TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 2436

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1095

Valencia, 27 de febrero de 2012
201º y 153º

El 17 de junio de 2010 el ciudadano Lubin Labrador Rondon, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.212, interpuso recurso contencioso tributario ante este tribunal, en su carácter de apoderado judicial de TECNOCONTROLES OCCIDENTE, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 27 de junio de 1985, bajo el N° 59, Tomo 6C y en el Registro de Información Fiscal (RIF) J-075411056, con domicilio procesal en la Av. Cedeño, Torre Empresarial, piso 2, oficina 2-B, Valencia estado Carabobo, contra el acto administrativo contenido en la resolución culminatoria del sumario Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DSA-2009-0071 del 30 de noviembre de 2009, emanada de la Gerencia Regional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la cual confirma el acta Nº SNAT-INTI-GRTI-RCN/-DFE/2008-0105, en materia de retenciones e impuesto al valor agregado. Sanción concurrida: ocho mil setecientos dos con treinta y nueve unidades tributarias (8.702,39 U.T), más intereses moratorios por bolívares fuertes once mil cuatrocientos setenta con treinta y cinco céntimos (BsF. 11.470,35).
I
ANTECEDENTES

El 25 de septiembre de 2009 el SENIAT dictó el acta Nº SNAT-INTI-GRTI-RCN/DFE/2008-0105, por cuanto constató que para el período comprendido desde enero 2007 hasta noviembre 2007 la contribuyente incumplió con lo establecido en las normas tributarias ya que: 1.- no efectuó la retención de impuestos al valor agregado y, 2.- retuvo y enteró con retardo el impuesto. En esta misma fecha la contribuyente fue notificada del acto administrativo antes identificado.
El 31 de noviembre de 2009 el SENIAT dictó la resolución culminatoria del sumario Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DSA-2009-0071, en la cual confirmó el acta Nº SNAT-INTI-GRTI-RCN/-DFE/2008-0105 en materia de retenciones de impuesto al valor agregado. Sanción concurrida: ocho mil setecientos dos con treinta y nueve unidades tributarias (8.702,39 U.T), más intereses moratorios por bolívares fuertes once mil cuatrocientos setenta con treinta y cinco céntimos (BsF. 11.470,35).
El 13 de mayo de 2010 la contribuyente fue notificada de la resolución antes identificada.
El 17 de junio de 2010 el contribuyente interpuso recurso contencioso tributario ante este tribunal contra la resolución culminatoria del sumario Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DSA-2009-0071.
El 29 de junio de 2010 el tribunal dió entrada al presente recurso contencioso tributario y le asignó el N° 2436. Se libraron las notificaciones de ley y se solicitó al SENIAT el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.
El 21 de marzo de 2011 el alguacil consignó la última de las notificaciones libradas en la entrada que en esa oportunidad correspondió al Procurador General de la República.
El 28 de marzo de 2011 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La administración tributaria no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho según lo previsto en el artículo 269 eiusdem.
El 11 de abril de 2011 venció el lapso de promoción de pruebas, el tribunal ordenó agregar el escrito presentado en esta misma fecha por la representación de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente y dejó constancia que la otra parte no hizo uso de ese derecho. Se inició el lapso de tres (03) días de despacho para la oposición a la admisión de las pruebas conforme al artículo 270 del Código Orgánico Tributario.
El 25 de abril de 2011 si haber oposición, el tribunal admitió las pruebas promovidas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de evacuación de pruebas de veinte (20) días de despacho según lo previsto en el artículo 271 eiusdem.
El 23 de mayo de 2011 se venció el lapso de evacuación de pruebas y se inició el término de quince (15) días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con lo artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
El 13 de junio de 2011 se venció el término para presentar los informes, el tribunal ordenó agregar los escritos presentados en esta misma fecha por las partes. Se inició el lapso de ocho (08) días de despacho para presentar las observaciones según lo establecido en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.
El 23 de junio de 2011 se venció el lapso para presentar las observaciones a los informes, el tribunal dejó constancia que las partes no hicieron uso de su derecho. Se declaró concluida la vista de la causa y se inició el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario.
El 22 de septiembre de 2011 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la presente causa según lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.
II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La contribuyente alega la improcedencia de la sanción que se le aplicó erróneamente conforme al artículo 113 del Código Orgánico Tributario.
Afirma que efectivamente incurrió en retardo en retener y enterar los impuestos por concepto de impuesto al valor agregado con base en la providencia administrativa N° SNAT/2005/0056 del 27 de enero de 2005, pero este hecho no es subsumible en la norma sancionatoria del artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la fiscalización inició la revisión ya la contribuyente había realizado los correspondientes pagos anticipados aunque retardados.
La fiscalización se inició con la notificación el 17 de noviembre de 2008 de la providencia administrativa N° SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DF-2008-1603 dictada el 31 de octubre de 2008 para revisar los periodos de imposición desde enero hasta noviembre de 2007, sin embargo todas las retenciones efectuadas, hechas con retardo y enteradas idem, lo fueron antes de esa fecha de inicio de la investigación. Alega la contribuyente que la sanción penal aplicable es la tipificada en el artículo 112 numeral del Código Orgánico Tributario.
Manifiesta la contribuyente criterio de que le debe aplicar la sanción establecida en el segundo párrafo artículo 111 del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo dispuesto en los artículos 185 y 186 eiusdem en el sentido de que la cuantía debería ser el 10% de los tributos omitidos constituidos por las cantidades correspondientes a las retenciones.
Por otro lado, afirma la contribuyente que la sanción debe ser calculada con el valor de la unidad tributaria para el momento en que realizó el pago de la obligación tributaria, pues la tardanza en que incurre el SENIAT para emitir las planillas no es responsabilidad de la contribuyente.
III
ALEGATOS DEL SENIAT

