TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 02 de febrero de 2012
Años: 201° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-001799
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: ALFONSO SÁNCHEZ MANRIQUE, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.315.517.
APODERADOS JUDICIALES: LILIA ZORIANO, GUSTAVO NAVARRO y RICARDO NAVARRO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 131.643, 115.498 y 21.085, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: DOCUMENTOS MERCANTILES, S. A. (DOMESA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 05 de noviembre de 1975, bajo el N° 02, Tomo 58-A, posteriormente modificado su documentos constitutivo estatutario según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, inscrita ante la misma oficina de registro en fecha 22 de enero de 1998 y registrada bajo el N° 51, Tomo 11-A Pro.
APODERADOS JUDICIALES: FLAVIA ZARINS y REINALDO GUILARTE, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 76.056 y 84.455, respectivamente.
MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS

II
ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por la abogada LILIA ZORIANO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 01 de noviembre de 2011 por el JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró sin lugar la demanda incoada por el ciudadano ALFONSO SÁNCHEZ MANRIQUE contra la empresa DOCUMENTOS MERCANTILES, S. A. (DOMESA).

Por auto de fecha 22 de noviembre de 2011 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 29 de noviembre de 2011, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 18 de enero de 2012, a las 10:00 AM, oportunidad en la cual se difirió la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 25 de enero de 2012, a las 03:00 PM, fecha durante la cual se dicto efectivamente el dispositivo de la sentencia. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS
EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que se demanda diferencia de prestaciones sociales basada en que el actor recibía unas rubros a los que el patrono denominaba como horas extras diurnas, horas extras nocturnas y día de descanso laborados, indicando que en el libelo se señala que el actor había conceptualizado unos montos que le pagaban como horas extraordinarias, cuando la realidad de los hechos es que todos estos rubros o conceptos los considera parte del salario, sin embargo, la demandada alegó que estábamos demandando horas extras y como eran abultadas o condiciones exorbitantes, la carga de la prueba era del trabajador. En este sentido, afirma el representante judicial del actor, que … “nosotros no demandamos tales horas extras sino la diferencia que hacían los conceptos pagados no importa la denominación que tenga, cualquier concepto que perciba siempre que sea estimado en dinero efectivo como contraprestación de su trabajo es parte del salario y eso fue lo que demandamos, pero el sentenciador se limitó a decir que no habían tales horas extraordinarias porque eran elevados los cálculos que estábamos pretendiendo y que nunca las demostramos”.

Así, continua exponiendo el apoderado del recurrente que, de la misma planilla de liquidación el patrono determina cual es su salario base real, señalando un salario base de Bs.209,77 y luego hace cálculo de vacaciones fraccionadas con base a Bs. 524,41 de salario pero paga utilidades con base a otro salario distinto de Bs. 387,33, por lo que indica que hay una cantidad de salarios que el patrono utilizados que hacen pensar que esta sabia que el salario real devengado por el trabajador era mayor de quinientos bolívares, lo cual no fue considerado para pagar todos los conceptos, en razón de lo cual se reclama todo lo derivado de los salarios que devengó a los largo de 24 años, porque nunca le fue reconocido esa incidencia para el pago del bono vacacional, vacaciones, utilidades y antigüedad sino que siempre se le calculaba a raíz de su salario base no tomando en consideración la variabilidad que tenía.

De igual forma adujo, que de los recibos del expediente se ve de manera repetitiva, constante y reiterada que el actor devengaba un extra de ese salario base, como hubo variabilidad del salario no le pagaron las incidencias de dichos salarios en los domingos y feriados, al tiempo que afirma que la demandada desconoce las copias que trajimos y esas mismas las aporta en sus pruebas en copia, limitando a desconocer en su acto de contestación que eran horas extraordinarias, pero insiste que no se demanda el pago de horas extras trabajadas y no pagadas como parte del salario como tal, sino las incidencias de estas en los salarios que el actor devengó como salario que se desprende de los recibos de años tras años promovidos por ellos en juicios y los otros no presentados porque no fue posible encontrarlos dada la fecha en que se causaron y que tampoco la empresa los trajo diciendo cual era el salario real del trabajador. Finalmente, aduce que le pagaron las prestaciones sin tomar en cuenta el salario real; se demanda esos rubros que recibió el trabajador como parte de su salario al haberlos devengado de manera constante y reiterada.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa, que se demanda … “la supuesta incidencia en salario variable en los días de descanso y feriados y unas supuestas horas extras y trabajo en d{ias de descanso y feriados como inclusión de vacaciones y utilidades”; y el actor señala en el libelo que laboró horas extraordinarias y no se dice que ese rubor era un bono o comisión o algo que no era hora extras ni se dice cuál es el salario del trabajador, el actor presume que las horas laboradas en el último año de servicio las habría laborado durante toda la relación de trabajo con lo cual no es cierto lo que dice el actor que debíamos impugnar los salarios pues sólo hablan del último salario.

