TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Valencia, 06 de febrero de 2012
201º y 152º
EXPEDIENTE N° 2733
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 2562
El 10 de agosto de 2011, el tribunal dió entrada al recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana Delibet Medina Leguizamón, titular de la cédula de identidad N° 11.986.328, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.704, en su carácter de apoderada judicial de DISTRIBUIDORA DIFOSA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua el 02 de marzo de 2014, bajo el N° 61, Tomo 7-A, con licencia de actividad económica N° 00B1209358, con domicilio fiscal en Calle Boyacá Oeste, N° 123-1, Parroquia Andrés Eloy Blanco, Municipio Girardot del estado Aragua, contra el acto administrativo contenido en la resolución N° 138 del 14 de junio de 2011, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT del estado Aragua, mediante la cual ratifica en todas y cada una de sus partes el acta fiscal Nº 252 del 04 de mayo de 2010, en la cual determino un reparo fiscal por impuestos causados y no liquidados para los años impositivos de 2007, 2008, 2009 y 2010, por un monto total de bolívares fuertes doscientos mil ochocientos veinticuatro con once céntimos ( BsF 200.824,11).
La apoderada judicial de la contribuyente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido en su escrito recursorio de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
El 29 de enero de 2011 la apoderada judicial de la accionante consignó escrito ratificando “… solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado…”.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad al tribunal conocer y decidir la solicitud planteada atendiendo al contenido de lo establecido en el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual corresponde decidir en la definitiva.

I
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

La representante de la contribuyente solicitó se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo al contenido de la norma antes referida, alegando la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora), los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y e la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). En tal sentido alega: “…se hace valer la presente solicitud de medida cautelar, de conformidad con lo previsto en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, con el objeto de que se suspendan en forma inmediata los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nro 138, de fecha 14 de Junio de 2011, notificada a la empresa en fecha 20 de junio de 2011, dictada por el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua…” (negrillas de ellos).
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho justificada en los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil.
Constata este juzgador que el representante del contribuyente, además de insistir en la violación que produce el reparo impuesto por la administración municipal y la improcedencia de los intereses moratorios, alega que: “…como es suficientemente explicado y demostrado en el Titulo relativo a los Fundamentos del Recurso (motivos de impugnación), contenidas en el presente escrito recursivo, la Resolución supra identificada resulta nula absolutamente nula…”.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal observa, que el precitado acto administrativo tiene como fundamento de hecho un reparo fiscal por impuestos causados y no liquidados para los años impositivos de 2007, 2008, 2009 y 2010, por un monto total de bolívares fuertes doscientos mil ochocientos veinticuatro con once céntimos (BsF 200.824,11). La contribuyente afirma que el acto administrativo está viciado de inmotivación ya que omitió pronunciarse sobre ciertos alegatos que de haber sido tomados en cuenta hubiesen incidido en el resultado de dicho acto, como el derecho a la defensa la violación al principio de capacidad contributiva, la improcedencia de las multas, aplicación retroactiva de un nuevo criterio administrativo y aplicación de sanción a pesar de haber sido autorizado por la propia administración el código de actividad utilizado por la recurrente.
En atención a tales consideraciones, este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, considera que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
Con respecto al periculum in damni, la apoderada judicial de la contribuyente argumenta que: “… de esta forma, la ejecución de la resolución impugnada acarrearía un daño patrimonial a mi mandante, puesto que no sólo impactaría la situación financiera de la empresa, si no que- con mayor gravedad- supondría la aplicación de un gravamen que NO LE RESULTARÍA APLICABLE, por no constar su verdadera capacidad contributiva, al desconocer las condiciones propias y particulares del negocio de DIFOSA, como comerciante exclusivo de un producto de precio regulado, con limitado margen de ganancia.
Insistiendo el cabal cumplimiento de los extremos legales y jurisprudenciales necesarios para la procedencia del decreto de la suspensión de efectos del acto recurrido, reitero antes este Tribunal, la necesidad de obtener un expedito pronunciamiento sobre dicha medida cautelar, en virtud del riesgo cierto, inminente y verificable de que la Administración Tributaria Municipal pretenda ejecutar el acto administrativo recurrido, a pesar de que le mismo está afectado de nulidad radical por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, tal y como ha sido previamente demostrado…”.
En atención a lo anteriormente expuesto, quien decide constata, que no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de un daño patrimonial en la esfera del recurrente.
A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen.
