REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, veintinueve (29) de febrero de 2012 201 º y 152º Exp. Nº AP21-L-2010-005232 PARTE ACTORA: FRANCESCO LAURENZIELLO, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V- 6.488.255. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANA VERÓNICA SALAZAR, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 82.657. PARTE DEMANDADA: CEMEX DE VENEZUELA S.A.C.A. (ahora CORPORACIÓN VENEZOLANA DE CEMENTOS, S.A.C.A. VENCEMOS S.A.C.A.), inscrita inicialmente en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal en fecha 23 de septiembre de 1943 bajo el N° 3249, modificado y refundidos sus estatutos sociales mediante documento inscrito ante ese Registro Mercantil Segundo Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 13 de mayo de 2008, quedando anotado bajo el N° 35, tomo 80-A Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: ELINA RAMÍREZ, IRVING DAMAS MEDINA, HERBERT ORTIZ, OSWALDO EMILIO RODRÍGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros° 65.847, 108.247, 85.934 y 97.342, respectivamente. SENTENCIA: Definitiva. MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales. CAPITULO I Antecedentes Procesales Se inició el presente juicio en virtud de la demanda incoada por el ciudadano Francesco Laurenziello contra la empresa Cemex de Venezuela S.A.C.A. (ahora Corporación Venezolana de Cementos, S.A.C.A. Vencemos S.A.C.A.) por cobro de diferencia de Prestaciones Sociales, en fecha 27 de octubre de 2010, siendo admitida por auto de fecha 27 de octubre del mismo año por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Notificadas las partes, en fecha 16 de febrero de 2011 tuvo lugar la celebración la audiencia preliminar ante el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, celebrándose su última prolongación en fecha 27 de septiembre de 2011, fecha en la cual se ordenó la incorporación de las pruebas promovidas por las partes, dándose así por concluida la audiencia preliminar; remitiéndose posteriormente el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiéndole por distribución a este Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, donde se dio por recibido en fecha 11 de octubre de 2011, admitiéndose las pruebas por autos de fecha 17 de octubre del mismo año y fijándose la fecha de celebración de la audiencia de juicio para el día Lunes 13 de Febrero de 2012, a las 2:00 pm, y la fecha para una reunión conciliatoria para el día Jueves 09 de Febrero de 2012, a las 11:00 am. Siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, en fecha 09 de Febrero de 2012, a las 11:00 am, este Tribunal dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, procediendo entonces a la celebración de la audiencia de juicio. Ahora bien, estando dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos: CAPÍTULO II DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES La parte actora en su libelo adujo que comenzó a prestar sus servicios personales subordinados e ininterrumpidos con el cargo de Coordinador de Facturación para la empresa demandada en dos oportunidades: la primera en fecha 28 de mayo de 1990 y egresó en fecha 29 de abril del año 1994, laborando en 3 años, once meses y 1 día, y en una segunda oportunidad en fecha 27 de abril de 1998 y egresó el 31 de marzo de 2008, la ultima relación duro 10 años 1 mes y 3 días, se le reconocen 13 años, 5 meses y 4 días; señaló que los derechos no se encuentran prescritos, pues se interrumpió la prescripción en fecha 27 de octubre del 2009 debido a una demanda que se introdujo en enero de 2009 y quedó desistido el 27 de octubre de 2009 signada con el numero AP21-L-2009-1684; que el salario devengado era un salario variable compuesto por un salario base de Bs. 1.977,00, mas las horas extras regulares permanentes que promediando los últimos 12 meses suman Bs. 2.163 mensual, con un total de salario de Bs. 4.140,37, diario de Bs. 138,01 y el salario integral diario de Bs. 481,89; que se le adeuda una diferencia de salario, por cuanto los sábados y domingos, la empresa los canceló con base a salario básico, cuando lo correcto es que sean cancelados a salario normal según el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo incluyendo los conceptos de sobre tiempo diurno y nocturno; que el factor factor divisor que utilizó la empresa para impartir o diluir los conceptos integrantes del salario normal a efectos del calculo del día de descanso legal y convencional es de 6, cuando lo correcto es que se divida o que se utilice el factor divisor de 5 que son los días trabajados ya que la jornada prevista y acordada por la empresa es de 5 días de trabajo semanal con dos días de descanso; que en sus recibos de pago consta que siempre trabajó horas de sobre tiempo diurno y nocturno, resumiendo lo demandando en: diferencia de sábados y domingos Bs. 160.629,23; diferencia