REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 4 Caracas, 24 de Febrero de 2012 201º y 152º Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: 2836-12 Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho GLORIA JANETH STIFANO MOTA, Abogada en ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 43.191, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano MARIO BASTIDAS HERNANDEZ, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de diciembre de 2011, a cargo del Juez JOSE ANTONIO DE SOUSA, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3, parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al mencionado imputado por la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 441 ejusdem, para decidir, previamente OBSERVA: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 12/01/2012, la Profesional del Derecho GLORIA JANETH STIFANO MOTA, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano MARIO BASTIDAS HERNANDEZ, presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 18 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… LOS HECHOS El día 29 de diciembre del 2011, se practica un procedimiento policial, constatable en el folio 8 de actas procesales, donde inicialmente solo, única y exclusivamente se señala lo siguiente tal cual, como esta expreso: “en ese momento aparecieron dos de ellos, (2) personas en una moto, el que conducía la moto tenía un casco negro…me arranco la cartera…que tenia en la mano, exigiéndome que me entregara el celular…yo estuve forcejeando con el, me alaba el cabello y me decía “dame el celular…hasta que logro arrancarme la cartera…” Eso fue, exactamente lo que paso…situación que no puede traducirse o interpretarse ahora de acuerdo a la correcta subsunción del hecho al derecho en el equívoco e incorrecto delito que precalifico el honorable fiscal y que la juez acepto, para el inicio de la investigación a través del procedimiento ordinario. Cuando le preguntan a la víctima, constatable en la pregunta sexta (6) si hubo amenaza de muerte. Esta respondió: “Que solo el segundo, le dijo dame el teléfono… Lo que a criterio interpreta, la defensa es que no existiendo la corporeidad material del delito, ni las características que exige la tipificación exacta según el texto adjetivo penal, la fiscalía y el juez equivocan la imputación, causando un gravamen a mi cliente, que permitió negar cautelares sustitutivas, imposibles de lograrse con esos equívocos delitos precalificados (aunado a la omisión de incorporar el registro de cadena de custodia, que no puede entenderse como la incorporación de la simple planilla de recolección de pertenencias). En el folio 27 de la correspondiente acta policial: Solo se limitan confusa, antagónica y contradictoriamente a manifestar: “que se le practico al primer ciudadano…no dice quien específicamente?...la respectiva revisión…no encontrándole ningún objeto de interés policial…y al segundo le localizan en el bolsillo derecho…etc…etc…pero que el segundo era, menor de edad…es decir mi representado BASTIDAS HERNANDEZ MARIO JOSE. El respectivo expediente, a pesar que obvia, la incorporación en actas procesales la declinatoria que en su oportunidad procesal efectuó el tribunal de responsabilidad penal del niño y adolescente, situación que deja serias dudas sobre la formalidad y estricto cumplimiento de la ley en torno a la transición que se produjo de una tribunal especial a otro…no es este aspecto en definitiva el punto de la controversia, aunque la Corte debería en funciones controladoras de la Constitución Nacional, exaltar a los honorables jueces del cuidado adjetivo de actas que deben conformar un todo, porque ante terceros quedara la duda de que, como un tribunal ordinario, le hizo una audiencia a un menor de edad? Sin embargo el objeto de la controversia, pese a la omisión del honorable tribunal desde el punto de vista sustanciador o preparador o coordinador de actas que conforman un expediente como lo ordena le ley, radica en algo aun mas grave, lo cual es: En primer lugar la interpretación fiscal, a la hora de precalificar un delito, contra un joven adulto (“chamito” es decir contra un joven recientemente cumplió 18 años, y según su criterio lo trato de “acribillar judicialmente” al exagerar equívocamente y dramáticamente su estrepitada imputación, con todo el respeto que merece, los nada mas y nada menos que los delitos: ROBO GENERICO (455 CP) LESIONES GENERICAS (413 CP) FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO. LA DEFENSA, POR SUPUESTO RECHAZO LOS DELITOS, PORQUE NO SE SUBSUMIAN A LA CORRECTA APLICABILIDAD DEL HECHO AL DERECHO. En la audiencia Para oír al imputado, el joven alego “…como no tengo licencia y nos iban a para (sic) seguimos…no agarramos teléfonos, yo manejaba, mas adelante…nos paramos porque lanzaron un disparo al aire…preguntaron por un Empire azul… y nos echaron la culpa…” “…Cuando fui a sacar la cedula aparecía como mayor y en el sistema como menor, me sacaron la cedula de nuevo… Finalmente, la defensa expuso sus alegatos contra la interpretación fiscal para fundar la imputación, como consta en el folio 54, que invito a leer muy minuciosamente. FUNDAMENTO JURÍDICO AL amparo de los artículos 13, 22, 8, 202, 282, 254 ord.3, entre los otros nombrados en todo el contexto, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En conclusión, la decisión solo obedeció a aceptar solo el delito de ROBO GENERICO, 455 Código Penal, sin embargo ordena la contundente privativa de libertad. Pero a pesar de que, en el peor de los casos comparto que presuntamente estemos en el tipo penal correcto, difiero de la manera, como se efectuó el procedimiento y difiero de que establecer los suficientes y fundados elementos de convicción, basado en unas circunstancias que aun no están claras, por los errores y omisiones que despliegan varias autoridades encargadas de hacer la cosas bien desde un principio, sin embargo no lo hacen…es por lo que dejo a ustedes honorable corte, la decisión que mas se ajuste a derecho. En otro orden de ideas según la formación y sustanciación del referido expediente, tenemos dos (2) expedientes que debería de ser el todo de 1, de un mismo acontecimiento, situación que lo prohíbe totalmente la ley, es decir tenemos dos imputados con diferente nomenclatura judicial, con diferente contexto de actas procesales distintas cuando el caso es uno solo. Es decir el imputado, ALEXANDER SIERRA DARLET, fue escuchado por el mismo tribunal, pero sus actuaciones reposan en otro expediente y mas grave aun: “OBSERVEN LA CARATULA DE LA PRESENTE CAUSA, LA CUAL ANEXO “A”, INFORMA QUE ESE EXPEDIENTE CON ESE NUMERO 13-C. 15.793-11,…no