En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva, como serían los estados financieros elaborados conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados en Venezuela (VEN-NIF) además de un análisis financiero que demostrase al juez el riego de daño irreparable.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.
Igualmente la representación de la contribuyente fundamento la presente solicitud de suspensión de efectos en el periculum in mora, alegando que: “…es importante señalar que el periculum in mora o, mejor dicho, el temor a que la tardanza natural del proceso pudiere ocasionar prejuicios graves o de difícil reparación por la sentencia definitiva y que constituye el presupuesto fundamental de las medidas cautelares…”.
En todo caso, el daño o perjuicio que se invoca como fundamento de la suspensión, ha de ser de orden material, es decir, no basta un interés meramente romántico o afectivo para eludir las contrariedades de tipo económico o patrimonial que la ejecución del acto recurrido pudiera ocasionar; antes bien, el perjuicio que se quiere evitar a través e la suspensión de efectos del acto tiene que ser real o efectivo, directamente ocasionado por la ejecución del acto impugnado. Además, debe tratarse de un perjuicio actual, no de un simple riesgo o de la mera expectativa de un daño que se produciría en el futuro.
Se evidencia que los apoderados judiciales de la contribuyente también fundamentaron la presente solicitud de suspensión de los efectos en el “…Peligro de que la Sentencia Definitiva resulte ineficaz…”, periculum in mora, argumento que no puede considerarse en el presente caso, en virtud de que se trata del Poder Ejecutivo, puesto que el Estado dispone de los recursos para soportar cualquier sentencia que pueda sobrevenir de cualquier tribunal de la República Bolivariana de Venezuela.
Acerca de la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo ya se pronunció la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 95 del 19 de enero de 2006, caso Panalpina, en los siguientes términos:
“… es de observar que la devolución de lo pagado por concepto de multa en caso de resultar procedente su pretensión principal de nulidad, no constituiría una prestación de imposible ejecución, toda vez que al ser acordada la nulidad de la resolución impugnada, bastaría la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro (Ver sentencias Nos. 00968 del 1º de julio de 2003, caso: Citibank N.A. Sucursal Venezuela y 00002 del 7 de enero de 2003, caso: Banco Tequendama, S.A.)…”.
“…Adicional a ello, es de advertir que no obstante el trámite que eventualmente tuviese que realizar la actora a fin de obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales impondría a la Administración Tributaria, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, devolver el monto percibido por concepto de los impuestos y multa anulados…”.
“…De manera que, la restitución de lo pagado por concepto de impuesto sobre la renta y multas, en ejecución de una eventual decisión favorable para la recurrente, no estaría sujeta a la discrecionalidad de la Administración; por el contrario, constituiría un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia de obligatorio cumplimiento, cuya inobservancia generaría responsabilidades personales y directas a los funcionarios adscritos a ella. En virtud de lo expuesto, en el caso de autos debe desecharse el antes planteado argumento, y así se declara…”.
De igual forma en Sentencia N° 00002 del 07 de enero de 2003 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia decidió:
“…En tercer lugar, es indispensable la verificación en autos del periculum in mora, asunto por el cual el accionante tiene la carga procesal de evidenciar, que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva o que la dificulta de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.
Del análisis del expediente se desprende que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos solicitada como medida cautelar, basándose en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia tanto de esa Corte como de este Tribunal, que establecen la procedencia de dicha medida, reducida a la apreciación prudente del Juez, pero sujeta a que se cumplieran otras condiciones, tales como el consentimiento expreso de la Ley o que la suspensión sea imprescindible para impedir lesiones irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, circunstancias que debían ser alegadas y probadas por el solicitante y que además, debía el juez contencioso administrativo analizar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, que en cuanto a este último requisito, el solicitante no consignó en autos documentos contables ni estados financieros de la compañía, de los cuales pudiera desprenderse que el pago de la multa impuesta afectaría significativamente la estabilidad económica e incidiría gravemente en su giro comercial ordinario, comprometiendo su capacidad de pago.