de antigüedad Bs. 25.054,00; diferencia de intereses Bs. 13.256,00; diferencia de vacaciones y bono vacacional Bs. 118.641,00; diferencia de utilidades Bs. 163.430,00, para un total demandado de Bs. 481.010,23. La representación judicial de la parte demandada reconoció que el ciudadano Francesco Laurenziello prestó servicios para la sociedad mercantil Cemex Venezuela S.A.C.A, en el cargo de Coordinador de Facturación desde el 27 de abril de 1998, hasta el 31 de marzo de 2008; negó que el ciudadano Francesco Laurenziello, haya prestado servicios desde el 28 de mayo de 1990 hasta el 29 de abril de 1994 en el cargo de Coordinador de Facturación; negó que se le cancelara una remuneración total mensual de Bs. 5.782,69 de acuerdo a los conceptos de salario normal Bs. 4.140,37, alícuota de utilidades Bs. 1.366,32 y alícuota de bono vacacional de Bs. 276,00; rechazó que los días de descanso deban ser cancelados a salario normal tal como se indica en el libelo, y que el factor de división deba ser de 5; negó la jornada laboral de 5 días con 2 días de descanso; negó que el demandante haya laborado horas de sobre tiempo algunas diurnas o nocturnas, contradiciendo que se le adeude la cantidad de Bs. 160.620,23, por concepto de diferencias sábados y domingos supuestamente laborados con horas extras calculados; señaló que el ciudadano Francesco Laurenziello fundamenta su demanda en que siempre trabajó horas de sobre tiempo diurnos y nocturnos, sin aval ni medio que permitiera comprobar la veracidad de los reclamos interpuestos, no se indican las horas precisas presuntamente laboradas, sin demostrar nada en absoluto, sin ningún tipo de argumento que demuestre que efectivamente fueron trabajadas, por lo que en consecuencia, nada se le adeuda por este concepto, toda vez que no fueron demostradas; rechazó que se le adeude supuestas incidencias en la prestación de antigüedad, en los intereses, en las vacaciones y en el bono vacacional por desvío y pago en forma errónea; negó que se le adeude la cantidad de Bs. 25.054,00 por concepto de diferencia de antigüedad; la cantidad de Bs. 13.256,00 por concepto de diferencia de intereses; la cantidad de Bs. 13.500,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 1998-1999; la cantidad de Bs. 11.300,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 1999-2000; la cantidad de Bs. 10.300,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2000-2001; la cantidad de Bs. 12.800,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2001-2002; la cantidad de Bs. 13.500,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2002-2003; la cantidad de Bs. 12.300,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2003-2004; la cantidad de Bs. 13.300,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2004-2005; la cantidad de Bs. 12.500,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2005-2006; la cantidad de Bs. 17.430,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2006-2007 y la cantidad de Bs. 15.211,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2007-2008; negó todos los cuadros explicativos con todo su contenido, rechazando que se le adeude algún concepto estipulado en los cuadros denominados “cuadro demostrativo de prestaciones e intereses acumulados”; además niega que se le adeude: la cantidad de Bs. 163.430 por concepto de diferencia de utilidades; la cantidad de Bs. 345,00 por concepto de utilidades fraccionadas de 1998; la cantidad de Bs. 15.300 por concepto de utilidades de 1999; la cantidad de Bs. 13.200 por concepto de utilidades de 2000; la cantidad de Bs. 16.400 por concepto de utilidades de 2001; la cantidad de Bs. 15.250 por concepto de utilidades de 2002; la cantidad de Bs. 17.300 por concepto de utilidades de 2003; la cantidad de Bs. 16.400 por concepto de utilidades de 2004; la cantidad de Bs. 18.200 por concepto de utilidades de 2005; la cantidad de Bs. 17.650 por concepto de utilidades de 2006; la cantidad de Bs. 16.430 por concepto de utilidades de 2007 y la cantidad de Bs. 17.300 por concepto de utilidades de 2008; rechazó que en los recibos de pago otorgados por la empresa Cemex Venezuela S.A.C.A, se encuentren reflejadas alguna de las diferencias alegadas por la actora, ya que se le cancelaban todos los conceptos laborados durante el tiempo de servicio, rechazando que se le adeude el monto de Bs. 160.629,23 por concepto de diferencias de sábados y domingos; niegan que se le adeude un monto de Bs. 25.054 por diferencia de antigüedad, un monto de Bs. 13.256,00 por diferencia de intereses, un monto de Bs. 118.641,00 por diferencia de vacaciones y bono vacacional y un monto de Bs. 163.430,00 por diferencia de utilidades, dando como resultado un monto total de Bs. 481.010,23; rechazó también que el actor ni ningún Coordinador de Facturación esté a disposición para la empresa las 24 horas del día, los 7 días de