TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 16 de febrero de 2012
201° y 152°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2012-3338

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado ESPERANZA MACHADO, Defensora Publica Nº 15 Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos WILMER ANTONIO PEREZ Y GUSTAVO ADOLFO JIMENEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2011 por el Juzgado Cuadragésimo Segundo 42º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 03 de febrero de 2012, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“…Dispone el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.”

El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez revisado se constata que no existe en el mismo ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en la disposición que antecede, al evidenciarse que éste se interpuso por la abogado ESPERANZA MACHADO Defensora Publica Penal Decima Quinta 15º Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos WILMER ANTONIO PEREZ y GUSTAVO ADOLFO JIMENEZ, dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende al folio veintinueve 29 del presente cuaderno de incidencia, e interpuesto en contra de una decisión que no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la ley.

De tal manera, que el recurso propuesto cumple con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por lo que se admite, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

Igualmente observa esta alzada que la contestación al recurso de apelación propuesto, por parte de la Abg. ADRIANA MORALES BENCOMO, Fiscal Septuagésima Cuarta 74° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, se presentó dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como consta al folio veintinueve 29 del presente cuaderno de incidencias, por lo que se admite conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictara la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. ESPERANZA MACHADO Defensora Publica Penal Decima Quinta 15º Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos WILMER ANTONIO PEREZ y GUSTAVO ADOLFO JIMENEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de sus defendidos a tenor de lo dispuesto en los artículos: 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 ambos del Código Penal vigente.

SEGUNDO: ADMITE la contestación interpuesta por la Abg. ADRIANA MORALES BENCOMO, Fiscal Septuagésima Cuarta 74° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, al consignarse dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16 de Diciembre de 2011, el JUZGADO CUADRAGESIMO SEGUNDO (42°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en acto de audiencia de presentación de imputado dicto pronunciamientos y los motivo en la misma fecha, en los siguientes términos:

“Vista el acta de la audiencia oral para oír al imputado, mediante la cual se ordenó seguir la presente causa por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a tenor de lo previsto en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos WILMER ANTONIO PÉREZ CASTILLO, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 20 de Octubre de 1.986, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de WILFREDO PÉREZ Y DE MARÍA JOSEFINA GONZÁLEZ CARVAJAL, residenciado en Edificio número 3, piso 6, apartamento 6-04, Urbanización Manuel González, Petare Estado Miranda, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.757.139. Y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ PÉREZ, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 23 de Septiembre de 1.985, de 26 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante hijo residenciado en Palo Verde barrio José Félix Ribas zona 7, casa número 53, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.034.040.

Este Tribunal Cuadragésimo Segundo de Control, pasa de seguida a fundamentar la Medida Privativa de Libertad decretada, de la siguiente manera: En la audiencia oral para oír al imputado, el ciudadano DR: DEAN VALDIVIA Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público solicitó que el presente caso se ventile por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, precalificó los hechos en el presente caso como los delitos ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 286 ambos del código Penal, Y solicito se le otorgue en razón del delito precalificados Medida privativa de libertad, de la contenida en el artículo 250 ordinal 1º, 2º y 3º, artículo 251 ordinales 2º,3º, artículo 252, ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal.
La Defensa DRA: ESPERANZA MACHADO, Defensora Pública Décima Quinta (15) del Área Metropolitana de Caracas, defensora de los ciudadanos del ciudadano WILMER ANTONIO PÉREZ CASTILLO y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ PÉREZ, realizó en el acto de la audiencia oral los respectivos alegatos.

NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Se efectuó la aprehensión a las 2:30 horas de la tarde los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo Destacamento Sur, los cuales se encontraban de comisión por la jurisdicción de la parroquia San Pedro cuando a la altura del paseo los Ilustres a 100 metros aproximadamente de la Contraloría General de la República fueron abordados por un ciudadano quien les manifestó que frente al establecimiento comercial Honda Nipón se encontraban dos ciudadanos en el interior de un vehículo gris quienes supuestamente se encontraban armados de inmediato se dirigieron hasta el lugar y pudieron observar el vehículo antes mencionado, efectivamente se encontraban dos ciudadanos en el interior del mismo, procedieron a identificarse como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana según lo establecido en el artículo 117 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera le solicitaron la colaboración en el sentido de que salieran del vehículo para realizar un chequeo al mismo según lo establece en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera iban a ser objeto de un chequeo corporal según lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que los ciudadanos no mostraron interés en colaborar, luego de esto y pasados quince (15) aproximadamente minutos salió uno de los ciudadanos quien era el que se encontraba en el puesto del conductor el mismo presentaba una contextura robusta de piel morena, cabello negro, vestía un pantalón de color gris de rayas y camisa de cuadros de color rojo y azul, quien se entregó a la comisión sin poner resistencia, pasados cuarenta (40) aproximadamente salió del vehículo el otro ciudadano quien es de contextura delgada de piel blanca, cabello negro, quien vestía una chaqueta de color marrón y jean azul el mismo salió de la parte del asiento trasero del vehículo, luego de esto, se les realizó la respectiva revisión corporal según lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano que vestía una chaqueta de color marrón y jean azul, se le encontró adherida a su cuerpo a la altura de la cintura cierta cantidad de dinero en billetes de diferentes denominaciones, luego de esto procedieron a realizarle una revisión al vehículo pudiendo constar en el asiento trasero del mismo se encontraban otra cantidad de dinero en billetes de diferentes denominaciones, luego de esto se procedió al traslado de precitados ciudadanos y vehículo al comando del Destacamento Sur de la Región Capital de igual manera se le solicito el apoyo a un ciudadano que se encontraba presente en el sitio según lo establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al llegar al comando se identifico plenamente a los dos ciudadanos quienes quedaron identificado como JIMENEZ PÉREZ GUSTAVO ADOLFO Y PÉREZ CASTILLO WILMER ANTONIO, se contabilizó el dinero incautado siendo un total de treinta y tres mil quinientos 33.500 bolívares fuertes, especificados de la siguiente manera Ciento ocho (108) billetes de cien bolívares fuertes, Cien (100) bolívares fuertes, ochocientos diez (810) billetes de veinte bolívares fuertes y trescientos (300) billetes de cinco bolívares fuertes los cuales se encontraban en un bolso de plástico de color marrón oscuro con azas de nailón marrón claro del procedimiento se le notificó a la abogada EGLIS PÉREZ, fiscal 52 del Área Metropolitana de Caracas, quien giro instrucciones de realzar las actas correspondientes y presentar a los ciudadanos antes identificados por ante la sala de flagrancia. Por lo cual quedaron aprehendidos.