El sujeto pasivo no efectuó las retenciones en los meses de marzo, mayo junio y julio de 2007 conforme a lo establecido en el artículo 14 de la providencia administrativa 0056 del 27 de enero de 2005, incumpliendo las disposiciones contenidas en el tercer aparte del artículo 5 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, los artículos 1 y 4 de la providencia administrativa N° 0056, por lo cual está incuso en el ilícito material tipificado en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario y sancionado conforme a lo indicado en el numeral 3 del mismo artículo, sanción reducida a la mitad de acuerdo a lo establecido en el parágrafo segundo del mencionado artículo 112. Sanción 17 unidades tributarias.
El sujeto pasivo enteró con retardo las retenciones del impuesto al valor agregado en las quincenas comprendidas desde la primera de enero hasta la segunda de diciembre de 2007, incumpliendo lo establecido en los artículo 5 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, 14 y 15 de la providencia 0056 y el 1 de la providencia 0778 del 12 de diciembre de 2006, sancionado conforme a lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario sin perjuicio a la sanción dispuesta en el artículo 118 eiusdem. Sanción: 8.693,27 unidades tributarias.
Sanción concurrida: 8702,30 unidades tributarias.
El SENIAT reconoce que la contribuyente se allanó y pagó el 15 de octubre de 2009 las retenciones no retenidas y no enteradas por BsF. 630,30.
El SENIAT calculó intereses moratorios desde enero hasta noviembre de 2007 por BsF. 11.470,35.
En relación con el argumento esgrimido por la representación judicial de la contribuyente, en el sentido de que se le aplique la disminución establecida en el segundo parágrafo del artículo 111 del Código Orgánico
Tributario, por haberse acogido al reparo conforme al artículo 185 eiusdem, el SENIAT desecha el argumento por cuanto la multa impuesta a la contribuyente es la sanción específica prevista en el Código Orgánico Tributario, aplicada en los casos de incumplimiento de enterar oportunamente los montos retenidos, lo cual constituye una contravención por omisión de las normas tributarias y cuya materialización no admite valoración subjetiva.
En cuanto al valor de la unidad tributaria a aplicar a la contribuyente conforme a la sentencia N° 01426 del 12 de noviembre de 2008 caso The Walt Disney Company Venezuela, S. A., conforme al parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, la jurisprudencia ha dicho que debe tomarse en cuenta la fecha de la emisión del acto administrativo, pues es ese el momento cuando la administración tributaria determina la comisión de la infracción y la aplicación de la sanción. La administración tributaria aduce que el valor de la unidad tributaria, Bs. 37.632 es el de la fecha de determinación de la obligación tributaria.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por el SENIAT, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de la Tecnocontroles Occidente, C. A., el tribunal observa que en el caso concreto la controversia planteada se circunscribe determinar si aquel organismo aplicó correctamente conforme al contenido del artículo 113 del Código Orgánico Tributario por la retención y enteramiento fuera de lapso en materia de impuesto al valor agregado.
Sobre las retenciones no efectuadas y no enteradas, la contribuyente se allanó parcialmente y pagó el 15 de octubre de 2009 BsF. 639,47 por lo cual el SENIAT conforme a lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 112 del código Orgánico Tributario procedió a aplicar la sanción disminuida a al mitad. Esta sanción fue determinada en unidades tributaras al valor cada un a de Bs. 37.632,00. Esto se corresponde con el punto 1 del acta de retención N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DFE-2008-1603-0105 notificada a la contribuyente el 25 de septiembre de 2009.
En relación con las retenciones enteradas con retardo, no es materia controvertida que eso realmente fue así. La controversia se limita a que el SENIAT aplicó la sanción conforme al artículo 113 del Código Orgánico Tributario y la contribuyente solicita se le aplique la reducción prevista en el artículo 111 parágrafo segundo eiusdem.
El artículo 113 del Código Orgánico Tributario dispone:
Artículo 113. Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.