la semana, siendo deber del actor probar las prestación de servicios realizados en la pernocta en la planta o sucursales. De los alegatos efectuados por la parte actora en la audiencia oral de juicio: Reprodujo los hechos del escrito libelar, muy especialmente el hecho de que el trabajador prestaba sus servicios de Lunes a Viernes, y el factor de cálculo que utilizó la demandada para calcular los sábados y domingos era de 6 y no de 5 días; que en los acuerdos se reconoció la existencia de errores de cálculo, incluso para aquellos trabajadores que habían ingresado anteriormente; que el salario devengado por el trabajador era variable, ya que estaba compuesto por una parte fija y otra variables configurada por las horas extraordinarias que el actor trabajaba en forma regular y permanente, por lo que formaban parte de su salario normal y con tal salario han debido calcularse los sábados y domingos y todos los demás conceptos laborales; que la demandada señala en su contestación que el actor nunca laboró horas extraordinarias y después dice que solo laboró algunas horas extras solo en algunos periodos. De los alegatos efectuados por la parte demandada en la audiencia oral de juicio: En primer lugar, señaló que la presente demanda se encuentra prescrita por cuanto la relación de trabajo finalizó el 31/03/2008, y existió una primera demanda signada bajo el N° L-209-1684, en la cual la demandada quedó notificada en fecha 29/04/2009, y la parte actora no asistió a la audiencia preliminar por lo que fue declarado el desistimiento del procedimiento en fecha 27/10/2009, y en fecha 27/10/2010, introduce esta nueva demanda, por lo cual a su decir, operó la prescripción de la acción ya que no puede considerarse la fecha 27/10/2009 como interruptiva de la prescripción; por otra parte, señaló que la parte actora debió especificar en qué momento laboró las horas extraordinarias; negó las incidencias y la variabilidad de estas horas extraordinarias. CAPITULO III DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA De conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación, de igual forma, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de demostrar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar lo pretendido por el demandante. En cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cuando en la contestación de la demanda, el demandando haya admitido la prestación de un servicio personal dándole un carácter distinto al laboral, éste tendrá la carga de probar la naturaleza de la relación que lo vinculó con el trabajador. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual el Tribunal hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así pues, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece: “… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…” Entonces, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba de demostrar una naturaleza distinta a la laboral (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). En tal sentido, en el caso bajo estudio, la demandada reconoce la vinculación laboral entre las partes, no obstante, niega que el actor haya laborado horas de sobretiempo diurnas o nocturnas, y en tal sentido, niega que le adeude monto alguno por conceptos de horas extraordinarias y por ende, niega la incidencia de este concepto en el salario normal del trabajador a los efectos del cálculo de los días sábados y domingos, así como las restantes diferencias que reclama en el libelo, todas fundamentadas en este salario normal con este componente (variabilidad por horas extraordinarias laboradas –a decir del demandante- en forma regular y permanente), por lo que en atención a las disposiciones de ley y a los criterios jurisprudenciales reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la carga de la prueba corresponde en esta caso a la parte actora de demostrar los hechos sobre los cuales fundamentó su pretensión. Así se establece. No obstante lo anteriormente establecido, se observa que la parte demandada en la audiencia oral y pública de juicio, opuso como defensa previa la prescripción de la acción, por lo cual, en principio, debe ser decidida esta defensa previa, y solo de no prosperar la misma, se entrará al análisis de lo solicitado por la parte actora. Así se establece. En tal sentido, a los fines de decidir sobre lo anteriormente analizado, debe este Tribunal entrar a analizar las pruebas cursantes en autos: CAPÍTULO IV DEL ANÁLISIS PROBATORIO De seguidas, pasa este Tribunal a efectuar el análisis probatorio: Pruebas de la Parte Actora: 1. Prueba instrumental: A).