenía conocimiento primero del proceso de reestructuración y reorganización administrativa en virtud de su participación en dicha comisión, por lo tanto el alegato esgrimido queda de esta manera desvirtuado.

II

De conformidad con lo previsto por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promuevo la documental, marcada letra ‘B’ contentiva de la documental de publicación en Gaceta Municipal Nro. 248 de octubre de 2010 de Resolución de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda de la Reestructuración y reorganización administrativa en la que participo (sic) la querellante en la comisión de reestructuración. El objeto de la presente prueba es evidenciar que a (sic) parte querellante conocía de antemano el proceso de reestructuración y reorganización del órgano de control fiscal, lo cual entonces no puede pretender a través del presente recurso contencioso funcionarial anular un acto administrativo distinto al de su remoción, y así mismo se evidencia en el resuelto número cuatro de la resolución debidamente publicada en Gaceta Municipal que la comisión de reestructuración tenía las más amplias facultades de revisión, estudio y análisis de toda la documentación en conjunto con las demás Direcciones de la Contraloría Municipal tendentes a la modificación de los cargos dentro del órgano de control fiscal en la cual la querellante tuvo conocimientos y participé en dicha comisión. Entonces cómo es que alega un desconocimiento de las funciones que le fueron asignadas si la misma funcionaria coadyuvó en la redacción y contemplación de las funciones de cada una de las dependencias del órgano.

III

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promuevo la prueba documental marcada letra ‘C’ publicada en Gaceta Municipal del Municipio Carrizal Nro. Extraordinario de fecha 18/11/2010, 026110, de la Resolución Nro. 05112010 de fecha 15/11110 en la que la querellante fue designada como Jefa de la Oficina ce los Servicios Jurídicos una vez presentado el informe de reestructuración suscrito por la misma querellante. El objeto de la presente prueba consiste en desvirtuar el alegato esgrimido por la misma en referencia al no conocimiento de las funciones que ejerció dentro del órgano de control fiscal como funcionaria de libre nombramiento y remoción. Así mismo con la presente prueba se pretende demostrar que si bien la querellante ejerció funciones propias de un funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual entonces se demuestra que la misma carece de estabilidad absoluta propia ce (sic) los funcionarios de carrera que han ingresado a través de concurso sino que las funciones ejercidas por la misma dentro del órgano de control fiscal son funciones propias de un funcionario de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción. De igual manera el objeto de la presente prueba consiste en desvirtuar el alegato expuesto por la querellante que nunca fue removida del cargo de Directora, cuando ella misma participo (sic) dentro de la comisión de reestructuración, y con la Presente designación ya tenía conocimientos plenos de la desaparición de la Dirección de Servicios Jurídicos y que pasó a ser Oficina de Servicios Jurídicos, por lo tanto al participar en la reestructuración tener conocimientos de tal situación y haberla suscrito con su firma la querellante tenía plenos conocimientos de sus nuevas funciones. Y es que al no ser funcionaria de carrera y ostentar cargos de libre nombramiento y remoción no puede entonces alegar que no hubo remoción del cargo de directora ya que dentro de la contextura propia de las funciones de libre nombramiento y remoción y por la denominación del cargo el funcionario de mayor jerarquía puede nombrarlo y removerlo libremente, por lo tanto son funciones propias del máximo jerarca.
(…omissis…)
V
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 429 del Código ce Procedimiento Civil promuevo la documental marcada letra ‘E’ contentiva en copia certificada emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal en referencia a los recibos de pagos del 16/11/10 al 30/11/10, del 01/12/10 al 15/12/10, del 16/1210 al 31/12/10, así como recibo del 24/12/10, el objeto de la presente prueba consiste en desvirtuar el alegato esgrimido por la parte querellante en referencia a la desmejora de sus condiciones laborales dentro del órgano de control fiscal ya que en dichos recibos se evidencia primas por antigüedad, primas por profesionalización, primas por hijos, otras retribuciones lo que entonces demuestra que no hubo desmejora de sus condiciones en lo que respecta a la percepción de los sueldos dentro del órgano de control fiscal”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Del escrito de pruebas parcialmente transcrito se desprende que la parte promovente ofreció un conjunto de documentos consistentes en: 1) Informe Técnico de la Comisión de Reestructuración suscrito por la recurrente, 2) Gaceta Municipal Nº 248 de octubre de 2010, en la cual se designó a la recurrente como parte de comisión de restructuración, 3) Gaceta Municipal Numero Extraordinario 026/2010, de fecha 18 de noviembre de 2010, contentiva de la Resolución Nº 051/2010, del 15 de noviembre de ese mismo año, mediante la cual se designó a la ciudadana Inta Radica Narinesingh Ramcharan como Jefa de Servicios Jurídicos del ente recurrido, y 4) Recibos de pago firmados como recibidos por la ciudadana Inta Radica Narinesingh Ramcharan, donde se evidencia la denominación y montos devengados como Jefa de Servicios Jurídicos del organismo recurrido.