pertenece bajo ningún concepto a mi cliente, que se llama: MARIO JOSE BASTIDAS, lo insólito es que la caratula, es de ALEXANDER, PERO EL CONTENIDO ES DE MARIO, lleguen ustedes, a sus propias conclusiones. Esta honorable Corte, debe anular en su contexto integral todo el expediente, y ordenar la repetición de la audiencia, con juez distinto, es criterio de la defensa y así lo solicito, con sumo respeto. Estos errores, descontrolan no solo al proceso, sino a la sociedad y a la familia…y los fiscales, con todo el respeto que merecen deben ser mas cuidadosos, a la hora de imputar. Y lo trascendental, además en este caso, lo constituye, la pregunta 10… cuando la victima informa en su entrevista, que “…Un vehículo moto, vieja…pero no logre (sic) la matricula…” …omissis… Eso es sin plantear, la corporeidad delictiva, necesaria para precalificar un delito determinado. Y lo mas, pero mas, pero mas insólito aun…. DONDE ESTA LA CADENA DE CUSTODIA EN ESTE EXPEDIENTE…, EN CONTRAVENCION CON EL ARTICULO 202 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Como jueces superiores, con funciones constitucionales, se debe observar que se irrespeto contundentemente el debido proceso, al no exigirse y así dejarlo claramente determinado, una orden de una norma con carácter orgánica…es decir…la omisión de un articulo, exigido en el nuevo paradigma investigativo, reformado, pero no valorado por muchos jueces…atribuir una simple planilla de una recolección de algunos enceres o evidencias no es lo que pide la ley adjetiva, lo que se exige es: ESE INSTRUMENTO COMO GARANTIA LEGAL, EN LA RECOLECCION DE LAS EVIDENCIAS, PARA EL MEJOR MANEJO DE LAS EVIDENCIAS… Es lamentable, tales situaciones. Ahora bien, quiero aclarar, que en el peor de los casos, que pudiesen constar en actas procesales, algún acta complementaria que ilustre la declinatoria efectuada por el Juzgado de responsabilidad del niño y del adolescente y el tribunal por falta de tiempo o múltiples compromisos al momento no las incorporo, es importante destacar, que en la audiencia para oír al imputado y en la dispositiva, el juez tenia que discriminar todo el efecto jurídico, que trascendió atender al co-imputado que aparentemente se hizo pasar por menor. La sentencia debe calificar e ilustrar todas las reales circunstancias de modo tiempo y lugar, no pueden existir vacios, ni dudas…la juzgadora olvido, la explicación formal, del porque atiende a mi representado ante su tribunal y narrar en la sentencia (apartándonos ya de las actas procesales) toda la trayectoria procesal desde el inicio hasta el final desde lo que revela actas policiales hasta todas las incidencias y trayectorias judiciales que finalmente la convencen de la firme decisión que toma y mas si esta es una privativa de libertad. En último orden de ideas, el auto de privación de libertad, debe ineludiblemente, por mandato de la lye (sic)…LA INDICACION DE LAS RAZONES POR LAS CUALES EL TRIBUNAL ESTIMAN QUE CONCURREN EN EL CASO LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 251 O 252. Es por lo que esta Corte debe anular totalmente la decisión judicial e instar a los cambios y formalismos exigidos por la ley. PROCEDENCIA LEGAL …omissis… FUNDAMENTO JURIDICO La defensa parte del criterio, que cuando se apela contra una decisión de autos: “NO SE ESTA LIMITANDO UNICA Y EXCLUSIVAMENTE A PLANTEAR EL ASPECTO DE QUE SE RECHAZO O NO, O DE QUE SE DECLARE LA PROCEDENCIA O NO, DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, YA QUE OBVIAMENTE EN DELITOS PRECALIFICADOS POR LA FISCALIA COMO DELITOS DE LESA HUMANIDAD O DELITOS QUE NOE LLENAS LOS SUPUESTOS MATEMATICOS DE IMPOSIBLE ACEPTACIÓN PARA DAR SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, POR IMPEDIMENTOS Y RESTRICCIONES DE LA MISMA LEY PROCESAL O QUE INDUCEN A LAS ALTAS EXPECTATIVAS DE PENAS O CONDENAS A IMPONER como son por ejemplo, delitos de: homicidio, secuestro, droga, extorsión, robo agravado, entre otros. …omissis… Produciendo así, que se cauce contra el detenido, lo que expresa la misma ley: …le causan un gravamen irreparable…ord. 5 (art. 447)…ejusdem …omissis… PROMOCION DE PRUEBAS Se consignaran, una vez este recurso, posterior a su distribución (por medidas de seguridad y resguardo de las evidencias y elementos de carácter exculpatorios, con los que cuenta la defensa) lleguen a la sala, que en definitiva tenga que pronunciarse, elementos estos que se consignan como parte integral del presente, los cuales serán: peticiones, escritos o diversas solicitudes que se formalizaron o formalizaran ante el Director del proceso (Fiscal del Ministerio Público) que indicaran: advertencias, necesidades de urgentes practicas criminalísticas, múltiples formalismos exigidos por leyes adjetivas o de investigación, utilidades y pertenencias de todas las pruebas que se deben adelantar o avanzar para llegar a la verdad. Se consignan los siguientes documentos referenciales: …omisisis… Observaciones: Se consignaran una vez llegue a la Corte de Apelación correspondiente. PETITORIO Rogamos a la honorable Corte correspondiente (según su distribución) de conformidad con el articulo 450, ejusdem. “…QUE RECIBA LAS ACTUACIONES, DENTRO DE LOS TRES (3) DIAS SIGUIENTES A LA FECHA DEL RECIBO DE LAS ACTUACIONES, DECIDE SOBRE SU ADMISIBILIDAD…” Igualmente solicitamos que sea: ADMITIDA Y SE RESUELVA, SOBRE LA PROCEDENCIA DE LAS MULTIPLES CUESTIONES EN DERECHO PLANTEADAS, DENTRO DE LOS 10 DIAS SIGUIENTES, (como lo ordena la ley). Igualmente que se fije UNA AUDIENCIA ORAL SI SE ESTIMA QUE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS SON UTILES Y NECESARIAS ANTES DE DECIDIR. Igualmente, que esta superior instancia “…PROCEDA RESOLVER, MOTIVADAMENTE, CON LA PRUEBA O PRUEBAS QUE SE INCORPOREN Y LOS TESTIGOS QUE SE HALLEN PRESENTES. Reiteramos, que el presente caso tiene, unas importantes solicitudes de diligencias que practicar, experticias, declaraciones de testigos y múltiples solicitudes consignadas ante el despacho fiscal, como Director del Proceso: Y QUE EN ARAS DE LLEGAR A LA VERDAD SIN DEMORAS, EL FISCAL EN SU CARÁCTER DE BUENA FE, PODRA INCORPORARLAS DE INMEDIATO A SU HONORABLES AUTORIDADES, ANTES DE QUE SE TOMEN DECISIONES DETERMINANTES, (LO CUAL INSTO Y SOLICITO URGENTEMENTE, PARA NO DECIDIR A ESPALDA DEL AVANCE DE LA INVESTIGACIÓN CIENTIFICA Y CRIMINALISTICA QUE ADELANTE EL FISCAL Y NO COMETER TODOS LAMENTABLES INJUSTICIAS, QUE NO SE PODRAN REVERSAR). DEBERIA EL FISCAL COLABORAR DE INMEDIATO, CON TODAS Y CADA UNAS DE LAS RESULTAS DE INVESTIGACIÓN…QUE YA TENGA A SU MANO, CONCLUIDAS O EVACUADAS, ASI ESTAN AUN, NO SEAN LA TOTALIDAD DE LAS TANTAS RESULTAS A LA ESPERA, EN VISTA DE