De igual forma, afirma la representación de la demandada que … “ estamos ante una demanda donde dice el actor que devengó una cantidad de horas extras y que debe ser incluido en los beneficios; al tiempo que indica que se declara sin lugar la demanda porque no hay prueba en autos de que el actor haya laborado esa cantidad de horas extraordinarias; por lo que considera que en la presente causa la carga probatoria le correspondía al actor, … “quien debía demostrar que había laborado las horas extraordinarias y que en consecuencia procedía alguna diferencia”;

En este mismo orden de ideas, manifiesta que, … “la parte actora lo que promueve es una carta de despido, una liquidación, partida de nacimiento y supuestos recibos de pago de los años 2008, 2009 y 2010, que son copias simples y fueron impugnadas en la audiencia de juicio por carecer de firma y la parte actora no insistió en hacerlas valer, por lo que se desecharon.

En fin, señala la parte accionada que, … “no hay pruebas del trabajo en las supuestas horas extras”, pero que en el supuesto negado que laborara horas extras eso no quiere decir que su salario sea variable pues este tipo de salario se refiere al salario que es el devengado por comisión, tarea o pieza condicionado a un producto o un resultado por lo que no corresponde como incidencia en los días de descanso y feriados.

Asimismo, aduce que las vacaciones y utilidades se pagaron conforme la convención colectiva que establece dichos conceptos en base a un salario básico porque tiene un mayor número de días de pago y disfrute que son más beneficiosos de la Ley; indicando además que se yerra en el cálculo, pues el actor no descuenta lo pagado; finalizando su exposición indicándole al tribunal que, al no haber prueba de lo alegado se solicita se ratifique la sentencia.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que en el folio 3 del libelo de la demanda, específicamente, en el capítulo tercero de los conceptos que forman parte del salario normal, indicaron que, … “no fueron tomados en cuenta para el pago de las obligaciones laborales se indica que de los recibos de pago se desprende que de manera regular y permanente le pagaban tres conceptos que denominaron hora extra diurna, hora extra nocturna y descanso convencional laborado que forman parte del salario normal, no alegamos que eran horas extraordinarias sino que el concepto estaba mal indicado y la carga de la prueba recaía en la demandada, en los recibos se evidencia lo que pagan por estos conceptos y eso es salario, porqué la demandada no trajo todos los recibos y dice que el actor realmente no devengó esos salarios, porqué le pagan en la planilla de liquidación con varios salarios, lo cierto es que el actor devengaba mas salario de lo que dice el patrono; al tiempo que insiste en señalar que, …“no se demandan horas extraordinarias ni impugnan los salarios indicados en el libelo ni dicen cuáles eran los salarios y ahora la demandada dice en esta audiencia que no lo devengó como salario, la carga de la prueba es de ellos que tenían que desvirtuar los salarios que estamos demandando, solicita se declare con lugar la demanda”.

Por su parte, el abogado representante de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso, que al folio 12 del libelo dice que el valor total de todas las horas extras trabajadas y el descanso convencional laborado, el actor no dice que era el salario o comisión sino una acreencia superior a la legal; si se declara que del libelo se puede entender que no eran horas extras está tratando de decir que era una acreencia recibida superior a la legal que le correspondía al actor demostrar, en razón de lo cual pide que sea declara sin lugar la apelación de la parte actora y se confirme la sentencia recurrida.

IV
ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS
EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a tal efecto pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

La parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar sus servicios desde el día 09 de abril de 1986, desempeñando un último cargo de Coordinador de Operaciones DOMESA CARACAS, hasta el día 02 de diciembre de 2010, fecha en la cual de manera intempestiva fue despedido; que la demandada no tomó en inconsideración el salario variable que devengaba a los efectos de la prestación de antigüedad, incidencias en vacaciones anuales, bono vacacional, utilidades y los días domingos y feriados.

Que la presente demanda tiene por objeto el cobro de diferencia de prestaciones sociales así como el pago de los días domingos y feriados, estos últimos de conformidad con la norma prevista en el artículo 153 concatenado con el segundo aparte del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo que la variabilidad que conformaba el pago de su salario se corresponde con el pago de los conceptos salariales devengado durante la relación laboral el cual incluía los de las hora extra diurna, hora extra nocturnas y descanso convencional laborado.
Que de los recibos de pagos emanados del patrono se desprende que de manera regular y permanente le pagaban tres (3) conceptos que el patrono denominó: hora extra diurna, hora extra nocturna y descanso convencional laborado, aduciendo que dichos pago de conceptos eran excluido solamente en la temporada de vacaciones anuales, todo lo cual forma parte del salario normal, los cuales no fueron tomados en cuenta en el salario para el cálculo del bono vacacional, utilidades, vacaciones anuales y antigüedad.
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En este sentido, alega que se debió haber pagado al actor los días domingos y feriados determinados por la variabilidad que conforma el pago de los conceptos denominados hora extra diurna, hora extra nocturna y descanso convencional laborado, por lo que reclama un total de 1.577 días correspondientes a domingos y feriados que dejó de percibir por el patrono calculados con el promedio de esos conceptos cobrados durante los último doce meses antes del despido.

Que el cálculo de la utilidades se realiza partiendo de la cláusula 21 de la convención colectiva 2007-2010 y las vacaciones y bono vacacional de acuerdo a la cláusula 18 de la referida convención colectiva los cuales se calculan con el promedio de la hora extra diurna y nocturna y descanso convencional del último año laborado; que la antigüedad fue calculada partiendo del total del último año de servicio para determinar el salario integral.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación admite como cierto que el demandante comenzó a prestar sus servicios para DOMESA el día 9 de abril de 1986, que ocupó el último cargo de Coordinador de Operaciones DOMESA Caracas, hasta el 2 de diciembre de 2010 por despido, y la antigüedad de 24 años, 7 meses y 23 días.