En tal sentido, consta de los folios cuatrocientos once (411) al cuatrocientos quince (415) del expediente judicial auto de fecha 2 de mayo de 2011, mediante el cual el Juzgado a quo se pronunció escuetamente sobre el escrito de pruebas presentado por el Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda, sin hacer mayor mención a los elementos que traían tales documentales al proceso, señalando que:
“Pro (sic) su parte el Síndico Procurador del Municipio Carrizal, promueve en los Capítulos I, II, III, V, VI y VIII, de su escrito de las siguientes documentales:
(…omissis…)
Este Tribunal, admite las referidas documentales, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales, ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva, de conformidad con el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil”.
De lo anteriormente expuesto se desprende que efectivamente la parte recurrida promovió un conjunto de documentos tendientes a demostrar que la ciudadana Inta Radica Narinesingh Ramcharan conoció de su nombramiento como Jefa de Servicios Jurídicos de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Miranda, razón por la cual el Juzgado a quo una vez analizado el referido escrito de promoción de pruebas se pronunció respecto de ellas declarando su admisión.
En ese mismo orden de ideas, esta Corte pasa a analizar las pruebas promovidas por el Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda a los fines de determinar si efectivamente éstas influirían de forma inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que si hubieren sido analizadas por parte del Juzgador de primera instancia se hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.
En tal sentido, se evidencia de los folios (146) al ciento cincuenta y seis (156) del expediente judicial, Informe Técnico de la Comisión de Reestructuración del organismo recurrido, suscrito por la recurrente en cual propone dentro de la nueva estructura organizativa de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Miranda la creación del cargo Jefe de Servicio Jurídico.
Igualmente, reposa de los folios ciento cincuenta y ocho (158) al ciento sesenta (160) del expediente judicial, Gaceta Municipal Nº 248 de octubre de 2010, en la cual se designó a la recurrente como parte de la comisión de restructuración, otorgándole en consecuencia, las funciones correspondientes a la designación in comento.
Consta de los folios ciento sesenta y dos (162) al ciento sesenta y cuatro (164) del expediente ut supra, Gaceta Municipal Numero Extraordinario 026/2010, de fecha 18 de noviembre de 2010, Resolución Nº 051/2010, del 15 de noviembre de ese mismo año, mediante la cual se designó a la ciudadana Inta Radica Narinesingh Ramcharan como titular del cargo Jefa de Servicios Jurídicos del ente recurrido.
Finalmente, consta en los folios ciento ochenta y cuatro (184) al ciento ochenta y siete (187) del expediente judicial, recibos de pago firmados como recibidos por la recurrente, de los cuales se evidencia la denominación y montos devengados por esta como Jefa de Servicios Jurídicos del organismo recurrido, a saber, desde el 15 de noviembre de 2010 hasta el 30 de diciembre de ese mismo año.
Al respecto, se observa que el Juzgado a quo en el fallo apelado se pronunció, sólo en cuanto a la Resolución Nº 051/2010, del 15 de noviembre del 2010, publicada en Gaceta Municipal Numero Extraordinario 026/2010, de fecha 18 de noviembre de ese mismo año, en la cual se designó a la recurrente como titular del cargo de Jefa de Servicios Jurídicos del ente recurrido señalando, la cual consideró ineficaz por cuanto “(…) en la práctica, las gacetas municipales no tiene (sic) un (sic) libre y accesible circulación (…)”, razón por cual “(…) al verificarse que es del cargo de Jefa de los Servicios Jurídicos del cual es removida (cargo éste no notificado a la hoy actora) es por lo se tiene que dicha designación no es eficaz (…), es por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad absoluta del acto impugnado (…)”.