- Cursan en los folios 2 al 49 del primer cuaderno de recaudos, copia simple, de participación efectuada por la empresa Cemex Venezuela S.A.C.A. (anteriormente denominada Corporación Venezolana de Cementos S.A.C.A.) a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, sobre un acuerdo celebrado entre la empresa y las organizaciones sindicales que hacen vida en dicha empresa (SINBOLTRAEMCEVES y SINTUECAV), los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la demandada, motivos por los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que en efecto en fecha 09/12/2008, dichas partes participaron a la autoridad administrativa del trabajo un formal acuerdo que involucró los conceptos reclamados por los trabajadores en fecha 02/06/2008, para dar por satisfechas y extinguidas las obligaciones de las relaciones de trabajo transcurridas desde el 01/01/1991 o desde que inició la relación laboral, si es inferior a esa fecha, así como por las deudas generadas por las diferencias de los ajustes de nómina de pago en los lapsos comprendidos desde 30/10/2008 hasta el 02/11/2008, consignando a tal efecto, los recibos de pago de los trabajadores reclamantes, entre los cuales no figura el demandante. Así se establece. B).- Cursan en los folios 50 al 59, del primer cuaderno de recaudos, copia simple de acuerdo de la mesa técnica de fecha 3 de julio de 2008, suscrita entre Cemex Venezuela S.A.C.A. y el Sindicato de Trabajadores SINTUECAV, comunicado interno emitido por Cemex Venezuela, y acta de cierre de mesa técnica de fecha 23/07/2008 suscrita por Cemex de venezuela S.A.C.A. y los sindicatos que hacen vida en dicha organización, las cuales fueron impugnadas por la demandada por no ser ratificadas por el tercero, no obstante, se observa que dicho documento se encuentra suscrito por Cemex Venezuela S.A.C.A., motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que en dicha fecha dichas partes suscribieron un acuerdo donde se corrigió la forma de cálculo del descanso convencional para los conductores, en la utilización del factor del divisor de 6 a 5 días a ser pagado con base al salario normal. Así se establece. C).- Cursan en el folios 60 del primer cuaderno de recaudos, acta de audiencia preliminar levantada ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 27/10/2009, descargada e impresa de la página web del Tribunal Supremo de Justicia - Regiones, la cual no fue impugnada en forma alguna por la demandada, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que dicha acta corresponde al asunto N° AP21-L-2009-001684 correspondiente a la demanda interpuesta por Francesco Laurenziello contra Cemex de Venezuela S.A.C.A., a la cual no compareció el accionante declarándose desistido el procedimiento y terminado el proceso. Así se establece. D).- Cursan en los folios 61 al 81 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de propuesta de Metodología de cálculo de indemnizaciones, la cual fue impugnada por la demandada por cuanto no se evidencia sujeto emisor y no hay ningún indicio que emane de la demandada, no obstante, del mismo se evidencia, sello y firma de la empresa demandada, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que es una propuesta de cálculo para el pago de los días de descanso de los trabajadotes, de fecha 11 de junio de 2008. Así se establece. E).- Cursan en los folios 82 al 142 del primer cuaderno de recaudos, ejemplares de recibos de pagos, a nombre del ciudadano Francesco Laurenziello, los cuales fueron impugnados por no poseer firma alguna que la haga oponible a su representada, no obstante se observa que la actora solicitó la exhibición de sus originales, y al momento de la exhibición la demandada no lo hizo bajo el argumento que los reconocía, por lo cual mal puede, con posterioridad a este reconocimiento, proceder a impugnarlos por carecer de firma, motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que son desde el 31/05/1998 hasta el 03/03/2008, así como el pago del salario mensual, el pago por sobretiempo trabajado. Así se establece. 2. Prueba de Informes: Solicitó la prueba de informes al Banco Mercantil, cuyas resultas no constan en el expediente. Al momento de la celebración de la audiencia de juicio, la parte actora insistió en sus resultas, no obstante, el Tribunal una vez culminada la fase de evacuación de pruebas, por considerarse suficientemente ilustrado, consideró inoficioso esperar por dichas resultas, por lo que no hay materia probatoria que analizar. Así se establece. 3. Prueba de Exhibición: La actora solicitó que la demandada exhibiera los originales de los documentos que consignó en copia y que cursan en los folios 50, 51, 52, 53 al 59, 61 al 81 y 82 al 142, la demandada al momento de exhibir, manifestó que no los exhibía por los motivos de impugnación anteriormente expuestos en el análisis de las documentales, es decir, por cuanto emanaban de un tercero y no fueron ratificados en juicio y los recibos de pago por carecer de firma; no obstante esto, este tribunal en el análisis de los ejemplares producidos por la parte actora en copia, efectuó la debida valoración de los mismos, por lo cual se da aquí por reproducida su motivación. Así se establece. 