Señala que el demandante alega haber trabajado unas supuestas y negadas horas extras diurnas y nocturnas y unos descansos convencionales durante toda la relación de trabajo sin que existan elementos de convicción que permitan verificar la procedencia de tales conceptos.

Niega que el demandante haya prestado servicios en momento alguno durante horas extraordinarias o días de descanso convencional, que el actor no señala con exactitud en su libelo los días en los cuales supuestamente laboró la horas extras y descansos convencionales; que el actor tiene la carga probatoria en materia de reclamaciones en exceso a la legal por haber trabajado horas extras o descanso convencional cuando el patrono niega su procedencia.

Que al resultar improcedentes las supuestas horas extraordinarias y días de descanso convencionales laborados no se adeuda diferencia en el cálculo de las prestaciones sociales por antigüedad, vacaciones, bono vacacional utilidades y la incidencia en los días domingos y feriados.

Que el actor afirma que devengaba un salario variable porque laboró horas extraordinarias diurnas y nocturnas así como días de descanso convencional siendo que es falso que haya laborado las pretendidas horas extraordinarias y días de descanso y en el supuesto negado que los haya laborado ello no implica que el salario sea considerado variable, por lo que no procede la incidencia como salario variable en los días domingos y feriados.

Que la variabilidad del salario está vinculada al hecho que patrono y trabajador hayan acordado el pago de un salario que depende de la obra ejecutada, el rendimiento ofrecido, las ventas o cobranzas efectuadas o el viaje realizado (salario a destajo, por tarea, a comisión o por viaje) más no porque en determinadas ocasiones el trabajador haya tenido que laborar horas extraordinarias o días de descanso convencional pues éstos conceptos además de ser accidentales y extraordinarios no determinan el tipo de salario devengado sino que constituyen un recargo por laborar fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

Que además el demandante realizó un cálculo errado porque multiplicó el supuesto número de días de descanso y feriado por el supuesto salario promedio de los últimos 12 meses que incluyó la porción, supuestamente, variable y la porción fija la cual no debe incluirse porque está se incluye en la remuneración mensual; que el pago de los días de descanso y feriados debe hacerse sólo con base en la parte variable del salario porque la parte fija el salario de dichos días ya está incluido y, por lo tanto en tales casos la incidencia corresponde únicamente sobre la parte variable conforme lo establecen los artículos 144 y 216 de la LOT.

Que las cláusulas 18 y 21 de la convención colectiva 2007-2010 se ha mantenido en su contenido en términos similares en las convenciones colectivas que han regido desde el año 1988 y se establece como salario base de cálculo de las utilidades, vacaciones y bono vacacional el salario básico debiendo ser calculado sobre el salario devengado en el año inmediatamente anterior y no sobre la base del último año de labores.

Que al calcular el concepto de antigüedad lo hace sobre el mismo salario promedio para calcular la antigüedad durante toda la relación laboral siendo que debe ser con el salario devengado en el mes correspondiente.
Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró sin lugar la demanda, al considerar que el actor no logra demostrar haber trabajado las condiciones en exceso alegadas tales como los domingos y días feriados, horas extras diurnas y nocturnas.

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora recurrente, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando que mediante la presente demanda de autos se pretende el cobro de unas diferencia de prestaciones sociales basada en que en el salario utilizado por la demandada para calcular los conceptos liquidados al actor al final de su relación laboral, no fueron considerados las cantidades que por los conceptos de horas extras diurnas, horas extras nocturnas y día de descanso laborados recibió como pago a la labor desempeñada durante el tiempo de servicios prestado a la accionada; aduciendo que la demandada como defensa a dicha pretensión alegó en el escrito de contestación que lo demandado por el actor se trataba de horas extras y demás conceptos que constituían pretensiones exorbitantes y distintas a las que comúnmente derivan de la relación laboral, en razón de lo cual el Juez de la Primera Instancia resolvió la controversia, indicando como lo hizo igualmente la demandada que la carga de la prueba era del trabajador, al tiempo que aducen igualmente que no demandamos tales horas extras sino la diferencia que hacían la inclusión en el salario de esos los conceptos horas extras diurnas, horas extras nocturnas y día de descanso laborados percibidos por el actor durante toda la relación laboral, y que fueron así denominados por la accionada, y sin importar la denominación que tenga, los mismos eran parte del salario, hecho este que no fue apreciado por el sentenciador, quien no entendió su planteamiento y se limito a decir, según los dichos del recurrente, … “que no se habían tales horas extraordinarias porque eran elevados los cálculos que estaban pretendiendo y que eran improcedentes al no quedar demostrado en autos.2) Por considerar que de los recibos del expediente se ve de manera repetitiva, constante y reiterada que el actor devengaba un extra de su salario base, lo que denota una variabilidad del salario, que tampoco fue considerada por la accionada para el pago de la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados trabajados.

Así las cosas, observa esta Alzada en primer lugar que la parte reclamante reclama el pago de diferencia de prestaciones sociales basado en la inclusión en el salario a los efectos del calculo de la prestación de antigüedad, vacaciones anuales, bono vacacional, utilidades y los días domingos y feriados, los conceptos denominados como hora extra diurna, hora extra nocturna y descanso convencional laborado, los cuales, a decir del actor, eran cancelados por la demandada de manera regular y permanente, excluyendo solo la temporada de vacaciones anuales y, que los mismos no habían sido tomados en cuenta para el cálculo de su liquidación.