En virtud de ello, siendo que esta Corte observó que el Juzgado a quo al momento de decidir no se pronunció sobre todo lo alegado y probado en autos, especialmente respecto de las pruebas promovidas en los Capítulos I, II, IV y V del escrito de promisión de pruebas consignado por la parte apelante en fecha 13 de abril de 2011, las cuales fueron admitidas por éste el 2 de mayo de ese mismo año, debe señalar que se configuró la infracción de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, pues de haberse pronunciado respecto de ellas -queda claro para esta Alzada- que otra hubiese sido la decisión dictada, por cuanto, independiente de que la ciudadana Inta Radica Narinesingh Ramcharan, desconozca “sorpresivamente” de su nombramiento y posterior remoción como Jefa de Servicios Jurídicos de la Contraloría recurrida, debe dejarse claro que de las actas que conforman el presente expediente también se demostró, que en el Informe Técnico -suscrito por ésta- del procedimiento de reestructuración de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Miranda, se propone la eliminación de la Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades -al no incluirlo dentro de la nueva estructura organizativa del ente recurrido- por la creación de la Jefatura de Servicios Jurídicos y que de los vouchers de pago firmados por la recurrente se evidencia que ésta percibió su correspondiente remuneración como Jefa de Servicios Jurídicos, hecho que por demás reconoció en su escrito recursivo cuando expresó, que “(…) para el 15 de Noviembre de 2010, observé en mi recibo de pago de esa quincena un cambio en la denominación de mi cargo (…), originando desmejora en mi remuneración, es decir en la descripción del cargo se coloca JEFA DE LOS SERVICIOS (sic) JURIDICOS (sic) (…)”, (Ver folios 5 y 6 del expediente judicial) por lo que mal puede la ciudadana Inta Radica Narinesingh Ramcharan, sobrevenidamente alegar el desconocimiento del cargo del cual fue removida cuando quedó demostrado que tanto de hecho como derecho esta ocupó y percibió una remuneración como Jefa de Servicios Jurídicos de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Miranda, quedando así notificada de tal condición. Así se establece.
En consecuencia, evidenciado como quedó la infracción de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil por parte del Juzgado a quo, relativo al vicio de silencio de pruebas, esta Alzada debe declarar con lugar la apelación interpuesta por el abogado Jesús Eduardo Alfonso Ramírez, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda y de esta manera, anular la decisión de fecha 30 de junio de 2011, emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
En virtud de lo anterior, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre los demás vicios denunciados por Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda a la sentencia emanada por el Juzgado a quo. Así se establece.
En ese sentido, vista la declaratoria que antecede y conforme a lo ordenado en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a este Órgano Jurisdiccional entrar a resolver el fondo del presente asunto, estableciendo al respecto que el recurso de marras versa sobre la pretensión de nulidad del acto de remoción, contenido en la Resolución Nº 010/2011 del 18 de enero del año 2011, mediante la cual se le remueve a la recurrente, del cargo Jefa de Servicios Jurídicos de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Miranda, por considerar que la misma ocupaba un cargo de alto nivel de conformidad con el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, la parte recurrente alega nuevamente en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial su desconocimiento en cuanto a la designación y remoción del cargo de “(…) JEFA DE LOS SERVICIOS JURIDICOS (sic), cargo este (sic) que venia (sic) ocupando (…) el cual desconozco por cuanto no existe acto administrativo expreso donde se me nombra para ocupar el referido (…)”, de lo cual esta Corte debe reiterar lo expuesto en líneas anteriores, en cuanto a que se evidenció, que la ciudadana Inta Radica Narinesingh Ramcharan, -reconoció- tanto de hecho como derecho que ocupó y percibió una remuneración como Jefa de Servicios Jurídicos de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Miranda, quedando así notificada de tal condición. Así se establece. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Igualmente, la recurrente denunció que la Administración le desconoció su cualidad de funcionaria de carrera, para lo cual, el Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda, expresó en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, que “(…) mal podría ésta reclamar en sede jurisdiccional el reconocimiento del derecho a la estabilidad (…), cuando lo cierto es que la Querellante ocupaba un cargo de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser removida libremente de su cargo (…)”.