A su vez el artículo 112 establece:
Artículo 112. Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no efectúe la retención o percepción, será sancionado:
1. Por omitir el pago de anticipos a que está obligado, con el diez por ciento al veinte por ciento (10% al 20%) de los anticipos omitidos.
2. Por incurrir en retraso del pago de anticipos a que está obligado, con el uno punto cinco por ciento (1.5 %) mensual de los anticipos omitidos por cada mes de retraso.
3. Por no retener o no percibir los fondos, con el cien por ciento al trescientos por ciento (100% al 300%) del tributo no retenido o no percibido.
4. Por retener o percibir menos de lo que corresponde, con el cincuenta por ciento al ciento cincuenta por ciento (50 al 150%) de lo no retenido o no percibido.
Parágrafo Primero: Las sanciones por los ilícitos descritos en este artículo, procederán aún en los casos que no nazca la obligación tributaria principal, o que generándose la obligación de pagar tributos, sea en una cantidad menor a la que correspondía anticipar de conformidad con la normativa vigente.

Parágrafo Segundo: Las sanciones previstas en los numerales 3 y 4 de este artículo se reducirán a la mitad, en los casos que el responsable en su calidad de agente de retención o percepción, se acoja al reparo en los términos previsto en el artículo 185 de este Código.

Observa el juez que el artículo 112 no es aplicable en el presente caso puesto que la contribuyente si retuvo y por lo tanto no se le aplica el numeral 3 y tampoco retuvo menos de lo que correspondía y por lo tanto tampoco se le aplica el numeral 4, lo que trae como consecuencia que el segundo parágrafo del artículo 112 no se corresponde con la tipicidad de la presente infracción. Así se declara.
La contribuyente aduce que pagó antes de que fuera fiscalizada por que este caso no es subsumible en la disposición contenida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.
El tribunal difiere del criterio de la recurrente puesto que el artículo 113 del Código Orgánico Tributario se aplica a enterar fuera del plazo establecido, mientras que el 112 eiusdem se refiere a la infracción cuando no se retiene ni entera y el hecho de haber enterado antes del inicio de la fiscalización para nada contradice los requerimiento del artículo 113, por lo cual el juez declara que el artículo 113 está bien aplicado tal cual lo hizo la administración tributaria. Así se decide.
La administración tributaria también decidió remitir copia certificada de la resolución culminatoria del sumario al Ministerio Público con base en el artículo 115 del Código Orgánico Tributario.
Este artículo dispone:
Artículo 115. Constituyen ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad:
1. La defraudación tributaria.
2. La falta de enteramiento de anticipos por parte de los agentes de retención o percepción.
3. La divulgación o el uso personal o indebido de la información confidencial proporcionada por terceros independientes que afecte o pueda afectar su posición competitiva, por parte de los funcionarios o empleados públicos, sujetos pasivos y sus representantes, autoridades judiciales y cualquier otra persona que tuviese acceso a dicha información.
Parágrafo Único: En los casos de los ilícitos sancionados con penas restrictivas de libertad a los que se refieren los numerales 1 y 2 de este artículo, la acción penal se extinguirá si el infractor acepta la determinación realizada por la Administración Tributaria y paga el monto de la obligación tributaria, sus accesorios y sanciones, en forma total, dentro del plazo de veinticinco (25) días hábiles de notificada Resolución Culminatoria del Sumario. Este beneficio no procederá en los casos de reincidencia en los términos establecidos en este código.
(Subrayado por el juez).