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CURSANTES EN EL EXPEDIENTE

En efecto en el acta Policial de aprehensión de fecha 15 de Diciembre de 2011, a las 2:30 horas de la tarde, el CAP WILSON HURTADO CURIEL, efectivo militar adscrito al Destacamento Sur del Regimiento Distrito Capital del Comando Nacional Guardia del Pueblo, deja constancia de la siguiente diligencia policial: “ El día de hoy 15 de Diciembre de 2011, siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde me encontraba de comisión en compañía del S/2 FERNÁNDEZ LOZANO ROGERS, por la jurisdicción de la parroquia San Pedro cuando a la altura del paseo los Ilustres a 100 metros aproximadamente de la Contraloría General de la República fuimos abordados por un ciudadano quien nos manifestó que frente al establecimiento comercial Honda Nipon se encontraban dos ciudadanos en el interior de un vehículo gris quienes supuestamente se encontraban supuestamente armados de inmediato me dirigí hasta el lugar y pude observar el vehículo antes mencionado, efectivamente se encontraban dos ciudadanos en el interior del mismo, procedimos a identificarnos como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana según lo establecido en el artículo 117 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera le solicitaron la colaboración en el sentido de que salieran del vehículo para realizar un chequeo al mismo según lo establece en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera iban a ser objeto de un chequeo corporal según lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que los ciudadanos no mostraron interés en colaborar, luego de esto y pasados quince (15) aproximadamente minutos salió uno de los ciudadanos quien era el que se encontraba en el puesto del conductor el mismo presentaba una contextura robusta de piel morena, cabello negro, vestía un pantalón de color gris de rayas y camisa de cuadros de color rojo y azul, quien se entregó a la comisión sin poner resistencia, pasados cuarenta (40) aproximadamente salió del vehículo el otro ciudadano quien es de contextura delgada de piel blanca, cabello negro, quien vestía una chaqueta de color marrón y jean azul el mismo salió de la parte del asiento trasero del vehículo, luego de esto, se les realizó la respectiva revisión corporal según lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano que vestía una chaqueta de color marrón y jean azul, se le encontró adherida a su cuerpo a la altura de la cintura cierta cantidad de dinero en billetes de diferentes denominaciones, luego de esto procedieron a realizarle una revisión al vehículo pudiendo constar en el asiento trasero del mismo se encontraban otra cantidad de dinero en billetes de diferentes denominaciones, luego de esto se procedió al traslado de precitados ciudadanos y vehículo al comando del Destacamento Sur de la Región Capital de igual manera se le solicito el apoyo a un ciudadano que se encontraba presente en el sitio según lo establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no se identifica en la presente acta dando cumplimiento al artículo 23 de la Ley de Protección de Víctimas Testigos y Demás Sujetos Procesales, al llegar al comando se identifico plenamente a los dos ciudadanos quienes quedaron identificado como JIMENEZ PÉREZ GUSTAVO ADOLFO, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.084.040, de 26 años de edad, y PÉREZ CASTILLO WILMER ANTONIO, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.757.139, de 25 años de edad, luego se contabilizó el dinero incautado siendo un total de treinta y tres mil quinientos 33.500 bolívares fuertes, especificados de la siguiente manera Ciento ocho (108) billetes de cien bolívares fuertes, Cien (100) bolívares fuertes, ochocientos diez (810) billetes de veinte bolívares fuertes y trescientos (300) billetes de cinco bolívares fuertes los cuales se encontraban en un bolso de plástico de color marrón oscuro con azas de nailón marrón claro del procedimiento se le notificó a la abogada EGLIS PÉREZ, fiscal 52 del Área Metropolitana de Caracas, quien giro instrucciones JIMENEZ PÉREZ GUSTAVO ADOLFO, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.084.040, de 26 años de edad, y PÉREZ CASTILLO WILMER ANTONIO, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.757.139, de 25 años de edad, por ante la sala de flagrancia del palacio de Justicia Se deja constancia de que el ciudadano antes mencionado le fue leída el acta de derechos de imputados según lo establece en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se deja constancia de que el mencionado ciudadano no fue objeto de maltrato físico verbal o psicológico durante la realización del procedimiento.