QUE NO SE HAN CUMPLIDO, EL EXTREMO LEGAL DE LOS 45 DIAS Y QUE SEAN, AGREGADAS A LA PRESENTE COMO PARTE INTEGRAL DE LA MISMA PARA QUE CUMPLA SUS EFECTOS JURIDICOS PERTINENTES, PARA ASI DEMOSTRAR SI AL IMPUTADO FUNCIONARIOS DE DIFERENTES CATEGORIAS, ACATARON Y RESPETARON EL DEBIDO Y CORRECTO PROCEDER, ANTE TODO Y EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL Y PROCESAL O POR EL CONTRARIO SI PROICEDIERON ILICITAMENTE PUNITIVAMENTE Y DESCONSIDERADAMENTE, SI FALSEARON HECHOS, CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR, SI ADULTERARON ACTAS PROCESALES, (EN EL CASO DE LOS POLICIAS SUSTANCIADORES) SI MINTIERON, OMITIERON Y SIMULARON LA IMPORTANTISIMA CADENA DE CUSTODIA, Y SI ACATARON O NO, EL LLAMADO EXPRESO DEL TERCERO IMPARCIAL (TESTIGO) PARA QUE EN ARAS AL PRINCIPIO CONTRADICTORIO QUE REQUERIRA EL POSIBLE JUICIO ORAL Y PUBLICO, SE PUDIESE CONSTATAR SI VERDADERAMENTE PERSONA ALGUNA INCURRIO EN EL HECHO PRESUNTAMENTE PUNIBLE O SI POR MOTIVOS FUTILES, INNOBLES O CON FINES DE LUCRO SE VALIERON DE CIERTAS CONDICIONES JURÍDICAS DEL DETENIDO:” PA NO HACER GALA DE ATACAR A LA CRIMINALIDAD CON CRIMINALIDAD, EN EL AMBITO DE SUS MUY DUDOSAS ACTUACIONES COMO CENTINELAS DE LA PATRIA, SITUACIONES QUE USTEDES HONORABLES SEÑORES MAGISTRADOS NO PUEDEN PERMITIR PORQUE TODOS TENEMOS HIJOS, SOBRINOS Y HERMANOS QUE NO ESTAN EXCENTO A QUE ALGUN DIA SEAN VICTIMAS DE PRESUMIBLES ABUSO POLICIALES, DE INTERPRETACION LEGAL O DE OMISIONES O DESACIERTOS JUDICIALES, QUE ESTABN ACABANDO CON LA CONFIANZA QUE DEBERIAMOS TENER EN LAS INSTITUCIONES. SOLICITUD DETERMINANTE En definitiva solicitamos (sic), el contundente cambio del tipo penal atribuido. E igualmente, de ser necesario prosperen a favor de mi representado las medidas legales necesarias, en caso de ser anuladas, modificadas, o ajustadas a la realidad jurídica, el tipo penal. Y todas aquellas modificaciones necesarias, que desde el punto de vista constitucional o de oficio, esta alzada crea determinante exaltar, recordando que, quizás: “HAY UN PRESUNTO DELINCUENTE PRIVADO DE LIBERTAD, PERO SIN OLVIDAR QUE QUIZAS, TAMBIEN PUEDE HABER UN INOCENTE INJUSTAMENTE ENCARCELADO.” II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Esta Alzada constata al folio 21 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 12/01/2012 emanado del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo al Dr. CESAR SALAS, Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada del ciudadano MARIO BASTIDAS HERNÁNDEZ. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 44 del cuaderno de incidencia) donde quedó asentado que en fecha 20/01/2012 el Representante Fiscal se dio por emplazado, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 30 de diciembre de 2011, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. JOSÉ ANTONIO DE SOUSA, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3, parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal (Folios 31 al 36 del cuaderno de incidencia), emitiendo los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines del total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Representante del Ministerio Público, en contra del ciudadano MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNÁNDEZ, el tribunal la acoge sólo en cuanto al delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, este Tribunal la admite por considerarlo procedente y ajustado a derecho. TERCERO: Se (sic) Medida Judicial Preventiva Privativa de Liberta, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3°, parágrafo primero, y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNÁNDEZ, declarándose entonces sin lugar la solicitud de la Defensa de otorgar medida menos gravosa. Todo lo cual se fundamentará por auto separado.” En la misma fecha 30/12/2011, el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNÁNDEZ, en el que textualmente señaló lo siguiente: “…omissis… CAPITULO SEGUNDO DEL DERECHO De lo acreditado hasta el momento, se percibe el hecho de encontrarnos presuntamente en la comisión de los tipos penales (sic) de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano, el cual refiere:…omissis… Aunque en principio se había admitido la precalificación del USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se debía al pretendido hecho de haberse hecho pasar por adolescente el ciudadano MARIO BASTIDAS HERNANDEZ, e incurrió en error el organismo aprehensor al pretender procesarlo en principio bajo las premisas contenidas en la Ley Orgánica Especial en consideración a su señalamiento, el cual resulto ser falso, por lo que una vez solventado su status de identificación y verificación se edad ante el Juzgado de Responsabilidad Penal del Adolescente se nos presenta como su Juez Natural que somos.- (Negrillas de esta Alzada). En el transcurso de la audiencia la Representación Fiscal precalificare en su contra la supuesta intrusión en el tipo penal de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal Venezolano, sin embargo, a este Juzgado no le quedo más que desestimarla, en principio por las garantías constitucionales que le revisten, y, entre las cuales se le excluye de juramento alguno, así como de obligatoriedad de declarar. Razones por las que nuestro Legislador conforme al articulo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, en un caso negado por parte del imputado de querer aportar sus datos de identificación o si lo hace falsamente, se nos faculta a los Órganos del Estado a identificarlo por testigos, así como por otros medios; sin que ello pueda repercutirle en sanción en su contra. Encontrándose de guardia los gendarmes actuantes en labores de patrullaje vehicular por la Avenida Principal de los Samanes, Municipio Baruta, Estado Miranda, aproximadamente las 11:00 horas ante meridiem del día 29/12/11, optan en disponer de un punto de control con razón al seguimiento que por la carretera vieja de las Minas, pretendían en dar alcance a dos (02) ciudadanos que bajo la disposición de un vehículo tipo moto, momentos antes bajo amenaza de graves daños a la persona de WILERMA RIOS MEJIAS, lograron despojarla de un Teléfono Celular con las siguientes características: “Marca BLACKBERRY, Modelo Curve, de color Negro, Serial IMEI357258041269546 (poco legibles), Pin 26D1877D, con su Batería, Serial JSM2B04358, con una Memoria extraíble, Marca Micro SD, de dos (2) GB, sin tarjetas SIM, con un protector de material sintético de colores varios y un forro de goma de color negro, los mismos a bordo de una moto marca UNICO, Modelo NEW JAGUAR, Placa MBP852, Color Naranja, Serial de Carrocería LDXPCKL0761A03622.” Alertados como se encontraban