4. Prueba testimonial: Se dejó constancia de la comparecencia a la audiencia de juicio de los ciudadanos Nelson Colmenares y de la incomparecencia del ciudadano Ulice Rodríguez en calidad de testigos, no obstante, se observa que en la audiencia oral de juicio la parte actora desistió de la evacuación de la prueba testimonial del testigo compareciente, por lo que no hay materia probatoria que analizar. Así se establece. 5.- Prueba de declaración de parte: De conformidad con las previsiones del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el tribunal procedió a tomarle la declaración de parte al actor presente en la audiencia oral de juicio, de lo cual se pudo extraer que en efecto la jornada de trabajo que cumplió desde 1998 a 2008, era de Lunes a Sábado. Pruebas de la Parte Demandada: 1. Prueba instrumental: A).- Cursa en los folios 02 al 15 del cuaderno de recaudos N° 2, copia de Gaceta oficial N° 5.886 de fecha 18/06/2008, mediante la cual se decretaron como de utilidad pública y de interés social las actividades desarrolladas por la demandada, la cual no debe ser objeto de valoración sino de análisis por parte de este Tribunal de Juicio. Así se establece. B).- Cursa en el folio 16 y 17 del segundo cuaderno de recaudos, copia simple de de planilla 14-03 Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) y Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales a nombre del demandante, los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la actora, motivos por los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que el ciudadano Laurenziello Francesco, laboró para la empresa Cemex Venezuela S.A.C.A. desde el 27 de abril de 1998 hasta el 31 de marzo de 2008, y que su culminación fue por despido injustificado, pagándosele un total de Bs. 124.240,21 por concepto de liquidación de Prestaciones Sociales y demás indemnizaciones. Así se establece. C).- Cursan en los folios 18 al 67 del segundo cuaderno de recaudos, copia simple de demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales cuyos sujetos activo y pasivo se corresponden con los de esta causa, así como el debido auto de admisión, notificaciones y acta de celebración de audiencia preliminar de fecha 27/10/2009, las cuales no fueron impugnadas en forma alguna por la actora, motivos por los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que en efecto anteriormente existió una primera demanda con identidad de partes y causa, sin embargo, el 27/10/2009 fue declarada la terminación del procedimiento en virtud del desistimiento de la parte actora. Así se establece. 2. Prueba de Informes: Solicitó la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) cuyas resultas constan en los folios 152 y 153 del expediente y Banco Mercantil, cuyas resultas no constan en el expediente. De la respuesta dada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se desprende que el actor se encontraba activo en dicho instituto por afiliación efectuada por la empresa Cemex de Venezuela S.A.C.A. desde junio de 1994 hasta marzo de 1998. Así se establece. 3. Prueba de Exhibición: Solicitó que la actora exhibiera el original de la forma 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la planilla de liquidación de Prestaciones Sociales. Al momento de exhibir, la actora no exhibió bajo el argumento que reconocía que había recibido dichos documentos, los cuales ya fueron analizados con anterioridad y se da aquí por reproducida su exhibición. Así se establece. CAPÍTULO V DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, antes de entrar a decidir sobre el fondo de lo debatido, se analiza la defensa de prescripción opuesta por la demandada en la audiencia oral de juicio, para lo cual se enfatiza que es tomada en cuenta tal defensa en dicha oportunidad conforme a lo expuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 01/06/2010 con ponencia del magistrado Dr. Alfonso Valbuena, recaída en el caso: Guilman Falcón contra PDVSA, Petróleo S.A. y otras: “En fecha 2 de octubre del año 2007 (folio 71), oportunidad fijada para la realización de la audiencia preliminar, sólo compareció la representación judicial de la parte actora, dejándose expresa constancia de la incomparecencia, por si, ni por medio del apoderado alguno, de las codemandadas Pride International, C.A. hoy San Antonio Internacional, C.A. y PDVSA, Petróleo, S.A.. Posteriormente, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, procedió a recibir y consignar en autos, el escrito de promoción de pruebas de la parte actora. Tampoco hubo contestación a la demanda. No obstante al ser PDVSA, Petróleo, S.A. una empresa con capital económico del Estado, la misma posee las prerrogativas y privilegios correspondientes, por lo que se considera contradicha la demanda en todas sus partes. Ahora bien, con