En este contexto, esta Corte considera oportuno destacar que la jurisprudencia, ha señalado que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública -anteriormente artículo 4 de la Ley de la Carrera Administrativa-, y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en el artículo 78, numeral 5 eiusdem. Se debe igualmente destacar que, en los casos de los funcionarios de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento, la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que éstos pueden ser reincorporados a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaban, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en alguno de los supuestos anteriores.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y se puede producir sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, numerales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En este sentido, esta Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1194 de fecha 2 de julio de 2008, caso: Alirolaiza Bastardo Salazar Vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), señaló lo siguiente:
“(…) Es por ello, que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos (ver, entre otras, Sentencia de fecha 22-3-94, expediente 87-7426); o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél (Sentencia de fecha 09-02-95, expediente 88-8973); o que la apelación haya sido ejercida respecto a la decisión tomada en primera instancia sobre el retiro, pero no respecto de la decisión referente a la remoción, caso en el cual esta Alzada ha de considerar firme ésta y limitar su examen a la primera (Sentencia de fecha 20-4-95, expediente 86-5964)”. (Resaltado de esta Corte).
De lo anterior se establece, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa indispensable transcribir el acto de remoción impugnado, el cual es del tenor siguiente:
“RESOLUCIÓN N° 010/2011
Con fundamento en la designación efectuada mediante Resolución N° 01-00-000289 de fecha 27 de septiembre de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.518 de fecha 27 de septiembre de 2010, y en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, 54 numeral 5 y 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, artículo 18 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda N° Extraordinario de fecha 02 de abril de 1996, en concordancia con lo previsto en el articulo (sic) 15 del Reglamento Interno, artículo 1 numerales 11 y 12 de la Resolución Organizativa N° 1 de la Contraloría del Municipio Carrizal, ambas de fecha 22 de octubre de 2010, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda N° Extraordinario 024/2010, de fecha 01 de noviembre de 2010 y artículo 3 del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, contenido en la Resolución N° 061-2010 d fecha 29 de noviembre de 2010, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Carrizal N° 028/2010 de fecha 13 de diciembre de 2010.
CONSIDERANDO
Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su establece que la Contraloría Municipal será dirigida por el Contralor Municipal.
CONSIDERANDO
Que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en su Artículo 44 en concordancia, con el Artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y artículo 18 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal, otorga a la Contraloría Municipal autonomía orgánica, funcional y administrativa.
CONSIDERANDO
Que la Ordenanza sobre Contraloría Municipal en su Artículo 18, faculta a Contralor Municipal, en ejercicio de la autonomía funcional y orgánica de la cual está investida la Contraloría para nombrar, ascender, remover y destituir al personal adscrito a esta dependencia, en concordancia con el artículo 1 numeral 2 de la Resolución Organizativa N° 1 de la Contraloría del Municipio Carrizal publicada en Gaceta Municipal del municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda N° Extraordinario 024/2010 de fecha 01 de noviembre de 2010 que atribuye al Contralor Municipal nombrar y remover al personal de la Contraloría del Municipio Carrizal.
CONSIDERANDO
Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 15 del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda corresponde al Contralor o Contralora dirigir a la Contraloría del Municipio Carrizal coordinar y vigilar el trabajo de todas sus Dependencias y establecer las políticas que guíen la actividad institucional y los objetivos que deben alcanzarse, a fin de cumplir con su misión.
CONSIDERANDO
Que el Artículo 19, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los funcionarios de la Administración Pública serán de Carrera o de nombramiento y remoción.
CONSIDERANDO
Que el Artículo 20, de la Ley de Estatuto de Función Pública, establece que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: ‘omisis 3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes...’.
CONSIDERANDO
Que el artículo 3 del Estatuto de Personal de la Contrataría Municipal del Municipio Carrizal, contenido en la Resolución N° 061/2010 de fecha 29 de noviembre de 2010, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Carrizal; N° Extraordinario
028/2010 de fecha 13 de diciembre de 2010, establece entre los cargos considerados de Alto Nivel en la Contrataría Municipal de Municipio Carrizal el de JEFA DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS.