La resolución culminatoria del sumario fue notificada a la contribuyente el 13 de mayo de 2010 (folios 27 y 122).
Conforme al anexo único de la Resolución culminatoria del sumario (folio 28) las fechas de pago extemporáneas las hizo la contribuyente en enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2007, inclusive antes del inicio de la fiscalización el 17-11-2008 (folio 132). Sin embargo se trata solamente de la obligación tributaria y no de sus accesorios y sanciones incluidas en la resolución impugnada, tal como lo requiere el artículo 115 para obviar la remisión al Ministerio Público, por lo cual el juez forzosamente descarta esta pretensión de la contribuyente. Así se decide.
La contribuyente rechaza la cuantificación de la sanciones con base al valor de la unidad tributaria utilizada (BsF. 37,632) establecido por el SENIAT con base en el valor de la unidad tributaria vigente para la comisión del delito, convertida al valor de la unidad tributaria vigente para la fecha del pago.
Ha sido criterio reiterado y continuo de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la multa debe ser calculada con el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la infracción convertida con el valor para el momento en que se realizó el pago de la obligación principal cuando lo hace de manera extemporánea, por lo cual el juez ordena a la administración tributaria que la conversión del valor de la unidad tributaria debe hacerse con el valor que esta tenía al momento del pago extemporáneo de la obligación principal. Así se decide.
Como quiera que la recurrente no rechazó el monto de los intereses moratorios, el juez necesariamente confirma su monto. Así se declara.
V
DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano Lubin Labrador Rondón, en su carácter de apoderado judicial de TECNOCONTROLES OCCIDENTE, C.A, contra el acto administrativo contenido en la resolución culminatoria del sumario Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DSA-2009-0071 del 30 de noviembre de 2009, emanada de la Gerencia Regional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la cual confirma el acta Nº SNAT-INTI-GRTI-RCN/-DFE/2008-0105, en materia de retenciones e impuesto al valor agregado. Sanción concurrida: ocho mil setecientos dos con treinta y nueve unidades tributarias (8.702,39 U.T), más intereses moratorios por bolívares fuertes once mil cuatrocientos setenta con treinta y cinco céntimos (BsF. 11.470,35).
2) CONFIRMA la sanción a TECNOCONTROLES OCCIDENTE, C.A por retenciones enteradas con retardo conforme al artículo 113 del Código Orgánico Tributario.
3) CONFIRMA que las multas deben ser calculadas con el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la infracción convertida con el valor de la unidad tributaria para el momento en que se realizó el pago de la obligación principal, aún cuando se hace de manera extemporánea, por lo cual el juez ORDENA a la administración tributaria que la conversión del valor de la unidad tributaria debe hacerse con el valor que esta tenía al momento del pago extemporáneo de la obligación principal.
4) CONFIRMA la remisión del expediente al Ministerio Público conforme alo dispuesto en el artículo 115 del Código Orgánico Tributario.
5) PROCEDENTES los intereses moratorios.
Notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese al Contralor General de la República, al Gerente Regional del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente TECNOCONTROLES OCCIDENTE, C.A, Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintisiete (27) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Año 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Titular,
Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez M.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado. La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez M.

Exp. Nº 2436
JAYG/dt/ycv