Por su parte, la demandada en su contestación basa sus defensas en el hecho que la parte actora alega haber trabajado unas supuestas horas extraordinarias diurnas y nocturnas y unos descansos convencionales durante toda la relación de trabajo, por lo que procedió a negar que el demandante haya prestado servicios en momento alguno durante horas extraordinarias o días de descanso convencional, indicando que no se señala con exactitud en su libelo los días en los cuales supuestamente laboró la horas extras y descansos convencionales, por lo que el actor tiene la carga probatoria de demostrar en autos esa reclamación de conceptos en exceso a la legalmente establecido, por haber trabajado horas extras o descanso convencional y que al no estar demostrada que las laboró no se adeuda diferencia en el cálculo de las prestaciones sociales.

De manera que de acuerdo con lo expuesto por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda y así fue ratificado en la audiencia de apelación por ante esta Alzada, pareciera querer el patrono evidenciar que en la presente demanda se reclama el pago en exceso de los conceptos de horas extraordinarias diurnas y nocturnas y unos descansos convencionales, supuestamente, laborados por el actor y, con base a ello es que realiza sus defensas en el acto de la litis contestación, negando de manera absoluta que el actor haya trabajado en las condiciones expuestas, sin percatarse que de acuerdo a la lectura del libelo de la demanda cursante a los autos, el cual debe ser apreciado por esta Alzada de forma integral, el actor hace su reclamo de diferencia de prestaciones sociales pero fundamentado en un erróneo calculo del salario utilizado por la accionada para liquidar los conceptos prestaciones que le corresponde, pues no tomo en cuenta la inclusión en dicho salario de horas extras diurna, horas extras nocturnas y descanso convencional laborado, los cuales, a decir del actor, eran cancelados por la demandada de manera regular y permanente y que los mismos no habían sido tomados en cuenta para el cálculo de su liquidación.

Al respecto, el Tribunal a quo basó su decisión en el reclamo de supuestas horas extraordinarias y días de descanso como demandadas al haberlas laborado y no haber sido canceladas por la demandada, se lee de la referida decisión:

“Conforme fue explanado con anterioridad, ambas partes están contestes en la relación de trabajo, el cargo, la fecha de inicio y término del vínculo laboral y el pago oportuno de las prestaciones sociales, por lo que la presente controversia quedó delimitada al salario devengado por el trabajador, es decir, si éste devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija relativa al salario básico y una parte variable por horas extras diurnas, horas extras nocturnas y descanso convencional laborado tal y como fue aducido por el actor quien señaló que devengaba estos conceptos de manera permanente durante toda la relación de trabajo, así como el hecho de si el trabajador laboró los domingos y feriados reclamados y su incidencia, hechos todos estos negados así como los conceptos reclamados, sobre tales hechos fue establecida la carga de la prueba en la parte actora por cuanto constituyen hechos exorbitantes sobre los cuales como lo ha establecido la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal le corresponde al trabajador demostrar que laboró en condiciones de exceso.
(…)
Así las cosas, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 135 en concordancia con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y compartiendo el criterio reiterado y pacífico de la Sala Social, este Juzgador ha establecido que corresponde en la presente causa al trabajador demostrar que trabajo en las condiciones de exceso por el señaladas, y en ese sentido, no se observa del acervo probatorio aportados a los autos que el trabajador hubiere trabajado los domingos y feriados que fueron señalados por él en el escrito libelar, tampoco quedó demostrado a los autos que el trabajador hubiere laborado horas extras diurnas y nocturnas durante toda la relación de trabajo ni que le hubiese sido pagado mensualmente durante toda la relación de trabajo una cantidad de dinero por concepto de descanso convencional laborado, no logrando el trabajador cumplir con su carga procesal de demostrar que trabajó en condiciones de exceso y que percibió el pago por el alegado por tales conceptos mes a mes durante toda la relación de trabajo. Así se establece.” Negrillas y subrayado de esta Instancia Superior.

Pues bien, determinado lo anterior, estima esta Alzada necesaria para la solución de la presente controversia, incorporar al presente fallo uno de los fallos mas recientes de la Sala Social donde prevé la forma como se debe la accionada contestar la demanda en los juicios laborales, y como consecuencia, la forma como el juez debe distribuir la carga de la prueba, se lee:

(…) “Esta Sala de Casación Social en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, en innumerables sentencias ha señalado que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contempla un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal en el querellado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el demandante.
En este sentido, contestada la demanda bajo las previsiones contenidas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se activan los supuestos contenidos en el artículo 72 eiusdem, correspondiéndole la carga de la prueba a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos.
En virtud de lo anteriormente planteado, corresponde al demandado la carga de probar todos aquellos hechos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, teniéndose como admitidos aquellos que no niegue o rechace expresamente en la contestación, o no haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuarlos, es decir, en este último supuesto la querellada tendrá la carga de desvirtuar, en la fase probatoria, aquellas circunstancias sobre las cuales no hubiere realizado en la contestación el respectivo rechazo.
Por consiguiente, el actor está eximido de probar los alegatos por él expuestos, cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando no lo califique como laboral, (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo); asimismo el querellante estará eximido de probar los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, en el supuesto de que el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, pues es el demandado quien en definitiva tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibe el trabajador, el tiempo de servicio, las vacaciones, utilidades, y demás conceptos proveniente de la relación laboral.
Ahora bien, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deben recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que el juzgador deba practicar de las mismas, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.
En este orden de ideas, a pesar de que el sentenciador -dado el caso-determine la existencia de la relación de trabajo debido a la admisión de los hechos planteados, no debe eximirse del examen de los hechos sobre los cuales el actor fundamenta su pretensión, cuando éstos sean opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, es decir, si por ejemplo se ha establecido que una relación es de naturaleza laboral, es claro que el riesgo de no quedar demostrado los pagos que derivan de dicha relación no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar que una negativa pura y simple, por lo que es necesario, que el sentenciador analice el hecho y el derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (Sentencia N° 445 de fecha 09 de noviembre del año 2000, caso: Manuel Herrera contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo).
Consecuente con lo precedentemente expuesto, se observa que en el caso de marras, el sentenciador de alzada no se ajustó al criterio sostenido sobre la carga probatoria, pues a pesar de que lo pretendido por el actor fueron conceptos en excedentes a los legales, como son horas extras, no obstante, colocó en cabeza del demandado la obligación de demostrar el por qué dichos conceptos no procedían, sin percatarse que el querellado en la oportunidad de la litis contestación -contrariamente a lo aducido por la recurrida- fundamentó su defensa en el hecho de que las partes se encontraban en la obligación de atenerse a lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, a la jornada laboral para los trabajadores de vigilancia de once (11) horas más una (1) hora de descanso, por lo que correspondía en este caso al actor probar los hechos sobre los cuales fundamentó su pretensión, o lo que es lo mismo, demostrar que laboró en una jornada superior a la convenida según lo dispuesto en el artículo 198 eiusdem, para así efectivamente comprobar que era acreedor de las horas extras trabajadas.
Por consiguiente, se observa que la sentenciadora de alzada omitió practicar el examen de los hechos y el derecho alegado, infringiendo con este proceder los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil por errónea interpretación.
En consecuencia, se declara procedente la denuncia analizada. Así se resuelve.
Dada la procedencia de la precedente delación, resulta inoficioso el conocimiento de las restantes denuncias formuladas. Por consiguiente, resulta con lugar el recurso de casación anunciado por la parte actora, se ANULA el fallo recurrido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa esta Sala a decidir el fondo de la controversia, en los siguientes términos: Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010, caso Alfonso Víctor Manuel Martínez y otros contra Serenos Responsables, C.A.

En el presente caso, respecto a la pretensión del actor de solicitar la inclusión en su salario de las cantidades percibidas durante el decurso de su relación laboral por conceptos denominados así por la accionada “horas extras diurnas y nocturnas y descansos convencionales, advierte esta Alzada que la accionada dio contestación a la demanda, limitándose a señalar que el actor no laboró en condiciones distintas o exorbitantes a las legales establecidas, es decir, no laboró horas extraordinarias ni días de descanso, como si el actor estuviera reclamando la falta de pago de estos conceptos por parte del patrono, siendo que del libelo se alega que la demandada si le cancelaba dichos conceptos denominados en sus listines de pago como hora extra diurna, hora extra nocturna y descanso convencional laborado, pero que estos no fueron incluidos para el cálculo de los conceptos laborales, lo cual hace surgir diferencias a su favor que ahora reclama, lo que forzosamente hace concluir a esta Alzada que la parte demandada no ejerció sus defensas conforme a la pretensión del actor, pues debió en todo caso negar el hecho de haber cancelado estos conceptos de forma regular y permanente, como indica el actor en su libelo, o que si fueron cancelados los mismos, sí se tomaron en cuenta su incidencia para los cálculos del salario base de sus prestaciones, o que los mismos no revestían naturaleza salarial. Pues bien, ninguna de estas posibles defensas fue alegada por la demandada en el acto de su contestación, pues la misma se basó como insistentemente hemos expuesto, en negar la procedencia del reclamo de horas extraordinarias y días de descanso, no dando así correcta contestación a la demanda.

Consecuente con lo precedentemente expuesto, se observa igualmente que en el caso de marras, el sentenciador de instancia no se ajustó al criterio sostenido sobre la carga probatoria, pues debió percatarse que lo pretendido por el actor fue la falta de inclusión en el salario de algunos conceptos integrantes del mismo, es decir, que lo discutido realmente era la conformación del salario devengado por el actor, el cual al haber sido reconocida expresamente por la accionada la existencia de la relación laboral, y al percatarse de la errónea técnica de contestación implementada para el rechazo a dicha pretensión, debió el juzgador eximir al actor de probar los restantes alegatos contenidos en el libelo que tenían conexión con la relación laboral, y colocar en cabeza de la accionada la carga de probar el salario real devengado por su trabajador, pues es la demandado quien en definitiva tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibe el trabajador, el tiempo de servicio, las vacaciones, utilidades, y demás conceptos proveniente de la relación laboral.

Así las cosas, es preciso para quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional dejar sentado que, el juez al centrar la controversia debe analizar correctamente los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones y defensas opuestas por las partes en juicio, para así poder proceder a una correcta distribución de la carga probatoria, so pena de infringir con este proceder los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil por errónea interpretación.