CONSIDERANDO
Que el cargo de JEFA DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS adscrito a la Oficina de los Servicios Jurídicos de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda es un cargo considerado de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con la normativa antes señalada, teniendo como funciones dirigir la Oficina de los Servicios Jurídicos prestar asesoría jurídica al contralor o contralora: revisar proyectos de instrumentos normativos elaborados por la Contraloría del Municipio Carrizal; emitir opinión jurídica sobre los proyectos de reglamentos internos y manuales; emitir dictámenes jurídicos y atender consultas sobre asuntos jurídicos formulados por el Contralor o Contralora; intervenir, si es requerido por el Contralor o Contralora en la formación y sustanciación de expedientes; apoyar a la Sindicatura Municipal en la realización de los escritos y diligencias de los juicios que cursan ante los Juzgados respectivos, originados en recursos o acciones interpuestos contra el Organismo, garantizando la defensa de los derechos e intereses de la Contraloría; elevar a la consideración del Contralor o Contralora los informes y estudios con destino a la Administración Municipal, cuando considere que la importancia del asunto así lo amerite; conocer y decidir, por delegación del Contralor o Contralora, los recursos contra los reparos formulados por la Contraloría del Municipio Carrizal; así como establecer los mecanismos de planificación, coordinación y evaluación que garanticen el aporte de la gestión a su cargo en el logro de los objetivos y metas del Organismo.

CONSIDERANDO
Que la funcionaria INTA RADICA NARINESINH RAMCHARAN, titular de cedula de identidad N° V.- 11.041.184, se desempeña en el cargo de JEFA DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS adscrito a la Oficina de los Servicios Jurídicos de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda.
CONSIDERANDO
Que de la revisión efectuada al expediente administrativo de la ciudadana INTA RADICA NARINESNGH RAMCHARAN, titular de la cédula de identidad N° V.- 11.041.184, no se evidencia que ocupó cargos de carrera en la Administración Pública.
RESUELVE
PRIMERO: Remover, a partir del día dieciocho (18) de enero de 2011 a la ciudadana INTA RADICA NARINESINGH RAMCHARAN, titular de la cédula de identidad N° V- 11.041.184, del cargo de JEFA DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, cargo considerado de Alto Nivel y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en la presente Resolución (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
De lo anterior se desprende que la Resolución ut supra transcrita, acordó la remoción de la ciudadana Inta Radica Narinesingh Ramcharan, del cargo de Jefa de Servicios Jurídicos de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Miranda, por considerar que la misma ocupaba un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así las cosas, esta Corte considera oportuno revisar el ordenamiento jurídico aplicable a los funcionarios públicos. En tal sentido, encontramos que el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.
(...omissis…)
Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”. (Resaltado y subrayado de la Corte).
En perfecta armonía con la anterior disposición constitucional, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desarrollan el ordenamiento jurídico aplicable a los funcionarios al servicio de la Administración Pública, señalando que:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes (…).
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Resaltado del original)
De los artículos parcialmente transcritos, aprecia esta Corte que el legislador identificó, calificó y reguló previamente el ordenamiento jurídico aplicable a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como también, al cargo de Jefe como uno de alto nivel.
Ello así, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional describir someramente la trayectoria de la ciudadana Inta Radica Narinesingh Ramcharan en la Contraloría del Municipio Barinas del Estado Barinas, a saber de: i) Contrato de Trabajo por medio de la cual ésta ocupó el cargo de Abogado I (Ver folios 52 y 53 del expediente judicial). ii) Acto administrativo S/N de fecha 1º de abril de 2002, donde se designó a la prenombrada ciudadana como Abogado de Contraloría II, adscrita a la Dirección de los Servicios Jurídicos y Averiguaciones Administrativa de la Contraloría recurrida (Ver folio 51 del expediente in comento). iii) Gaceta Municipal Número Extraordinario 33/2008, de fecha 9 de julio de 2008, contentiva de la Resolución Nº 037/2008 del 3 de julio de 2008, donde se designó a la recurrente como Directora de Servicios Jurídicos y Determinación de Riesgos del ente recurrido (Ver folios 47 al 49 del expediente judicial), y iv) Gaceta Municipal Número Extraordinario 026/2010, del 18 de noviembre de 2010, contentiva de la Resolución Nº 051/2010, de fecha 15 de noviembre de ese mismo año, mediante la cual se designó a la ciudadana Inta Radica Narinesingh Ramcharan como titular del cargo Jefa de Servicios Jurídicos de la Contraloría del Municipio Barinas del Estado Barinas (Ver folios 162 al 164 del expediente judicial).