los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, del hecho en sí, fueren advertidos igualmente de las características fisonómicas, así como de la ropa que vestían los supuestos partícipes y del vehículo en que se desplazaban, las cuales que optaron en reflejar en el acta policial bajo las siguientes particularidades: “(…) el conductor de tez morena, camisa azul, Jean de color azul y el copiloto de tez morena, camisa de color blanca, con una bermuda de color azul y una gorra de color negro, a bordo de un vehículo moto color naranja, (…)” Refieren los gendarmes el hecho de hallarse específicamente en la Calle doce (12) de Los Samanes, adyacente al centro comercial, y logran avistar a dos ciudadanos de las características ya enunciadas, así como del vehículo tipo moto advertida. Es cuando optan en girarles instrucciones de detenerse y una vez neutralizado el desplazamiento de los ciudadanos advertidos y bajo el amparo de las disposiciones contenidas en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, al primero de ellos que manifestó ser y llamarse ALEXANDER SIERRA DARLET, al efectuársele la respectiva revisión corporal, señalan no haberle hallado objeto alguno de interés policial; Sin embargo, al (sic) practicándole la revisión corporal al segundo de los nombrados que manifestó ser y llamarse BASTIDAS HERNANDEZ MARIO JOSE, lograron encontrarle en el bolsillo derecho del pantalón, el dispositivo móvil de las características antes señaladas. A quienes reconoció la ciudadana agraviada WILERMA RIOS MEJIAS, como los supuestos participes del despojo de su teléfono celular, y que sin lugar a dudas les fuere hallado en su poder. En principio, el Tribunal observa que no resulta necesario discutir las circunstancias de tiempo y lugar en las que ocurre la aprehensión de los ciudadanos imputados, pues estos hechos no se tornaron en discusión. Nos encontramos en un señalamiento directo de parte de la victima en sus (sic) contra, quien al apersonarse al lugar en que los aprehenden pretende atribuirles directamente la comisión del hecho de haber sido despojada de su móvil telefónico, y que logra recuperarlo el celular producto del comiso a uno de los ciudadanos procurados en custodia. Al momento de tomarle sus respectivas declaraciones en la audiencia a cada uno de ellos, los mismos rechazaron fehacientemente haber sido los autores del hecho que hoy nos ocupa, sin embargo, es percibido que los ciudadanos presentados en audiencia en aras de pretender salir airoso de su comportamiento han mentido descaradamente al Tribunal. Por que? Al momento de intervenir en la audiencia y tomársele declaración al ciudadano ALEXANDER SIERRA VALEST, el mismo pretendía negar el hecho atribuido por la Representación Fiscal, señalando que se habían parado en el Centro Comercial Los Samanes, se sentaron y es cuando son detenidos. Contrariamente el ciudadano BASTIDAS HERNANDEZ MARIO JOSE, señalo que ellos se habían parado porque los funcionarios dispararon al aire. Por otra parte, llamo poderosamente la atención del Tribunal que al momento de estar prestando su declaración el ciudadano ALEXANDER SIERRA VALEST, específicamente al referirse al hecho de estarse desplazando con la motocicleta, cuando se refirió al ciudadano BASTIDAS HERNANDEZ MARIO JOSÉ, señalo por gesto con su mano derecha hacia su espalda, circunstancia esta que sin lugar a dudas permitió considerar a este Juzgado el hecho fáctico que éste era el que conducía el vehículo tipo moto y el ciudadano BASTIDAS HERNANDEZ MARIO JOSE, se desplazaba en la misma como pasajero denominado vulgarmente como (parrillero), por ende al reflejarse en el acta policial que fue la persona que se e decomisó el móvil, nos permite presumir que es la misma que directamente despoja del celular a la ciudadana victima, ya que al no encontrarse conduciendo la motocicleta podría disponer de sus manos para perpetrar el robo y el piloto procurar la fuga una vez obtenido el botin. Igualmente el primero de ellos señalo abiertamente en la audiencia que habían salido a dar una vuelta a bordo de la motocicleta y el segundo advirtió que iban era a buscar trabajo en el Supermercado de la zona para supuestamente tener dinero para el día 31/12/12. En definitiva, fueron tan incongruentes una declaración con la otra que pretendiendo salir airosos de sus actuaciones en el hecho que hoy nos ocupa, mas bien nos permitieron aclarar dudas en torno al que conducía la motocicleta y al evidente parrillero. Así las cosas, sin lugar a dudas considera quien decide se encuentran llenos por completo los extremos para estimar subsumibles la conducta del ciudadano ALEXANDER SIERRA VALEST, indocumentado, en la presunta comisión del tipo penal de COOPERADOR INMEDIATO DEL ROBO GENERICO, previsto y sancionado en los artículos 83 en concordancia con el 455, ambos del Código Penal Venezolano; y en lo que atañe al ciudadano MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNANDEZ, cedulado V-24.805.656, la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano. Y ASI SE DECIDE. Ahora bien, demostrada la posible comisión de los hechos punibles cuyas pena no se encuentran evidentemente prescritas y la vinculación de las personas aprehendidas con el mismo, toca ahora verificar si puede considerarse se cumplen los restantes elementos a los cuales se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el Peligro de Fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación. En tal sentido, el artículo 251 de la norma adjetiva penal dispone:…omissis…sin mayor discusión, es evidente que uno de los tipos penales por los cuales se estiman la participación de los ciudadanos ALEXANDER SIERRA VALEST, y MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNÁNDEZ, exceden del término anterior (sic); razones por las que indudablemente es presumible el peligro de fuga en torno al presente asunto con la eventual pena que pudiera llegar a imponerse, y, por ende, se comportarían en sustracción personal del proceso con el objeto de evadir supuestas responsabilidades y garantizarse las resultas del mismo. (Negrillas de esta Alzada). Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, considera este Juzgador que lo único apropiado y ajustado a Derecho en el presente caso sería DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos ALEXANDER SIERRA VALEST,…y MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNÁNDEZ…comisión del tipo penal de COOPERADOR INMEDIATO DEL ROBO GENERICO, previsto y sancionado en los artículos 83 en concordancia con el 455, ambos del Código Penal Venezolano; y en lo que atañe al ciudadano MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNANDEZ,…la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano, en el mismo orden. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado DÉCIMO TERCERO de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad expresa que le confiere la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano ALEXANDER SIERRA VALEST, indocumentado, en la presunta comisión del tipo penal de COOPERADOR INMEDIATO DE ROBO GENERICO, previsto y sancionado en los artículos 83 en concordancia con el 455 del Código Penal Venezolano. Y ASI SE DECLARA. SEGUNDO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNÁNDEZ,…por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano. Y ASI SE DECLARA.” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Antes de entrar a conocer el fondo del caso que nos ocupa, observa este Órgano Superior Colegiado que la recurrente en su confuso y desordenado escrito de apelación, señala una serie de denuncias que no se corresponden con la técnica jurídica que exige nuestro ordenamiento jurídico patrio a los fines de ejercer el medio impugnativo que se ejercita dentro del proceso y con el cual se persigue que la causa sea revisada por el superior jurisdiccional. No obstante a ello, estos Juzgadores de la Corte de Apelaciones, como tuteladores imparciales de los principios y garantías establecidos en nuestra Carta Magna como son la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, así como en total respeto a la garantía de la Doble Instancia que ampara a todo ciudadano en un Estado democrático y social de derecho y de justicia, pasa a conocer del presente recurso al constatar al folio 01 de la presente incidencia que la Profesional del Derecho GLORIA JANETH STIFANO MOTA, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano MARIO BASTIDAS HERNANDEZ, invoca el artículo 447 en sus numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable, para después señalar que el Fiscal del Ministerio Público incorrectamente precalificó el delito que imputó a su defendido y que el Juez lo aceptó, por cuanto –a criterio de la defensa- no existe la corporeidad material del delito, ni las características que exige la tipificación exacta según el texto adjetivo penal, causando un gravamen a su representado, lo que: “…permitió negar cautelares sustitutivas, imposibles de lograrse con esos equívocos delitos precalificados…” agregando que “…la omisión de incorporar el registro de cadena de custodia, que no puede entenderse como la incorporación de la simple planilla de recolección de pertenencias.” Igualmente refiere la Defensa su inconformidad de cómo se efectuó el procedimiento, así como que no existen suficientes y fundados elementos de convicción en esta causa porque las circunstancias aún no están claras, solicitando la nulidad de todo el expediente y que se ordene una nueva audiencia con un juez distinto. Preguntándose por otra parte, que “…DONDE ESTA LA CADENA DE CUSTODIA EN ESTE EXPEDIENTE…, EN CONTRAVENCION CON EL ARTICULO 202 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.” por cuanto –a su juicio- de la recurrente “…se debe observar que se irrespeto contundentemente el debido proceso,…atribuir una simple planilla de una recolección de algunos enceres o evidencias no es lo que pide la ley adjetiva, lo que se exige es: ESE INSTRUMENTO COMO GARANTIA LEGAL, EN LA RECOLECCION DE LAS EVIDENCIAS, PARA EL MEJOR MANEJO DE LAS EVIDENCIAS…” Insistiendo, que la decisión hoy apelada le causa un gravamen irreparable por cuanto la recurrida “…tenia que discriminar todo el efecto jurídico, que trascendió atender al co-imputado que aparentemente se hizo pasar por menor.”, aunado a que la decisión debe “…calificar e ilustrar todas las reales circunstancias de modo tiempo y lugar, no pueden existir vacios, ni dudas…la juzgadora olvido, la explicación formal, del porque atiende a mi representado ante su tribunal y narrar en la sentencia (apartándonos ya de las actas procesales) toda la trayectoria procesal desde el inicio hasta el final desde lo que revela actas policiales hasta todas las incidencias y trayectorias judiciales que finalmente la convencen de la firme decisión que toma y mas si esta es una privativa de libertad.” Peticionando finalmente, el cambio del tipo penal atribuido, así como “…de ser necesario prosperen a favor de mi representado las medidas legales necesarias, en caso de ser anuladas, modificadas, o ajustadas a la realidad jurídica, el tipo penal. Y todas aquellas modificaciones necesarias, que desde el punto de vista constitucional o de oficio, esta alzada crea determinante exaltar,…” Por su parte el Fiscal del Ministerio Público, fue emplazado por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, como quedo referido en el Capítulo II de la presente decisión. Ahora bien, luego de revisado exhaustivamente el escrito de apelación, la decisión recurrida, y todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, observa esta Sala que el objeto del presente recurso se basa en la procedencia de la medida de coerción personal decretada en contra del imputado de marras así como el presunto gravamen irreparable, que le ocasiona el fallo dictado por el Juzgado de Instancia, lo que se traduce en la inconformidad de la recurrente en cuanto a que no le fue decretado una medida menos gravosa a su patrocinado, ciudadano MARIO BASTIDAS HERNANDEZ. En este sentido, en cuanto al señalamiento realizado por la defensa de que la recurrida ha debido “…calificar e ilustrar todas las reales circunstancias de modo tiempo y lugar, no pueden existir vacios, ni dudas…la juzgadora olvido, la explicación formal, del porque atiende a mi representado ante su tribunal…”, observa esta Alzada que el Juez de Mérito en el auto de fundamentación en el Capítulo Primero denominado “DE LOS HECHOS”, hace una narración en lo que se refiere del por qué la audiencia oral para oír al imputado del ciudadano MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNANDEZ, se celebró por separado de su co-imputado ciudadano ALEXANDER SIERRA VALEST, explicando que al efectuarse la reseña por los órganos de investigación competentes de acuerdo a la Planilla R-13, ésta arrojó como resultado que su defendido era mayor de edad, y así lo explana, como antes quedó referido, el Juez A quo en la precitada audiencia: “…omissis… En torno al segundo de lo tipos penales hemos de acotar que el ciudadano MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNANDEZ, al momento de aportar sus datos de identificación a los funcionarios aprehensores, señalo contar con diecisiete (17) años de edad, por ende, fue presentado separadamente ante el Juzgado Séptimo de Control