Es así, como la errónea técnica utilizada por la accionada al dar contestación a la demanda, con fundamento a la doctrina jurisprudencial transcrita precedentemente, aunado al hecho cierto que la accionada no trajo al juicio evidencia plena del salario real del trabajador, conlleva a tener como cierto lo alegado por la parte accionante en cuanto al pago de la demandada de otros conceptos distintos a su salario básico, denominados como horas extras diurna, horas extras nocturnas y descanso convencional laborado, los cuales fueron cancelados por la demandada de manera regular y permanente, todo lo cual se encuentra ratificado con las documentales promovidas por la parte demandada, no impugnadas por la contraparte de su promovente cursante a los folios 109 y 142, referidas a recibos de pago de fecha 30 de noviembre de 1988 y 30 de junio de 1999, donde se evidencia que la demandada cancelaba al actor por los conceptos de sobretiempo diurno y sobretiempo nocturno y día feriado, permitiendo inferir esta Alzada lo cierto de la afirmación el accionante en cuanto a que la demandada cancelaba los conceptos pretendidos en su demanda.

Asimismo, pudo evidenciar esta Alzada que al folio 53 cursa original de “Planilla de Movimiento de Finiquito” de fecha 01 de diciembre de 2010, aportada igualmente por la demandada al folio 91, a la cual conforme a la norma prevista en el artículo 78 y 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio, que el actor percibía un salario básico de Bs. 6.293,17 mensuales y diarios de Bs. 209,77. Por otra parte se observan los siguientes pagos: 21 días de salario pagados con un salario diario de Bs. 209,77, Vacaciones canceladas no disfrutadas 175 días Bs. 36.710,10, Prestación de antigüedad (Art.108) 963 días Bs. 153.397,36. Vacaciones fraccionadas 17,5 días (con salario diario Bs. 524,41) Bs. 9.177,21, Bono Vacaciones fraccionado 35,58 días (con salario diario Bs. 209,77) Bs. 7.464,32, Utilidades fraccionadas (con salario diario Bs. 387,33) Bs. 42.607,06 e Indemnización sustitutiva de preaviso Art. 125 LOT 90 días (con salario diario Bs. 407,96) Bs. 36.716,70.

De la referida planilla de liquidación infiere esta alzada que el salario básico del accionante era de Bs. 6.293,17 mensuales para un salario diario de Bs. 209,77, salario con el cual se observa canceló sólo el bono vacacional fraccionado, procediendo a cancelar los conceptos de vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas con salarios distintos y superiores de Bs 524,41 y 387,33, respectivamente, con lo cual concluye esa juzgadora que la demandada si incorporaba al salario básico del accionantes otros conceptos como salario normal en adición a su salario básico.

Por todo lo antes expuesto concluye esta Alzada, que es procedente la inclusión en el salario devengado por el accionante de los conceptos denominados como hora extra diurna, hora extra nocturna y descanso convencional laborado a los efectos del calculo de las cantidades que correspondían al accionante por concepto de la prestación de antigüedad, incidencias en vacaciones anuales, bono vacacional y utilidades, de la forma como será establecido posteriormente. ASI SE DECIDE.

En cuanto al segundo punto de apelación interpuesto por la parte actora, referidos al pago de los días domingos y feriados, observa esta alzada del análisis del libelo de demanda y así fue ratificado por el recurrente ante esta Alzada, que su pretensión se fundamenta en la norma prevista en el artículo 153 concatenado con el segundo aparte del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo el actor que la variabilidad que conformaba el pago de su salario se corresponde con el pago de los conceptos salariales devengado durante la relación laboral el cual incluía los de las hora extra diurna, hora extra nocturnas y descanso convencional laborado.

Asimismo, observa esta Alzada que la parte accionada en su contestación señala el actor afirma que devengaba un salario variable porque laboró horas extraordinarias diurnas y nocturnas así como días de descanso convencional siendo que es falso que haya laborado las pretendidas horas extraordinarias y días de descanso y en el supuesto negado que los haya laborado ello no implica que el salario sea considerado variable, por lo que no procede la incidencia como salario variable en los días domingos y feriados. Afirmando que la variabilidad del salario está vinculada al hecho que patrono y trabajador hayan acordado el pago de un salario que depende de la obra ejecutada, el rendimiento ofrecido, las ventas o cobranzas efectuadas o el viaje realizado (salario a destajo, por tarea, a comisión o por viaje) más no porque en determinadas ocasiones el trabajador haya tenido que laborar horas extraordinarias o días de descanso convencional pues éstos conceptos además de ser accidentales y extraordinarios no determinan el tipo de salario devengado sino que constituyen un recargo por laborar fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

Determinado lo anterior, considera esta Alzada dejar sentado que tal y como fue propuesta la demanda, el actor pretende el pago de los días feriados laborados durante el transcurrir de la relación laboral, con base a un salario variable, que según sus dichos fue generado por los conceptos de horas extras y descansos convencionales pagados oportunamente al trabajador cuando se causaron y no considerados para el pago de sus prestaciones sociales, lo cual conforma esa parte variable que a la luz de norma prevista en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo no le fue tomado en cuenta, por lo que solicita su pago sobre la base del salario promedio.