Los apoderados judiciales de la recurrente sostuvieron que en ninguna oportunidad consideraron que el pago de la multa causaría la situación a que hace referencia la Corte en su sentencia, sino que más bien las razones que esgrimieron para interponer su solicitud estuvieron fundamentadas no sólo en el perjuicio que se le ocasionaría por lo lento y engorroso que resultan los procesos de reintegro frente a la Administración, en caso que fuese un pago indebido, en la pérdida de valor de la moneda y lo tardío que resultaría el presente proceso contencioso administrativo, sino también en los visos de inconstitucionalidad que detentaba la actuación administrativa al pretender la aplicación de la mencionada sanción, sin que se hubiese determinado previamente la responsabilidad de su representada. Además, invocaron el poder cautelar que deviene del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio anteriormente sostenido por este Tribunal, en relación a los actos de coacción económica, donde debe reinar el principio de suspensión inmediata de los efectos del acto administrativo de contenido sancionatorio-pecuniario, tal como lo dispone el artículo 189 del Código Orgánico Tributario, por aplicación analógica.
Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el accionante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin además acompañar un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte, de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la solicitud cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por las normas contenidas en los artículos 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso se observa que el accionante no demostró la procedencia de la medida cautelar solicitada, en el sentido de señalar en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, toda vez que se limitó a señalar como fundamento del citado requisito lo lento y engorroso que resultaban los procesos de reintegro frente a la Administración, en la pérdida de valor de la moneda y lo tardío que de por sí resultaría el presente proceso y en el viso de inconstitucionalidad que detentaba la actuación administrativa “al pretender la aplicación de una sanción sin que se haya determinado la responsabilidad de nuestro representado”.
Con relación al primer argumento esgrimido, esta Sala observa que independientemente de lo engorroso que en la práctica pueda resultar para un particular obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obligaría a la Administración en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.
Efectivamente, la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios de la Administración.
Igualmente, desde el punto de vista tanto de hecho como de derecho, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, toda vez que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero.
En consecuencia, en el caso de autos debe desecharse el antes planteado argumento y así se declara...”.
En la presente causa la contribuyente ratificó la solicitud de suspensión de efectos indicando nuevos hechos no mencionados en el escrito recursivo, al efecto menciona que: “…como elementos adicionales a la presunción de buen derecho ampliamente demostrada en el escrito recursivo, este Juzgador podrá apreciar los siguientes hechos, los cuales hacen urgir el decreto de la medida cautelar solicitada por mi mandante:..”
1) De acuerdo a la información que los funcionarios de SATRIM le han suministrado a DIFOSA, la compañía se encuentra supuestamente “MOROSA”, en el pago de sus obligaciones frente al Fisco Municipal, a pesar de que la misma ha cumplido debida y oportunamente sus obligaciones tributarias, tal como se evidencia del Estado de Cuenta Detallado que se anexa al presente escrito, marcado “A”…”.
“…3) Pero, lo que es más grave aún y absolutamente lesivo a los derechos de DIFOSA, el SATRIM, considerando y calificando como “MOROSA” a mi representada, le ha impedido la presentación de la Declaración Definitiva de Ingresos Brutos del ejercicio fiscal 2011, tanto por vía electrónica, como físicamente en las oficinas de recaudación del SATRIM…”.
En relación a las pruebas promovidas por la representación del contribuyente, no se evidencia constancia alguna que indique al tribunal la actuación que según la recurrente ha incurrido el Municipio Girardot del estado Aragua, señalando que la administración municipal le impide presentar la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2011, en tal sentido resulta forzoso para este juzgador valorar en la presente solicitud los hechos y alegatos mencionados por la parte; así mismo, verifica el juez que la contribuyente ejerció el recurso contencioso tributario de nulidad contra el acto administrativo contenido en la resolución N° 138 del 14 de junio de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, hasta tanto éste no sea decidido no se puede aseverar que se produjo un perjuicio económico a la contribuyente.
En atención a lo antes expuesto, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
A tal efecto este juzgador considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:
“…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…”.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando esta no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
SIN LUGAR la suspensión de efectos del acto administrativo solicitada de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por la abogada Delibet Medina Leguizamón, en su carácter de apoderada judicial de DISTRIBUIDORA DIFOSA, S.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución N° 138 del 14 de junio de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, mediante la cual declaro nula la resolución138, en la cual se ratifico en toda y cada una de sus partes lo explanado en el acta Fiscal Nº 252, por la cantidad total de bolívares doscientos mil ochocientos veinticuatro bolívares con once céntimos (BsF. 200.824,11).
Notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente, al Contralor General de la República. Asimismo notifíquese a la Alcaldía del municipio Girardot del estado Aragua y DISTRIBUIDORA DIFOSA, S.A
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los seis (06) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez.

En la misma fecha se libraron los oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez.

Exp. Nº 2733
JAYG/ms/gl