Observa este Tribunal que los ciudadanos WILMER ANTONIO PÉREZ CASTILLO Y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ PÉREZ, en el acto de la audiencia oral para oír al imputado, manifestaron su deseo de declarar, el Tribunal le concede el derecho al ciudadano WILMER ANTONIO PÉREZ CASTILLO quien manifestó. Me encontraba en el Centro Comercial IPFA, cuando nos disponíamos a irnos, nos detuvieron el carro y nos revisaron, en las adyacencias se encontró una certera, nos preguntaron que sí sabíamos a quien pertenecía y le dijimos que no, le enseñamos las bolsas, nos quitaron lo que compramos, las ropas que compramos y los reales hasta el día de hoy que nos presentan ante los Tribunales Es Todo.
El Tribunal le concede el derecho de palabra al ciudadano GUSTAVO ADOLFO JIMENEZ PÉREZ, quien expuso: “Nos encontrábamos recompra en el centro comercial IPFA compramos y nos íbamos a la casa, andábamos en el carro nos dan la voz de alto, nos detienen por un supuesto robo, nos golpearon nos quitaron las bolsas que compramos y los reales Es Todo. Le conceden el derecho de palabra a su Abogada Defensora Pública Décima Quinta (15) del Área Metropolitana de Caracas, quien expuso: Esta defensa se adhiere a la solicitud de que la investigación se siga por el procedimiento ordinario, por cuanto en efecto existen diligencias que practicar. Por otra parte se observa que a las actas procesales solo se evidencia el dicho de los funcionarios aprehensores y una supuesta víctima que no señala de manera directa a mis defendidos, quienes han manifestado que venían de compras navideñas, en el Centro Comercial Los Ilustres de igual manera observamos que no consta experticia del arma, mis defendidos no portaban ningún tipo de arma, la víctima señala que ella fue amenazaba por mis defendidos pero no tenemos la certeza de con que objeto fue amenazada. En razón de ello, esta defensa no comparte la precalificación jurídica dada a los hechos por el delito de ROBO AGRAVADO, ya que no se evidencia una experticia balística que probaría este delito, es sabido que para demostrar el delito de Robo Agravado, esencialmente tienen que existir el arma. Por lo antes expuestos solicito el Tribunal un cambio de calificación ya que en todo caso estaríamos en presencia del delito de Robo Genérico. Por otra parte me opongo a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público por cuanto no existen fundados elementos de convicción que determinen que mis representados son los autores o partícipes de los delitos atribuidos. Considero que no hay peligro de fuga, ya que mis defendidos tienen arraigo en el país, pueden ser ubicados las veces que sean requeridos Por ello solicito la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera solicito la práctica de un reconocimiento en rueda de individuos donde participen las víctimas como reconocedoras y mis defendidos como personas a reconocer. Por último solicito le sea practicado un examen Médico Legal a mis defendidos Es Todo.

El acta de Investigación Policial se concatena con el acta de entrevista rendida por la ciudadana ASTRID PIÑA, cursante a los folios Trece (3) Catorce (14) del expediente, de fecha 15 de Diciembre del 2011, quien expuso “ Yo salí del banco mercantil ubicado en Santa Mónica, luego de estos dos muchachos que se trasladaban en una moto se dirigieron a mi diciéndome que le diera la cartera , el reloj y todo lo que tenía, luego de esto yo le tire la cartera, luego de eso ellos se bajaron de la moto y se montaron en un carro y se fueron, después de todo esto yo me fui en la moto y andaba, y trate de perseguirlos porque la gente que estaban por ahí decían que andaban en el carro, llegamos cerca del estacionamiento Honda Nipón donde observe el vehículo y les dije a unos Guardias que venían pasando en una camioneta, los guardias se bajaron y se dirigieron al carro y apuntaron a los sujetos, pidiéndole que se bajaran del carro, los muchachos que me robaron duraron un rato en el carro no se querían bajar hasta que accedieron a bajarse del vehículo y los guardias se los llevaron para el comando de la Rinconada Es Todo

Con el Acta de Entrevista del ciudadano JULIO MARCHENA, de fecha 15 de Diciembre, cursantes a los folios Quince (15) dieciséis (16) del expediente, rendida por ante el Comando Nacional Guardia del Pueblo quien expuso ”Yo me encontraba en la entrada del estacionamiento Honda Nipòn, cuando puede observar a un efectivo de La Guardia Nacional que resulto ser un capital de esa misma institución, apuntando con su arma de reglamento a un vehículo gris, marca Fiat, discrepada a unas personas que se encontraban en el interior a que saliesen del mismo, uno de ellos procedió a salir de mencionado vehículo y al parecer el otro sujeto permaneció en el interior del mismo, posterior a esto, comisiones de otros organismos policiales se hicieron presentes y combinaron al sujeto a que saliese, luego de una larga espera, este procedió a salir, siendo detenido, luego de todo esto se me solicito que me trasladara a este Despacho en mi condición de testigo de lo que había observado y unan vez acá pude enterarme que a una dama había sido objeto de un robo y observe una gran cantidad de dinero de la cual desconozco el monto. Es todo

Con Acta de entrevista del ciudadano AQUINO EDWARD, cursante a los folios Diecisiete (17) Dieciocho (18) del expediente, rendida por ante por ante el Comando Nacional Guardia del Pueblo quien expuso “Yo estaba prestándole al servicio de moto taxi, a la muchacha fuimos primero para el banco mercantil que queda para El Recreo, y después fuimos para el mercantil de Santa Mónica, la lleve y la espere afuera del banco, estábamos afuera del banco esperando que pasara la lluvia, luego de esto llegaron dos muchachos a robarnos y le quitaron todo a la muchacha y yo nos montamos en la moto y los seguimos hasta la entrada de los Ilustre y en ese momento llegaron unos Guardias Nacionales nos prestaron el apoyo y detuvieron a los dos muchachos. Es todo.

Con el Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, de los Treinta y Tres Mil Quinientos (33.500) Bolívares Fuertes, cursante al folio Diecinueve (19) del expediente.

Con el Registro de Cadenas de Custodia de Evidencias Físicas, cursante a los folios Veintitrés (23), Veinticuatro ( 24) Veinticinco (25) del expediente, donde se desglosaban los Treinta y Tres Mil Quinientos Bolívares Fuertes, por seriales los cien los cincuenta, los Veinte los cincos, un bolso marrón, de plástico, un vehículo marca Fiat.
Cursa al folio Veintiséis (26) planilla de Área de Resguardo y Custodia a Cargo de las Evidencias Físicas

Presume este Juzgado que los ciudadanos imputados WILMER ANTONIO PÉREZ CASTILLO Y GUSTAVO ADOLFO JIMENEZ PÉREZ, se encuentra presuntamente incurso en los Delitos de ROBO AGRAVADO, Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 286 ambos del Código Penal.