Ahora bien, para decidir es preciso destacar, el contenido de las normas previstas en los artículos 133, 216 y 153 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales reza:

ARTICULO 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO SEGUNDO establece, que a los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

ARTICULO 216: “El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

Así pues, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su encabezado contiene la acepción amplia de salario, entendido éste como toda remuneración provecho o ventaja que perciba el trabajador por la prestación del servicio, que comprende entre otras, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Por otra parte, en su Parágrafo Segundo define como “salario normal” la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido expresamente carácter salarial.

En este mismo sentido, esta Sala en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre del año 2006 (caso: Antonio Testa Dominicancela, contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) estableció:

Ahora bien, a los fines de dilucidar y establecer claramente lo que es la figura del salario normal, este Sentenciador considera oportuno traer a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de mayo de 2000, donde puntualizó:
‘De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, a los efectos de establecer el ‘salario normal’ debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.
Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente. (Sentencia Nº 106, de fecha 10-05-2000, Sala de Casación Social, Luis Rafael Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.).
En igual sintonía se pronunció la Sala de Casación Social, cuando estableció:
‘Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.’ (Sentencia Nº AA60-S-2002-00056, de 30-07-2003, ponente Dr. Juan Rafael Perdomo).
Del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que la definición de “salario normal” toma en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991 y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor” en forma regular y permanente.
En sintonía con lo expuesto, la Sala establece que el “salario normal” incluye cualquiera de las prestaciones referidas en el concepto general de salario -ex artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo-, siempre que sea devengada por el trabajador con ocasión a la prestación del servicio y en forma regular y permanente.
De modo que si el trabajador recibe primas, comisiones, premios o incentivos en forma constante y con regularidad, tales conceptos conforman el “salario normal”; no obstante, a la luz del precitado artículo resultan excluidas de dicha noción las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley sustantiva laboral considere que no tienen carácter salarial; asimismo, dispone la norma que ninguno de los conceptos que integran el “salario normal” producirá efectos sobre sí mismos.

En cuanto al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que éste dispone que el salario del día de descanso semanal y del día feriado, en el caso del trabajador que perciba una remuneración variable, será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Esta norma alude al salario de la semana, no se limita al salario normal.

Asimismo, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Ahora bien, del contenido de la denuncia bajo análisis, se observa que la parte recurrente pretende considerar el pago de horas extras y descansos convencionales como si se tratara de conceptos integrante de un salario variable, cuando este solo esta referido a los trabajadores a destajo o aquellos que perciben un salario básico como parte fija y una parte variable, en razón de la labor desempeñada, lo cual no es el caso, pues tal y como quedo demostrado de los autos en el analisis de la primera delación, el trabajador devengaba un salario normal, compuesto por un salario basico mas otros conceptos salariales, entre ellos horas extraordinarias y descansos convencionales.

En este sentido, cabe destacar que si bien los conceptos de horas extras y descansos convencionales constituyen elementos del salario normal tal y como fue establecido al inicio del presente fallo, no es menos cierto que la inclusión de dichos conceptos al salario en modo alguno configura la noción de salario variable, como lo reclama el actor a fin de que tales conceptos sean considerados, como parte del salario para calcular los días de descanso semanal y feriados, puesto que el citado artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, al aludir al cálculo para el pago de domingos y feriados bajo la noción de un salario variable; lo hace bajo el entendido que el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana o mes, .

Así, respecto al salario variable, en sentencia Nº 1.438 del 1º de octubre de 2009 (caso: Carlos Eduardo Chirinos Castellanos contra Desarrollos Hotelco C.A.), la Sala sostuvo que sólo una porción básica del salario puede determinarse con antelación, de modo que únicamente en esa porción confluyen las características del salario, en el sentido que es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; y es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata; en consecuencia, concluyó la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo, en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo anterior, en cuanto al pago del salario de domingos y feriados, observa esta Alzada que el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un día, e igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes; y cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. Así, a los trabajadores con salario variable, cuyo caso no es el actor de autos se les remunera el día de descanso semanal o los feriados mediante el pago del promedio de lo devengado durante la semana respectiva, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, ha considerado la Sala se protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

En razón de los fundamentos antes expuestos, considera esta Alzada que la pretensión del ex trabajador de autos es improcedente, lo que impone declara igualmente improcedente la presente delación.. ASI SE ESTABLECE.

Resueltos los puntos objeto de apelación pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada que resultan deber al actor:

Así pues, observa esta Alzada que el actora reclama el promedio de lo devengado por el concepto denominado como hora extra diurna, hora extra nocturna y descanso convencional laborado, lo cual no fue rechazado en forma expresa por la demandada, por tal razón, se deja establecido que para el cálculo de las prestaciones sociales correspondiente al actor, en los conceptos de antigüedad, vacaciones anuales, bono vacacional y utilidades se tomará en cuenta el salario devengado por el actor en cada mes compuesto por el salario básico, mas lo conceptos devengados en cada mes por hora extra diurna, hora extra nocturna y descanso convencional laborado, para componer el salario normal, para lo cual, la empresa demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en especial los recibos de pago de salario efectuados al actor, los cuales deben reposar en sus archivos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará sus cálculos con la información suministrada por la parte actora en el libelo de la demanda al folio 17. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la antigüedad contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, corresponde su pago en 936 días, de acuerdo con el salario básico devengado en cada mes, más lo conceptos devengados en cada mes por hora extra diurna, hora extra nocturna y descanso convencional laborado, para componer el salario normal, a lo cual le agregará las alícuotas de bono vacacional y utilidades, calculado por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución. ASI SE DECIDE.