relación a este último punto, esta Sala de Casación Social estima necesario señalar, que en el presente caso, el efecto de las prerrogativas y privilegios de que goza la empresa PDVSA, Petróleo, S.A., en el sentido de considerar la demanda contradicha en todas sus partes, se complementa con los alegatos expuestos por ésta en la audiencia oral y pública de juicio, por lo que deben tenerse como válidas las defensas allí aducidas, siendo las mismas extensibles, en cuanto así las beneficie, a la empresa codemandada Pride Internacional, S.A.. Pues bien, visto los alegatos de las partes -tanto en el libelo de la demanda como en la audiencia oral y pública de juicio- y teniendo esta Sala la facultad de emitir la sentencia de fondo de acuerdo a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a dictarla bajo las siguientes consideraciones: (…) Pues bien, siguiendo, un estricto orden procesal corresponde a esta Sala de Casación Social, resolver sobre la defensa de fondo opuesta en la audiencia oral y pública de juicio, relativa a la prescripción de la acción. En este sentido, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso, señala expresamente que: Artículo 62: La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad. En sintonía con la norma precedentemente expuesta, se observa que la enfermedad que dice padecer el ciudadano actor fue constatada el día 11 de julio del año 2002, tal y como se desprende de la planilla de evaluación emanada del médico legista adscrito a la Sub- Inspectoría del Trabajo de Guasdualito (folio 84), por lo que éste tenía hasta el 11 de julio del año 2004, para incoar la acción correspondiente y siendo que la misma fue propuesta el día 29 de junio del año 2007, es evidente que la acción se encuentra prescrita, al haber transcurrido con creces el término de dos años establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo antes transcrito, sin que se produjera un acto capaz de interrumpir el decurso de la misma, a tenor de lo dispuesto en el artículo 64 eiusdem.” (Subrayado de este tribunal) En tal sentido, se toma en cuenta la defensa opuesta en esta fase del juicio, para lo cual se revisa que en efecto la relación de trabajo culminó en fecha 31/03/2008, y que en efecto existió una primera demanda interpuesta en fecha 31/03/2009, hechos éstos aceptados por las partes, la cual, una vez fue debidamente notificada la parte demandada, culminó por desistimiento de la parte actora por incomparecencia a la audiencia preliminar en fecha 27/10/2009, decisión ésta que quedó definitivamente firme, por lo cual es ésta fecha la que se toma en cuenta como acto interruptivo del lapso de prescripción de la acción, por lo que verificándose de autos que la presente demanda se interpuso en fecha 27/10/2010 y la demandada fue notificada en fecha 10/11/2010, es evidente que la misma no se encuentra prescrita, lo cual será declarado en la parte dispositiva del fallo. Así se establece. Ahora bien, respecto al fondo de lo debatido se observa que era carga de la parte actora demostrar los fundamentos de su pretensión, valga señalar, que en efecto laboró las horas extraordinarias que indicó en su escrito libelar, desde el año 1998 hasta el año 2008, de lo cual deviene en definitiva la diferencia salarial sobre la cual el demandante fundamenta su reclamación por cobro de diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales; por el contrario, quedó demostrado que en efecto, las horas de sobretiempo que en efecto trabajó, le fueron debidamente pagadas como se evidencia de los recibos de pago anteriormente analizados; de igual forma, de la declaración de parte tomada al demandante presente en la audiencia, se pudo constatar que la jornada laboral del trabajador durante los años 1998 al 2008, fue de Lunes a Sábado, por lo cual no tienen cabida la solicitud de aplicación del factor de división 5, ya que ésta fue fundamentada en que el trabajador laboró en una jornada de solo cinco días, lo cual fue debidamente aclarado por el actor en la audiencia, señalando que en efecto fue de Lunes a Sábado, motivos por los cuales es forzoso para quien sentencia declarar sin lugar la demanda interpuesta. Así se establece. CAPITULO VI DISPOSITIVO Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley Declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por el ciudadano Francesco Laurenziello contra la empresa Cemex de Venezuela S.A.C.A. (ahora Corporación Venezolana de Cementos, S.A.C.A. (Vencemos S.A.C.A.) por cobro de diferencia de Prestaciones Sociales. TERCERO: No se condena en costas a la parte actora de conformidad con las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años: 201° y 152° LA JUEZ Abg. EDHALIS NARANJO EL SECRETARIO Abg. CARLOS MORENO NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. EL SECRETARIO Abg. CARLOS MORENO Expediente: AP21-L-2010-005232