Por otra parte existen elementos de convicción suficientes que permiten acreditar como quedo establecido con anterioridad que los imputados WILMER ANTONIO PÉREZ CASTILLO Y GUSTAVO ADOLFO JIMENEZ PÉREZ, se encuentran incursos en los delitos precalificados, por lo dicho por los testigos presenciales de los hechos, de la revisión corporal y de la incautación de la presunta cartera y de los billetes. Del dicho de los funcionarios que practicaron la aprehensión, por el Registro de Custodia de Evidencias Físicas.
En este sentido este Juzgado de Control estima que se encuentran acreditados en el expediente los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1º,2º,3º, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que los ciudadanos WILMER ANTONIO PÉREZ CASTILLO Y GUSTAVO ADOLFO JIMENEZ PÉREZ, se encuentran presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 286 ambos del Código Penal.
Hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, estamos en presencia de unos delitos presuntamente cometido en fecha 15 de Diciembre del 2011, puesto a la orden de este Tribunal el día 16 de Diciembre del 2011, celebrada audiencia para Oír al imputado en fecha 16 de Diciembre del 2011, evidentemente los delitos precalificados no se encuentra evidentemente prescritos.
Fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos WILMER ANTONIO PÉREZ CASTILLO Y GUSTAVO ADOLFO JIMENEZ PÉREZ, son las personas que perpetraron dichos delitos en virtud, de la entrevista rendida por los testigos presenciales del procedimiento de la revisión corporal donde le fue incautada los supuesta billetes por los funcionarios que practicaron la aprehensión Registro de Cadenas de Custodias de Evidencias Físicas de los Billetes de la cartera recolectada en el sitio donde fueron aprehendidos los imputados de autos.
Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto investigación, por la pena de podría llegarse a imponer por estar en presencia de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ambos del Código Penal.
Artículo 251, ordinal 2º La pena que podría llegarse a imponer en el caso, debido a que estamos en presencia de un delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, el cual prevé una pena de Diez (10) a Diecisiete (17) años de prisión. Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem el cual prevè una pena de de Dos (02) a Cinco (05) años prisión.
Artículo 251 Ordinal 3º La Magnitud del daño causado estamos en presencia de un delito Pluriofensivo, debido a que la persona no es solo despojado de un bien de su propiedad tutelado por el estado venezolano, sino que para ser despojado de sus pertenencias son amenazados en su integridad físicas o sea que su vida corre peligro de muerte. Debido a que son amenazados para que integren sus pertenencias.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con pelas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años en el presente caso, estamos en presencia de unas series de delitos como lo es el ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, la pena por este delito supera los Diez años de prisión.
Artículo 252, de igual manera se advierte que este ciudadano imputado pudo observar a los testigos presenciales del procedimiento y este pudiera influir en esclarecimiento de los hechos con el objeto de entorpecer la investigación, por lo que a su vez encontramos con el peligro de obstaculización conforme al numeral 2º del referido artículo.

Siendo lo procedente y ajustado a derecho DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS WILMER ANTONIO PÉREZ CASTILLO Y GUSTAVO ADOLFO JIMENEZ PÉREZ. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS WILMER ANTONIO PÉREZ CASTILLO Y GUSTAVO ADOLFO JIMENEZ PÉREZ, ampliamente identificados en autos por considerar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 ordinales 1º,2º 3º, 251 ordinales 2º,3º, Paràgrafo Primero, artículo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA. Regístrese, Publíquese, y déjese copia cúmplase

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 09 de Enero de 2012, la Abogada ESPERANZA MACHADO, Defensora Publica Nº 15 Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos WILMER ANTONIO PEREZ Y GUSTAVO ADOLFO JIMENEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2011 por el Juzgado Cuadragésimo Segundo 42º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se encuentra planteada en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, ESPERANZA MACHADO, Defensora Pública Penal Decimoquinta (15) del Área Metropolitana de Caracas, en mi carácter de defensora de los ciudadanos: WILMER ANTONIO PÉREZ y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ, a quienes se le sigue causa por ante ese Tribunal bajo el número 42° C-15.888-11, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer Recurso de Apelación contra la decisión dictada por ese órgano jurisdiccional en fecha 16-12-11, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mis defendidos a tenor de lo dispuesto en los artículos: 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 ambos del Código Penal vigente.

El fundamento del presente recurso se encuentra previsto en el artículo 447 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece: "Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: ...4o. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva...".

CAPITULO I

DE LO SUCEDIDO EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PARA OÍR AL IMPUTADO

En la audiencia de presentación celebrada en fecha 16-12-11, el ciudadano Fiscal del Ministerio Público en funciones de Flagrancia, imputó a mis defendidos WILMER ANTONIO PÉREZ y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 ambos del Código Penal vigente, tomando en cuenta el acta de entrevista de fecha 15-12-11 en donde ¡a presunta victima ASTRID PINA señaló ante el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Guardia del Pueblo Regimiento Capital- Destacamento Sur. Que salió del Banco Mercantil ubicado en Santa Mónica y luego de esto dos muchachos que se trasladaban en una moto se dirigieron hacia ella y le pidieron la cartera, el reloj y todo lo que tenia, ella les tiro la cartera, se bajaron de la moto y se montaron en un carro y se fueron, y trato de perseguirlos, llegó cerca del establecimiento HONDA Nipón donde observó el vehículo y le dijo a unos guardias, se dirigieron al carro y apuntaron a los sujetos, pidiéndole que se bajaran, posteriormente se bajaron del vehículo. Es toda la narración de la victima y quien a preguntas formuladas correspondiente a la número" 4: Diga Usted, al momento de que los ciudadanos le pidieron sus pertenencias, exhibieron algún arma de fuego o blanca? Contestó: Uno de ellos hacia el gesto como si tenia una pistola en la cintura”. Se deja constancia que dicha entrevista queda concatenada con el acta de aprehensión policial de fecha 15-12-11, así como el acta de entrevista tomada al ciudadano AQUINO MARCHENA, en la fecha antes referida.