Sobre la diferencia de utilidades se ordena su pago al no haber rechazado la demandada que cancelaba el concepto denominado como hora extra diurna, hora extra nocturna y descanso convencional laborado, en los días indicados en el libelo de la demanda a los folios 18 y 19 conforme a la cláusula 21 de la convención colectiva aceptada su contenido por la demandada, y de acuerdo con el salario básico devengado en el mes en que le nació el derecho, más lo conceptos devengados en el mes respectivo por hora extra diurna, hora extra nocturna y descanso convencional laborado y cancelado en su oportunidad, más lo conceptos devengados en el mes respectivo por hora extra diurna, hora extra nocturna y descanso convencional laborado y cancelado en su oportunidad, para componer el salario normal, los cuales constituyen salario y debe ser incorporado en la incidencia del concepto de utilidades y que sólo eran cancelados por la demandada conforme al salario básico, todo lo cual será calculado por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución. ASI SE DECIDE.

Sobre la diferencia de vacaciones se ordena su pago al no haber rechazado la demandada que cancelaba el concepto denominado como hora extra diurna, hora extra nocturna y descanso convencional laborado, en los días indicados en el libelo de la demanda a los folios 19 y 20 conforme a la cláusula 18 de la convención colectiva aceptada su contenido por la demandada, y de acuerdo con el salario básico devengado en el mes en que le nació el derecho, más lo conceptos devengados en el mes respectivo por hora extra diurna, hora extra nocturna y descanso convencional laborado y cancelado en su oportunidad, para componer el salario normal, los cuales constituyen salario y debe ser incorporado en la incidencia del concepto de vacaciones y que sólo era cancelado por la demandada conforme al salario básico, todo lo cual será calculado por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución. ASI SE DECIDE.

Sobre la diferencia de bono vacacional se ordena su pago al no haber rechazado la demandada que cancelaba el concepto denominado como hora extra diurna, hora extra nocturna y descanso convencional laborado, en los días indicados en el libelo de la demanda a los folios 20 y 21 conforme a la cláusula 18 de la convención colectiva aceptada su contenido por la demandada, y de acuerdo con el salario básico devengado en el mes en que le nació el derecho, más lo conceptos devengados en el mes respectivo por hora extra diurna, hora extra nocturna y descanso convencional laborado y cancelado en su oportunidad, para componer el salario normal, los cuales constituyen salario y debe ser incorporado en la incidencia del concepto de bono vacacional y que sólo era cancelado por la demandada conforme al salario básico, todo lo cual será calculado por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución. ASI SE DECIDE.

A los conceptos que corresponde deber al accionante indicados supra se debitará lo ya recibido por la parte actora según planilla de liquidación cursante a los folios 53, 147, 150, 154, 156, 157, 158, 159 de la pieza 1 por los siguientes conceptos: Vacaciones canceladas no disfrutadas Bs. 36.710,10, Prestación de antigüedad (Art.108) Bs. 153.397,36. Vacaciones fraccionadas Bs. 9.177,21, Bono Vacacional. fraccionado Bs. 7.464,32, Utilidades fraccionadas Bs. 42.607,06, anticipo abono prestación Bs. 24.472,80, anticipo de fideicomiso Bs. 87.700,00, depósito en fideicomiso Bs.31.532,74, días adicionales Art 108 Bs. 9.691,82, utilidades pagadas Bs. 46.835,83, anticipo de prestaciones Bs. 2.279.000,00 en el año 2000, Bs. 2.274.000,00 en el año 2001, Bs. 3.000.000,00 en el año 2003, Bs. 15.000.000,00 en el año 2007, Bs. 18.700,00 en el año 2008, Bs. 22.000,00 en el año 2009 y Bs. 32.000,00 en el año 2010. Asimismo, se ordena debitará lo ya recibido por la accionante por concepto de vacaciones y bono vacacional de acuerdo a las documentales que rielan a los folios 160, 162, 163, 166, 168, 170, 173, 176, 177, 179, 180, 182, 183, 185, 187, 188, 190, 193, 195 al 201, 203, 204, 206 al 221, todo lo cual se realizará por experticia complementaria del fallo, y de lo que resulte se calcularán los intereses de mora. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 19 de junio de 1997 hasta el 02 de diciembre de 2010, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 02 de diciembre de 2010 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 10 de febrero de 2011, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 02 de diciembre de 2010, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, lo que conlleva a revocar la sentencia apelada y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 01 de noviembre de 2011, emanada del JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Como consecuencia de la declaratoria que antecede se REVOCA la sentencia apelada y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ALFONSO SÁNCHEZ MANRIQUE contra la empresa DOCUMENTOS MERCANTILES, S. A. (DOMESA), partes identificadas a los autos, condenándose a la parte accionada a cancelar a la parte actora los conceptos indicados en la parte motiva del fallo íntegro del presente dispositivo.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada las características del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (02) días del mes de Febrero de dos mil doce (2012), años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO

DRA. YNDIRA NARVAEZ LOPEZ.
LA SECRETARIA

ABOG. ANA BARRETO

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

LA SECRETARIA

ABOG. ANA BARRETO

YNL/02022012