De ello, establece esta Corte que el cargo Jefe de Servicios Jurídicos ocupado por la recurrente, para el momento de su designación -23 esto es el 18 de noviembre de 2010-, se encontraba clasificado como de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, entiende este Órgano Jurisdiccional que la misma -a la fecha de su remoción- ostentaba la condición anteriormente señalada, pudiendo ésta ser removida sin más limitaciones a la que establece la Ley. Así se decide.
Precisado lo anterior, esta Corte en cuanto al argumento reiterativo de la ciudadana Inta Radica Narinesingh Ramcharan, consistente en la supuesta estabilidad de la cual -según sus dichos- esta se encontraba amparada por ser una funcionaria de carrera, debe destacar que, la prueba representa un acto propio de las partes, por cuanto les corresponde a ellas suministrar el material probatorio, del mismo modo que suministran los temas de las pruebas en sus alegatos. De esta forma, corresponde a las partes la carga de la alegación, de los elementos en base a los cuales hace valer su pretensión o excepción, así como la prueba de tales hechos.
Ello así, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que la carga de la prueba implica el deber que tienen las partes de presentar el sustento fáctico de sus pretensiones. En este sentido, se observa que la carga de las partes de probar sus respectivas pretensiones o excepciones se encuentran establecidas tanto en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 1.354 del Código Civil, que expresamente consagran lo siguiente:
“Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba”.
“Artículo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.
Ello así, de los artículos ut supra trascritos se aprecia de forma expresa el aforismo jurídico “reus in excipiendo fit actor”, según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”, que limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, la determinación de quién le corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor.
En ese sentido, se aprecia que cada parte tiene la carga de aportar la prueba de los hechos que sirven de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica que le beneficia, de manera que la parte que no pruebe el hecho que sirve de presupuesto a la disposición normativa que fundamenta su pretensión, debe soportar, en tal sentido, las consecuencias de la falta de prueba. Es por esto que puede afirmarse que quien formula como base de su acción o de su excepción la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción no resulta fundada.
Ello así, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Inta Radica Narinesingh Ramcharan, en líneas generales desempeñó en la Contraloría del Municipio Barinas del Estado Barinas, las funciones de: i) Abogado I (Ver folios 52 y 53 del expediente judicial). ii) Abogado de Contraloría II, adscrita a la Dirección de los Servicios Jurídicos y Averiguaciones Administrativa de la Contraloría recurrida (Ver folio 51 del expediente in comento). iii) Directora de Servicios Jurídicos y Determinación de Riesgos del ente recurrido (Ver folios 47 al 49 del expediente judicial), y finalmente iv) Jefa de Servicios del organismo anteriormente señalado, de las cuales en ningún momento demostró -o por lo menos de revisión de la actas que conforman el presente expediente- que alguna de ellas era de carrera, lo que consecuencialmente conlleva a esta Corte a desechar el alegato de estabilidad que ampara a este tipo de funcionarios públicos. Así se declara.
Por lo anteriormente expuesto, evidenciado este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Inta Radica Narinesingh Ramcharan carece de la estabilidad propia de los funcionarios públicos de carrera, desecha el pedimento de la parte recurrente consistente en el pago de “(…) las mensualidades dejadas de percibir desde que fue dictado el inconstitucional e ilegal acto administrativo y las diferencias salariales por concepto de desmejora (…)”, así como también, del “(…) monto equivalente al beneficio de cesta ticket” y “(…) mi bonificación vacacional, al disfrute de las vacaciones pendientes de ejercicio anteriores no disfrutadas y todos aquellos aumentos, beneficios y emolumentos que se produzcan (…)”, por resultar infundado, declarando finalmente sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Jesús Eduardo Alfonso Ramírez, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 30 de junio de 2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la ciudadana INTA RADICA NARINESINGH RAMCHARAN, actuando en nombre propio, identificada en el encabezado del presente fallo contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- ANULA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los nueve (9) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/23
Exp. Nº AP42-R-2011-001132
En fecha ______________( ) de __________de dos mil doce (2012), siendo las _______________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012- ______________
La Secretaria Acc.,