de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y, efectuada su reseña correspondiente conforme a la Planilla de R-13por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, arrojó como resultado contar con dieciocho años de edad, al señalarse como data de su nacimiento 10/11/93. Razones por que las que en horas de la tarde se nos declinó el conocimiento de su asunto y se celebró por separado la audiencia de presentación atendidas las previsiones contenidas en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien la Representación de la Vindicta Pública in comento le atribuyó su incursión en la presunta comisión de los tipos penales de ROBO GENERICO, LESIONES PERSONALES GENERICAS y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 455, 413 y 320, respectivamente, todos del citado compendio de normas sustantivas penales. Invocado en una audiencia y la otra en sus contra la medida de coerción persona en la modalidad de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, atendidas las previsiones contenidas en el artículo 250.1.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Negrillas de la Sala). Así tenemos, que no le asiste la razón a la defensa en relación a que el Juez de Instancia obvió la explicación sobre los motivos en que se basó para realizar la audiencia oral al ciudadano MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNANDEZ, por cuanto de lo anteriormente transcrito y resaltado en negrillas por esta Sala, se desprende que la recurrida ilustra de forma precisa y concreta como se suscitaron los hechos, sin dejar ningún tipo de dudas acerca de la razón por la cual fue realizada la audiencia de presentación supra mencionada. Observa este Tribunal Colegiado, que en el caso de marras, si bien es cierto que el Fiscal del Ministerio Público en el acto de Audiencia Oral para Oír al Imputado, de fecha 30 de diciembre de 2011, precalificó los delitos de ROBO GENERICO, LESIONES PERSONALES GENERICAS Y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO, no es menos cierto que el Juez de Instancia al momento de emitir sus pronunciamientos, analizó todos y cada uno de los elementos de convicción cursantes en autos y consideró, conforme a derecho, que los hechos objeto de la presente causa, sólo se subsumían en la comisión del delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal para el imputado MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNANDEZ, precalificación jurídica que puede cambiar en el transcurso de la investigación, en razón que el Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal y parte sui generis de buena fe le corresponde ordenar de manera exhaustiva la investigación del caso Y por ende recolectar las evidencias a los fines de presentar el correspondiente acto conclusivo que considere pertinente en total armonía con lo pautado en los artículos 315, 318 y 326 todos del Código Orgánico Procesal Penal. De manera tal, que dilucidado éste punto en cuestión, le corresponde ahora a este Tribunal Ad Quem pronunciarse acerca de la legitimidad de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del antes mencionado encartado de autos, resultando pertinente en primer lugar transcribir el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.” Así las cosas, se aprecia que el Juez de Instancia en la decisión proferida en fecha 30 de Diciembre de 2011, hoy impugnada, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (Folio 37 al 43 del cuaderno de incidencia), fundamentó, según lo establecido en el artículo 173 ejusdem, la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNÁNDEZ, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3°, parágrafo primero, y 252 numeral 2° todos del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, razonando lo siguiente: “…omissis… CAPITULO SEGUNDO DEL DERECHO De lo acreditado hasta el momento, se percibe el hecho de encontrarnos presuntamente en la comisión de los tipos penales (sic) de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano, el cual refiere:…omissis… Aunque en principio se había admitido la precalificación del USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se debía al pretendido hecho de haberse hecho pasar por adolescente el ciudadano MARIO BASTIDAS HERNANDEZ, e incurrió en error el organismo aprehensor al pretender procesarlo en principio bajo las premisas contenidas en la Ley Orgánica Especial en consideración a su señalamiento, el cual resulto ser falso, por lo que una vez solventado su status de identificación y verificación se edad ante el Juzgado de Responsabilidad Penal del Adolescente se nos presenta como su Juez Natural que somos.- En el transcurso de la audiencia la Representación Fiscal precalificare en su contra la supuesta intrusión en el tipo penal de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal Venezolano, sin embargo, a este Juzgado no le quedo más que desestimarla, en principio por las garantías constitucionales que le revisten, y, entre las cuales se le excluye de juramento alguno, así como de obligatoriedad de declarar. Razones por las que nuestro Legislador conforme al articulo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, en un caso negado por parte del imputado de querer aportar sus datos de identificación o si lo hace falsamente, se nos faculta a los Órganos del Estado a identificarlo por testigos, así como por otros medios; sin que ello pueda repercutirle en sanción en su contra. Encontrándose de guardia los gendarmes actuantes en labores de patrullaje vehicular por la Avenida Principal de los Samanes, Municipio Baruta, Estado Miranda, aproximadamente las 11:00 horas ante meridiem del día 29/12/11, optan en disponer de un punto de control con razón al seguimiento que por la carretera vieja de las Minas, pretendían en dar alcance a dos (02) ciudadanos que bajo la disposición de un vehículo tipo moto, momentos antes bajo amenaza de graves daños a la persona de WILERMA RIOS MEJIAS, lograron despojarla de un Teléfono Celular con las siguientes características: “Marca BLACKBERRY, Modelo Curve, de color Negro, Serial IMEI357258041269546 (poco legibles), Pin 26D1877D, con su Batería, Serial JSM2B04358, con una Memoria extraíble, Marca Micro SD, de dos (2) GB, sin tarjetas SIM, con un protector de material sintético de colores varios y un forro de goma de color negro, los mismos a bordo de una moto marca UNICO, Modelo NEW JAGUAR, Placa MBP852, Color Naranja, Serial de Carrocería LDXPCKL0761A03622.” Alertados como se encontraban los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, del hecho en sí, fueren advertidos igualmente de las características fisonómicas, así como de la ropa que vestían los