Concedido el derecho de palabra a mis defendidos los mismos negaron participación en el hecho, manifestaron que se encontraban de compras en el Centro comercial IPFA y cuando van de regreso a sus casas en el carro, les dan la voz de alto y los detienen por un supuesto robo, los golpearon y les quitaron las bolsas y los reales.

La defensa solicito procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el ultimo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante y tomando en consideración las circunstancias narradas en las actuaciones policiales, la defensa solicitó un cambio de calificación jurídica de ROBO AGRAVADO al delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del código penal ya que no consta una experticia balística que probaría la existencia del mismo, y específicamente en este hecho, no se incautó arma de ningún tipo, y en virtud de ello, solicitó la aplicación de una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256, ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal y con la cual pudiera satisfacerse las resultas del presente proceso penal.

La ciudadana Juez, al momento de decidir acordó: 1) La investigación por el procedimiento ordinario; 2) Acogió la calificación jurídica por los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO ambos previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal vigente; 3) Acuerda la practica de un reconocimiento en rueda de Individuos solicitado por la Defensa, así como el reconocimiento medico legal, a los referidos asistidos, 4) DECRETÓ MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos: WILMER ANTONIO PÉREZ y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ, declarando de esta manera SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de una medida menos gravosa con base al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenando la reclusión en el Retén e Internado Judicial Rodeo I.

CAPITULO II
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD

Es el caso, ciudadanos Magistrados, que la Juez de Control debió hacer el cambio de calificación jurídica, solicitada por la defensa tomando en consideración, que no se desprende de las actas que conforman el presente expediente, el resultado de una experticia balística, que probaría el delito de Robo Agravado, si bien es cierto la supuesta victima de lo que hace mención es que uno de mis defendidos supuestamente hacia gestos como si tuviera una pistola en la cintura, pero en ningún momento llegó a manifestar que fuera amenazada , y cuando lo funcionarios policiales realizaron la inspección corporal amparados en el articulo 205 del Código Orgánico procesal Penal, se desprende que no les incautaron ningún tipo de armamento, para que el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico precalificara dicho delito y el Tribunal acogiera el mismo.

Asimismo es de observar, que el representante del Ministerio Público al momento de hacer la imputación, no individualizó la conducta de las personas que presuntamente participaron en el hecho para luego entrar a calificar el grado de participación de cada una de ellas, tal como lo establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal.

Por las consideraciones antes expuestas, esta humilde defensa pide a la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso, que de acuerdo al principio de proporcionalidad y tomando en cuenta la magnitud del daño causado lo ajustado en el presente caso es proceder al cambio de la calificación jurídica y otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, como lo prevé el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y así expresamente solicito sea declarado.
CAPITULO IIIPETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuesto esta defensa solicita se declare con lugar el RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en audiencia celebrada en fecha 16-12-2011, mediante la cual decretó la medida privativa de libertad en perjuicio de mis defendidos : WILMER ANTONIO PÉREZ y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ, a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, se proceda al cambio de calificación jurídica por el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y otorgue medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad a mi defendido, de conformidad con el ordinal 3º del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA CONTESTACION REALIZADA POR LA REPRESENTACION FISCAL

En fecha 23 de Enero de 2012, la Fiscal ADRIANA MORALES BENCOMO Fiscal Septuagésima Cuarta 74º del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, planteo su contestación a la apelación interpuesta por la abogado ESPERANZA MACHADO defensora publica 15º Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, ADRIANA MORALES BENCOMO, en mi carácter de Fiscal Septuagésima Cuarta (74) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las atribuciones que me confiere la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 108 numeral 18 del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, y estando dentro del lapso legal a que se contrae el artículo 449 del mismo Texto Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 172 ejusdem, ocurro ante su competente autoridad a los fines de DAR CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN incoado por la Abogada ESPERANZA MACHADO, en su condición de Defensora Pública Décima Quinta (15°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, de los ciudadanos WILMER ANTONIO PÉREZ y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ FREDDY RAFAEL DURAN LÓPEZ, en contra de la decisión del Tribunal Cuadragésima Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de diciembre de 2011, mediante el cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; al respecto fundamentamos el presente escrito en los siguientes términos:
Revisados como han sido los demás argumentos esgrimidos por la defensa del ciudadano: WILMER ANTONIO PÉREZ y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ FREDDY RAFAEL DURAN LÓPEZ, se desprende que basa en su inconformidad con la decisión que declara la Procedencia de la Medida de Privación Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, pues considera, por una parte, el recurrente que no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de sus defendidos ni a titulo de autor, ni de participe en los hechos investigados.
Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad del Acusado, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues se evidencia de las diligencias de investigación que cursan en autos, que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, que en su oportunidad fue precalificado, por la Representación Fiscal, acción que recayó sobre el ciudadana PINA NAVAS ASTRID VERÓNICA, quien es la víctima en el presente caso, con lo que se evidencia una presunción de buen derecho o "fomus bonis iuris", para el decreto de una medida de coerción personal.

En el presente caso, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el "fumus delicti", existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra de los ciudadanos WILMER ANTONIO PÉREZ y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ FREDDY RAFAEL DURAN LÓPEZ que fuera precalificado en su oportunidad como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE-

En este orden de ideas, existen, en las actas procésales, serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que los imputados son los autores responsables del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procésales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimo satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a esta representación fiscal, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE-

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procésales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1o y 2o del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador.

II

En relación al requisito exigido en el ordinal 3o del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe, a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, una presunción luris Tantum de Peligro de Fuga.

Es necesario destacar que la Presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer es superior a los diez años.
En el caso de marras, que existe un evidente "fumus bonis iuris", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control, al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En conclusión, se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3o del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventivo de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.

III

Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe, debido al carácter excepcional de la misma, como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:
"El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente., .omisis....
...omisis...la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in asentía, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.
...omisis...constituye -como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso..omisis...".

Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procésales que intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juzgadora actúo como Juez Garantista del proceso, de los derechos de los imputados al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, de los derechos de la víctima y del Colectivo.

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes se mantenga la Medida Preventiva de Libertad en contra de los imputados WILMER ANTONIO PÉREZ y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ FREDDY RAFAEL DURAN LÓPEZ, Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.

IV
SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi condición de Fiscal Septuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 16 de diciembre de 2011 en contra del ciudadano WILMER ANTONIO PÉREZ y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ FREDDY RAFAEL DURAN LÓPEZ, y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como sustento del recurso de apelación propuesto, la recurrente aduce:
Que "el Juez de Control debió hacer el cambio de calificación jurídica" en virtud que no consta en las actuaciones el resultado de una experticia balística, "que probaría el delito de Robo Agravado", aunado al hecho que cuando los funcionarios policiales realizaron la inspección corporal a que se contrae el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no le incautaron ningún tipo de arma.
Que el Representante del Ministerio Público al hacer la imputación no individualizó la conducta de las personas que presuntamente participaron.

Conforme a los planteamientos que anteceden la defensa de los ciudadanos WILMER ANTONIO PÉREZ y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ, solicita "que de acuerdo al principio de proporcionalidad y tomando en cuenta la magnitud del daño causado lo ajustado en el presente caso es proceder al cambio de la calificación jurídica y otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, como lo prevé el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y así expresamente solicito sea declarado."

Por su parte, la Fiscal Septuagésima Cuarta (74) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas desestima los argumentos de la recurrente al considerar que la Medida Privativa de Libertad decretada al acusado "se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues se evidencia de las diligencias de investigación que cursan en autos, que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho/? punible, que merece pena privativa de libertad , cuya acción penal no se-^ encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, que en su oportunidad fue precalificado, por la Representación Fiscal, acción que recayó sobre el (sic) ciudadana PINA NAVAS ASTRID VERÓNICA, quien es al víctima en el presente caso, con lo que se evidencia una presunción de buen derecho o "fomus bonis iuris", para el decreto de una medida de coerción personal."

Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto, lo siguiente:

La defensa en el recurso de apelación propuesto, se circunscribe a impugnar lo tocante a la calificación jurídica adoptada por el Juez A quo al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, concretamente lo relativo al delito de Robo Agravado por cuanto considera que los hechos se subsumen en tipo penal de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, advirtiendo esta Sala que la Defensa de los ciudadanos WILMER ANTONIO PÉREZ y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ, no se opone ni refuta lo atinente a la participación en el hecho de sus patrocinados, en razón de lo expresado esta Alzada se limitará a resolver sólo lo tocante al mencionado aspecto.

En relación a la tipificación de los delitos imputados, considera pertinente esta Alzada destacar que el Estado tiene por finalidad establecer las condiciones para el desarrollo de las personas en sociedad que permitan su realización individual y en base a esto el Derecho Penal por medio de la tipificación de conductas pretende evitar aquellos comportamientos que los afecten y tutela por ende determinados bienes jurídicos.

Así pues, en cuanto al delito de Robo Agravado, éste se comete cuando el sujeto activo por medio de amenaza a la vida, a mano armada, o por varias personas, una de las cuales hubiese estado manifiestamente armada, o varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o en fin se hubiese cometido por medio de un ataque a la libertad personal, constriñe al detentor o a otra persona presente en el lugar, a que se le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste.

Conductas que asumen bien la forma de delito perfecto o imperfecto, atendiendo a si se corresponde el resultado con la acción realizada por el agente o no, en cuyo caso se referirá al tipo consumado o en grado de tentativa acabada (frustración) o inacabada (tentativa), como al efecto lo prevé el artículo 80 del Código Penal.

En este orden de ideas, analizado como ha sido brevemente la estructura del referido tipo penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Alzada a revisar si de las diligencias de investigación referidas por el Tribunal A quo, como sustento de la decisión impugnada, se desprenden los hechos acreditados así como la adecuación de los mismos, al menos hasta la presente etapa procesal, observando al respecto, lo siguiente:

1.- Acta Policial de aprehensión de fecha 15 de Diciembre de 2011, suscrita por el Capitán WILSON HURTADO CURIEL, efectivo militar adscrito al Destacamento Sur del Regimiento Distrito Capital del Comando Nacional Guardia del Pueblo, en la que se deja constancia de la siguiente diligencia policial:

"...El día de hoy 15 de Diciembre de 2011, siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde me encontraba de comisión en compañía del S/2 FERNÁNDEZ LOZANO ROGERS, por la jurisdicción de la parroquia San Pedro cuando a la altura del paseo los Rustres a 100 metros aproximadamente de la Contráloría General de la República fuimos abordados por un ciudadano quien nos manifestó que frente al establecimiento comercial Honda Nipón se encontraban dos ciudadanos en el interior de un vehículo gris quienes supuestamente se encontraban supuestamente armados de inmediato me dirigí hasta el lugar y pude observar el vehículo antes mencionado, efectivamente se encontraban dos ciudadanos en el interior del mismo, procedimos a identificarnos como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana según lo establecido en el artículo 117 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera le solicitaron la colaboración en el sentido de que salieran del vehículo para realizar un chequeo al mismo según lo establece en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera iban a ser objeto de un chequeo corporal según lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que los ciudadanos no mostraron interés en colaborar, luego de esto y pasados quince (15) aproximadamente minutos salió uno de los ciudadanos quien era el que se encontraba en el puesto del conductor el mismo presentaba una contextura robusta de piel morena, cabello negro, vestía un pantalón de color gris de rayas y camisa de cuadros de color rojo y azul, quien se entregó a la comisión sin poner resistencia, pasados cuarenta (40) aproximadamente salió del vehículo el otro ciudadano quien es de contextura delgada de piel blanca, cabello negro, quien vestía una chaqueta de color marrón y jean azul el mismo salió de la parte del asiento trasero del vehículo, luego de esto, se les realizó la respectiva revisión corporal según lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano que vestía una chaqueta de color marrón y jean azul, se le encontró adherida a su cuerpo a la altura de la cintura cierta cantidad de dinero en billetes de diferentes denominaciones, luego de esto procedieron a realizarle una revisión al vehículo pudiendo constar en el asiento trasero del mismo se encontraban otra cantidad de dinero en billetes de diferentes denominaciones, luego de esto se procedió al traslado de precitados ciudadanos y vehículo al comando del Destacamento Sur de la Región Capital de igual manera se le solicito el apoyo a un ciudadano que se encontraba presente en el sitio según lo establece el artículo 210 del Código Orgánico _ « Procesal Penal, no se identifica en la presente acta dando cumplimiento al artículo 23 de la Ley de Protección de Víctimas Testigos y Demás Sujetos Procesales, al llegar al comando se identifico plenamente a los dos ciudadanos quienes quedaron identificado como JIMÉNEZ PÉREZ GUSTAVO ADOLFO, titular de la cédula de identidad № V- 17.084.040, de 26 años de edad, y PÉREZ CASTILLO WILMER ANTONIO, titular de la cédula de identidad № V- 19.757.139, de 25 años de edad, luego se contabilizó el dinero incautado siendo un total de treinta y tres mil quinientos 33.500 bolívares fuertes, especificados de la siguiente manera Ciento ocho (108) billetes de cien bolívares fuertes, Cien (100) bolívares fuertes, ochocientos diez (810) billetes de veinte bolívares fuertes y trescientos (300) billetes de cinco bolívares fuertes los cuales se encontraban en un bolso de plástico de color marrón oscuro con azas de nailon marrón claro del procedimiento se le notificó a la abogada EGLIS PÉREZ, fiscal 52 del Área Metropolitana de Caracas, quien giro instrucciones JIMÉNEZ PÉREZ GUSTAVO ADOLFO, titular de la cédula de identidad № V- 17.084.040, de 26 años de edad, y PÉREZ CASTILLO WILMER ANTONIO, titular de la cédula de identidad № V- 19.757.139, de 25 años de edad, por ante la sala de flagrancia del palacio de Justicia Se deja constancia de que el ciudadano antes mencionado le fue leída el acta de derechos de imputados según lo establece en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se deja constancia de que el mencionado ciudadano no fue objeto de maltrato físico verbal o psicológico durante la realización del procedimiento..."

2.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana ASTRID PINA,
cursante a los folios Trece (13) Y Catorce (14) del expediente original, de fecha 15 de Diciembre del 2011, quien expuso entre otras cosas lo siguiente:
" Yo salí del banco mercantil ubicado en Santa Mónica, luego de estos dos muchachos que se trasladaban en una moto se dirigieron a mi diciéndome que le diera la cartera , el reloj y todo lo que tenía, luego de esto yo le tire la cartera, luego de eso ellos se bajaron de la moto y se montaron en un carro y se fueron, después de todo esto yo me fui en la moto y andaba, y trate de perseguirlos porque la gente que estaban por ahí decían que andaban en el carro, llegamos cerca del estacionamiento Honda Nipón donde observe el vehículo y les dije a unos Guardias que venían pasando en una camioneta, los guardias se bajaron y se dirigieron al carro y apuntaron a los sujetos, pidiéndole que se bajaran del carro, los muchachos que me robaroN duraron un rato en el carro no se querían bajar hasta que accedieron a bajarse del vehículo y los guardias se los llevaron para el comando de la Rinconada... Seguidamente el funcionario investigador procede a realizar las siguientes preguntas: ...PREGUNTA № 4: Diga usted, ¿Al momento de que los ciudadanos le pidieron sus pertenencias, exhibieron algún arma de fuego o arma blanca? CONTESTO: Uno de ellos hacía el gesto como si tenía una pistola en la cintura"..."
3.- Acta de entrevista del ciudadano JULIO MARCHENA, de fecha 15 de Diciembre, cursantes a los folios Quince (15) Y dieciséis (16) del expediente original, rendida en el Comando Nacional Guardia del Pueblo, en la que expresó lo siguiente:

"...Yo me encontraba en la entrada del estacionamiento Honda Nipón, cuando puede observar a un efectivo de La Guardia Nacional que resulto ser un capital de esa misma institución, apuntando con su arma de reglamento a un vehículo gris, marca Fiat, discrepada a unas personas que se encontraban en el interior a que saliesen del mismo, uno de ellos procedió a salir de mencionado vehículo y al parecer el otro sujeto permaneció en el interior del mismo, posterior a esto, comisiones de otros organismos policiales se hicieron presentes y combinaron al sujeto a que saliese, luego de una larga espera, este procedió a salir, siendo detenido, luego de todo esto se me solicito que me trasladara a este Despacho en mi condición de testigo de lo que había observado y unan vez acá pude enterarme que a una dama había sido objeto de un robo y observe una gran cantidad de dinero de la cual desconozco el monto... *
4.- Acta de entrevista del ciudadano AQUINO EDWARD, cursante a los folios diecisiete (17) y dieciocho (18) del expediente original, rendida en el Comando Nacional Guardia del Pueblo, quien expuso:

,.. Yo estaba prestándole al servicio de moto taxi, a la muchacha fuimos primero para el banco mercantil que queda para El Recreo, y después jiiimos para el mercantil de Santa Mónica, la lleve y la espere afuera del banco, estábamos afuera del banco esperando que pasara la lluvia, luego de esto llegaron dos muchachos a robarnos y le quitaron todo a la muchacha y yo nos montamos en la moto y los seguimos hasta la entrada de los Rustre y en ese momento llegaron unos Guardias Nacionales nos prestaron el apoyo y detuvieron a los dos muchachos.... Seguidamente el funcionario investigador procede a realizar las siguientes preguntas: ...PREGUNTA № 8: Diga usted, ¿En algún momento hubo exposición de algún tipo de arma de fuego o arma blanca? CONTESTO: Sí, una pistola.... "
5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, de los treinta y tres mil quinientos (33.500) Bolívares Fuertes, cursante al folio Diecinueve (19) del expediente original.