supuestos partícipes y del vehículo en que se desplazaban, las cuales que optaron en reflejar en el acta policial bajo las siguientes particularidades: “(…) el conductor de tez morena, camisa azul, Jean de color azul y el copiloto de tez morena, camisa de color blanca, con una bermuda de color azul y una gorra de color negro, a bordo de un vehículo moto color naranja, (…)” Refieren los gendarmes el hecho de hallarse específicamente en la Calle doce (12) de Los Samanes, adyacente al centro comercial, y logran avistar a dos ciudadanos de las características ya enunciadas, así como del vehículo tipo moto advertida. Es cuando optan en girarles instrucciones de detenerse y una vez neutralizado el desplazamiento de los ciudadanos advertidos y bajo el amparo de las disposiciones contenidas en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, al primero de ellos que manifestó ser y llamarse ALEXANDER SIERRA DARLET, al efectuársele la respectiva revisión corporal, señalan no haberle hallado objeto alguno de interés policial; Sin embargo, al (sic) practicándole la revisión corporal al segundo de los nombrados que manifestó ser y llamarse BASTIDAS HERNANDEZ MARIO JOSE, lograron encontrarle en el bolsillo derecho del pantalón, el dispositivo móvil de las características antes señaladas. A quienes reconoció la ciudadana agraviada WILERMA RIOS MEJIAS, como los supuestos participes del despojo de su teléfono celular, y que sin lugar a dudas les fuere hallado en su poder. En principio, el Tribunal observa que no resulta necesario discutir las circunstancias de tiempo y lugar en las que ocurre la aprehensión de los ciudadanos imputados, pues estos hechos no se tornaron en discusión. Nos encontramos en un señalamiento directo de parte de la victima en sus (sic) contra, quien al apersonarse al lugar en que los aprehenden pretende atribuirles directamente la comisión del hecho de haber sido despojada de su móvil telefónico, y que logra recuperarlo el celular producto del comiso a uno de los ciudadanos procurados en custodia. Al momento de tomarle sus respectivas declaraciones en la audiencia a cada uno de ellos, los mismos rechazaron fehacientemente haber sido los autores del hecho que hoy nos ocupa, sin embargo, es percibido que los ciudadanos presentados en audiencia en aras de pretender salir airoso de su comportamiento han mentido descaradamente al Tribunal. Por que? Al momento de intervenir en la audiencia y tomársele declaración al ciudadano ALEXANDER SIERRA VALEST, el mismo pretendía negar el hecho atribuido por la Representación Fiscal, señalando que se habían parado en el Centro Comercial Los Samanes, se sentaron y es cuando son detenidos. Contrariamente el ciudadano BASTIDAS HERNANDEZ MARIO JOSE, señalo que ellos se habían parado porque los funcionarios dispararon al aire. Por otra parte, llamo poderosamente la atención del Tribunal que al momento de estar prestando su declaración el ciudadano ALEXANDER SIERRA VALEST, específicamente al referirse al hecho de estarse desplazando con la motocicleta, cuando se refirió al ciudadano BASTIDAS HERNANDEZ MARIO JOSÉ, señalo por gesto con su mano derecha hacia su espalda, circunstancia esta que sin lugar a dudas permitió considerar a este Juzgado el hecho fáctico que éste era el que conducía el vehículo tipo moto y el ciudadano BASTIDAS HERNANDEZ MARIO JOSE, se desplazaba en la misma como pasajero denominado vulgarmente como (parrillero), por ende al reflejarse en el acta policial que fue la persona que se e decomisó el móvil, nos permite presumir que es la misma que directamente despoja del celular a la ciudadana victima, ya que al no encontrarse conduciendo la motocicleta podría disponer de sus manos para perpetrar el robo y el piloto procurar la fuga una vez obtenido el botin. Igualmente el primero de ellos señalo abiertamente en la audiencia que habían salido a dar una vuelta a bordo de la motocicleta y el segundo advirtió que iban era a buscar trabajo en el Supermercado de la zona para supuestamente tener dinero para el día 31/12/12. En definitiva, fueron tan incongruentes una declaración con la otra que pretendiendo salir airosos de sus actuaciones en el hecho que hoy nos ocupa, mas bien nos permitieron aclarar dudas en torno al que conducía la motocicleta y al evidente parrillero. Así las cosas, sin lugar a dudas considera quien decide se encuentran llenos por completo los extremos para estimar subsumibles la conducta del ciudadano ALEXANDER SIERRA VALEST, indocumentado, en la presunta comisión del tipo penal de COOPERADOR INMEDIATO DEL ROBO GENERICO, previsto y sancionado en los artículos 83 en concordancia con el 455, ambos del Código Penal Venezolano; y en lo que atañe al ciudadano MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNANDEZ, cedulado V-24.805.656, la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano. Y ASI SE DECIDE. Ahora bien, demostrada la posible comisión de los hechos punibles cuyas pena no se encuentran evidentemente prescritas y la vinculación de las personas aprehendidas con el mismo, toca ahora verificar si puede considerarse se cumplen los restantes elementos a los cuales se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el Peligro de Fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación. En tal sentido, el artículo 251 de la norma adjetiva penal dispone:…omissis…sin mayor discusión, es evidente que uno de los tipos penales por los cuales se estiman la participación de los ciudadanos ALEXANDER SIERRA VALEST, y MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNÁNDEZ, exceden del término anterior (sic); razones por las que indudablemente es presumible el peligro de fuga en torno al presente asunto con la eventual pena que pudiera llegar a imponerse, y, por ende, se comportarían en sustracción personal del proceso con el objeto de evadir supuestas responsabilidades y garantizarse las resultas del mismo. Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, considera este Juzgador que lo único apropiado y ajustado a Derecho en el presente caso sería DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos ALEXANDER SIERRA VALEST,…y MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNÁNDEZ…comisión del tipo penal de COOPERADOR INMEDIATO DEL ROBO GENERICO, previsto y sancionado en los artículos 83 en concordancia con el 455, ambos del Código Penal Venezolano; y en lo que atañe al ciudadano MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNANDEZ,…la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano, en el mismo orden. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado DÉCIMO TERCERO de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad expresa que le confiere la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano ALEXANDER SIERRA VALEST, indocumentado, en la presunta comisión del tipo penal de COOPERADOR INMEDIATO DE ROBO GENERICO, previsto y sancionado en los artículos 83 en concordancia con el 455 del Código Penal Venezolano. Y ASI SE DECLARA. SEGUNDO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNÁNDEZ,…por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano. Y ASI SE DECLARA.” (Negrillas y subrayado de esta Sala). En tal sentido, observan estas Juzgadoras, según lo que emerge de actas, que el Juez de Mérito razonó jurídicamente su resolución judicial tanto en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado en fecha 30 de Diciembre de 2011, como en el auto fundado que corre inserto a los folios 37 al 43 del cuaderno de incidencia, de la misma data, explicando de manera adecuada las razones de hecho y de derecho, que sirvieron de fundamento para su determinación jurisdiccional, señalando la identificación del imputado, la enunciación sucinta del hecho que se le atribuye al encartado de autos, los elementos de convicción existentes en el expediente, así como los fundamentos de hecho y derecho en los cuales el Juzgador estimó que concurren los presupuestos a que se refiere el artículo 250, relacionado con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando de forma detallada los fundados elementos de convicción que le permitieron concluir preliminarmente que el ciudadano MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNANDEZ, es el presunto autor o partícipe en el ilícito penal precalificado por el Ministerio Público. En este orden de ideas, estima esta Superior Instancia que se constata con meridiana claridad de lo antes expuesto, que el Juez de Instancia fundamentó de forma razonada y con basamento jurídico, como antes se dijera, el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al encontrarse llenos suficientemente los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a su inconformidad por la medida de coerción personal decretada en contra de su patrocinado, por cuanto en esta etapa incipiente del proceso el Juez A quo plasmó en su fallo entre otros razonamientos, lo que sigue: “…y una vez neutralizado el desplazamiento de los ciudadanos advertidos y bajo el amparo de las disposiciones contenidas en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, al primero de ellos que manifestó ser y llamarse ALEXANDER SIERRA DARLET, al efectuársele la respectiva revisión corporal, señalan no haberle hallado objeto alguno de interés policial; Sin embargo, al (sic) practicándole la revisión corporal al segundo de los nombrados que manifestó ser y llamarse BASTIDAS HERNANDEZ MARIO JOSE, lograron encontrarle en el bolsillo derecho del pantalón, el dispositivo móvil de las características antes señaladas. A quienes reconoció la ciudadana agraviada WILERMA RIOS MEJIAS, como los supuestos participes del despojo de su teléfono celular, y que sin lugar a dudas les fuere hallado en su poder.” Por lo que se desprende la presunta autoría o participación del imputado en el asunto que hoy nos ocupa, lo que deberá ser dilucidado en el transcurso del proceso penal bajo todas las garantías y principios constitucionales y procesales que asisten al ciudadano MARIO JOSÉ BASTIDAS HERNÁNDEZ, tal como está previsto en nuestra legislación patria. Por otra parte, la recurrente invoca el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones “…que causen un gravamen irreparable salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…” agregando que la precalificación dada a los hechos le causaría un gravamen irreparable a su defendido, por cuanto -a su criterio- ésta imposibilita el otorgamiento de medidas cautelares. Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala: “…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala). Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. En razón de lo anterior, estima esta Sala que no se evidencia el gravamen irreparable alegado por la recurrente en el sentido de no haberle sido otorgada a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad al momento de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, en fecha 30 de diciembre de 2011, por cuanto la precalificación dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público y acogida por la recurrida, podría variar en el transcurso de la investigación, así como que el imputado podrá utilizar los recursos que le ofrece la Ley para solicitar el examen y revisión de la medida Judicial de privación preventiva de libertad cuantas veces lo considere pertinente en el transcurso del proceso. Estimando esta Sala que de acuerdo al delito imputado en este asunto, las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los imputados y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala: “…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala). A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que el fallo recurrido de manera jurídicamente razonada se adecuó a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no causando el gravamen irreparable denunciado por la Defensa, razón por la cual consideran estas Decisoras que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho GLORIA JANETH STIFANO MOTA, Abogada en ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 43.191, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano MARIO BASTIDAS HERNANDEZ, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de diciembre de 2011, a cargo del Juez JOSE ANTONIO DE SOUSA, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3, parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al mencionado imputado por la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión impugnada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.- D I S P O S I T I V A Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho GLORIA JANETH STIFANO MOTA, Abogada en ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 43.191, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano MARIO BASTIDAS HERNANDEZ, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de diciembre de 2011, a cargo del Juez JOSE ANTONIO DE SOUSA, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3, parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al mencionado imputado por la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión impugnada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MERLY MORALES LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA LA JUEZ INTEGRANTE CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES CAUSA N° 2836-12 MM/CMT/CTB/YC/yusmary.