6.- Registro de Cadenas de Custodia de Evidencias Físicas, cursante a los folios veintitrés (23), veinticuatro (24) veinticinco (25) del expediente, donde se desglosaban los Treinta y Tres Mil Quinientos Bolívares Fuertes, por seriales, los de cien, los de cincuenta, los de veinte, los de cincos, un bolso marrón de plástico, un vehículo marca Fiat.

De los elementos de convicción señalados se observa que hasta esta etapa procesal ha quedado acreditado que presuntamente los ciudadanos WILMER ANTONIO PEREZ y GUSTAVO ADOLFO JIMENEZ, tripulando una motocicleta abordaron a la ciudadana ASTRID PINA, uno de ellos presuntamente armado, diciéndole que le diera la cartera, el reloj y todo lo que tenía, lo que produjo que la mencionada ciudadana tirara su cartera, quienes luego se bajaron de la moto y se montaron en un carro donde huyeron, siendo posteriormente' avistados cerca del estacionamiento Honda Nipón, donde se pudo observar el vehículo, procediendo la víctima y su acompañante a comunicarle lo acontecido a los Guardias, quienes procedieron a su aprehensión incautándole a uno de los dos ciudadanos que tripulaban el vehículo cierta cantidad de dinero en billetes de diferentes denominaciones y dentro del vehículo que tripulaban otra cantidad de dinero, evidenciándose de lo expresado que ciertamente estos dos ciudadanos dirigieron su conducta a apoderarse de los bienes de la mencionado ciudadana, por lo que realizaron todos los actos necesarios para su consumación.

En virtud de lo expresado considera esta Alzada que la subsunción de los hechos en la norma precalificada se encuentra ajustada a derecho, toda vez que del acta de aprehensión, así como de las actas de entrevistas, se aprecia que presuntamente los ciudadanos aprehendidos exigieron a la ciudadana ASTRID PEÑA, que le entregara sus pertenencias, luego de que esta saliera del Banco Mercantil ubicado en Santa Mónica, haciendo uno de los imputados el gesto como "si tenía una pistola en la cintura" tal como lo refiere la víctima, ello aunado a que el testigo presencial del hecho ciudadano AQUINO EDWARD, expresa en su deposición al ser interrogado en cuanto a la circunstancia de si hubo o no exposición de algún tipo de arma de fuego o blanca, señaló "Sí, una pistola", constatando por tanto este Colegiado que hasta la presente etapa procesal existen en autos elementos de convicción que permiten establecer que presuntamente los imputados de autos ejecutaron la acción típica prevista en el artículo 458 del Código Penal, habida cuenta que el hecho fue cometido por varias personas, una de las cuales estaba manifiestamente armada, por lo que la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante de la Vindicta Pública, la cual fuese acogida por el Tribunal A quo, se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

En relación al segundo planteamiento realizado por el recurrente, atinente a que el representante de la Vindicta Pública, no individualizó en la imputación la conducta desarrollada por cada uno de los ciudadanos que presuntamente participaron en el hecho, observa esta Sala que conforme se desprende del acta levantada por el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano Fiscal Auxiliar de la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado DEAN VALDIVI, expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se efectúo la aprehensión de los ciudadanos WILMER ANTONIO PÉREZ Y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ, así como también se les leyeron las actas de entrevistas en relación a lo manifestado por la víctima y los testigos de los hechos por los cuales resultaran aprehendidos, procediendo dicha representación fiscal a encuadrar esos hechos dentro del tipo penal previsto en el artículo 458 del Código Penal, que contempla el delito de ROBO AGRAVADO, por lo que no advierte esta Alzada que a los imputados de autos se le haya vulnerado derecho alguno al momento en que el Ministerio Público le imputó los hechos por los cuales resultaron aprehendidos, toda vez que se cumplió con las exigencias previstas en el artículo 373, así como con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Destacando esta Alzada que la presente causa se encuentra en fase de preparatoria, por lo cual las circunstancias que prima facie influyeron a los fines de determinar la calificación jurídica de los hechos objeto de proceso, pueden variar con el devenir de la investigación. En razón de lo expresado este Colegiado considera que la razón no le asiste al recurrente en cuando a este último planteamiento Así se decide.

Con fundamento en las razones que anteceden, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación propuesto por la abogada ESPERANZA MACHADO, Defensora Publica Penal № 15 del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos WILMER ANTONIO PÉREZ Y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ, en contra de la decisión dictada el 16 de diciembre de 2011 por el Juzgado Cuadragésimo Segundo 42° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales Io, 2o y 3o, 251 ordinales 2o, 3o, Parágrafo Primero, artículo 252 ordinal 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En tal sentido, confirma la decisión impugnada. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Conforme con las consideraciones que anteceden, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ESPERANZA MACHADO,
Defensora Publica Penal № 15 del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos WILMER ANTONIO PÉREZ Y GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ, en contra de la decisión dictada el 16 de diciembre de 2011 por el Juzgado Cuadragésimo Segundo 42° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales Io, 2o y 3o, 251 ordinales 2o, 3o, Parágrafo Primero, artículo 252 ordinal 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada el 16 de diciembre de 2011 por el Juzgado Cuadragésimo Segundo 42° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales Io, 2o y 3o, 251 ordinales 2o, 3o, Parágrafo Primero, artículo 252 ordinal 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

Regístrese y publíquese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ
(Ponente)

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. ELSA JANETH GOMEZ MORENO DRA. ROSALBA MUÑOZ FIALLO

EL SECRETARIO

ABG. RAFAEL HERNANDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO

ABG. RAFAEL HERNANDEZ

AHR/EJGM/RMF/RH/Prgg.-
EXP. 2012-3338.-