JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2011-000024
En fecha 26 de mayo de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado de expediente contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad por el ciudadano AGUSTÍN AMARO OSÍO, titular de la cédula de identidad Nº 2.509.221, asistido por el Abogado Iván José Simancas Padilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 11.316, contra el acto administrativo Nº AI-239/2010 de fecha 4 de noviembre de 2010, dictado por la DIRECCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA DE CVG BAUXILUM, C.A., que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución AI-265/2010 de fecha 23 de septiembre de 2010, mediante la cual atribuyó la responsabilidad administrativa del mencionado ciudadano y en consecuencia le impuso una multa.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de mayo de 2011, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 26 de mayo de 2011, se designó ponente al Juez Enrique Sánchez a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente de conformidad a lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 7 de junio de 2011, se dejó constancia que el día 6 de junio de 2011, venció el lapso de le Ley otorgado de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., quedó reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sesión de fecha 23 de enero de 2012, de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y; MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R. y se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 4 de mayo de 2011, el ciudadano Agustín Amaro Osío, debidamente asistido por el Abogado Iván José Simancas Padilla, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo Nº AI-239/2010 de fecha 4 de noviembre de 2010, dictado por la Dirección de Auditoría Interna de CVG Bauxilum, C.A., con fundamento en los siguientes hechos:
Relató, que “Mediante auto de apertura de fecha 25 de junio de 2010 en ocasión a (sic) Comunicación Nº AI-081/2010 del 12 de mayo de 2010, mediante el cual se le remite a la Coordinación Determinación de Responsabilidades el expediente de Potestad Investigativa N° PI-BAJXI-02-07 se me inició procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades signado con el expediente N° PDR-B.AUXI-02-01” (Mayúsculas del original).
Que, “…mediante acto administrativo de fecha 23 de septiembre de 2010, del cual fuimos notificados el 29 de septiembre (sic) mediante oficio AI-239/2010 emanado de la Dirección de Auditoría Interna de CVG BAUXILUM, C.A., se declaró la responsabilidad en lo administrativo y se me impuso multa de Ochocientas Cincuenta Unidades Tributarias (850 U.T.) correspondientes a Veinte Mil Novecientos Noventa y Cinco Bolívares Fuertes (Bs.F.20.950,00), por supuestos e inexistente incumplimientos normativos durante el desempeño de sus funciones en el cargo de Presidente de CVG BAUXILUM, C.A…” (Mayúsculas del original).
Indicó por otra parte, “…Que el contrato de Fideicomiso, ‘...no fue elaborado ni conformado por la Consultora Jurídica de la empresa, según comunicación signada bajo el N CJB-1926/2004, del 15-12-2004...’, ‘...no obstante lo dispuesto en el Manual de Organización de la Consultoría Jurídica, el cual dispone dentro de sus funciones lo siguiente Asesorar todas las unidades organizativas de la empresa en materia legal, jurídica y en la elaboración de contratos que se deriven de su gestión, mediante el suministro de información, análisis, evaluación y seguimiento de aspectos legales y contractuales que afecten la gestión empresarial”.
Expuso, que en “…el acuerdo de Fideicomiso en comento, el fideicomitente (CVG BAUXILUM, C.A.) aportó al Fondo Fiduciario un inmueble de su propiedad constituido por unas parcelas de terreno, las cuales conforme a la cláusula tercera del contrato estaban destinadas a constituir garantía hipotecaria, para garantizar los financiamientos bancarios que el Beneficiario pudiera requerir, para ser destinados única y exclusivamente a sufragar los gastos de la ejecución de obras del Proyecto” (Mayúsculas del original).
Que, “De lo antes transcrito la Auditoría Interna de Bauxilum, C.A. llegó a la errada conclusión de que incurrí en las faltas contempladas en los numerales 2 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y en consecuencia fui declarado responsable en lo administrativo e Impuesto, (…) de una multa de Ochocientas Cincuenta Unidades Tributarias (850 U T) correspondientes a Veinte Mil Novecientos Noventa y Cinco Bolívares Fuertes (Bs.F. 20. 950,00), por supuestos e inexistente incumplimientos normativos durante el desempeño de mis funciones en el cargo de Presidente de CVG BAUXILUM, C A, en el procedimiento administrativo seguido por ese órgano de control bajo el expediente número PDR-BAUXI-02-01” (Mayúsculas del original).
Que, “Con fundamento en el Ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, denunciamos (sic) nulidad absoluta por incompetencia del órgano actuante…”, pues es “El funcionario que dictó los actos administrativos recurridos y en especial el de fecha 4 de noviembre de 2010 confunde el concepto de funcionario de alto nivel con el de máxima autoridad jerárquica o integrado de cuerpos colegiados o deliberantes”.
Que, “…este órgano de auditoría interna con total y absoluta falta de competencia, causándose la nulidad absoluta de todo lo actuado en el procedimiento de Potestad Investigativa N° PI-BAUXI-02-07, en el procedimiento determinación de responsabilidad administrativa que cursa bajo el expediente N° PDR-BAUXI-02-01 y en el acto administrativo recaído en dicho procedimiento y por el cual se me determina una supuesta e inexistente responsabilidad en lo administrativo y se me sanciona con multa”.
Que, “Del acto de apertura de fecha 25 de junio de 2010 del Procedimiento Determinación de Responsabilidad Nº PDR-BAUXI-02-10, momento en el cual de forma incontestable ya se había hecho el órgano auditor en cuestión del errado criterio sobre la existencia de elementos o pruebas que pudiesen comprometer mi responsabilidad, que dado a ocupar para esa fecha y la presente un cargo de alto nivel en un órgano o ente sujeto a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, debió y no lo hizo, remitir todas las actuaciones a la Contraloría General de la República para que fuera ésta la que determinase la continuación de las investigaciones, las determinaciones de responsabilidad, reparos o sanciones, de ser el caso, o su archivo, todo a competencia exclusiva y excluyente que le otorga a esta el 97 de la referida Ley…”.
Que, “Del acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 23 de septiembre de 2010, mediante el cual se determina infundadamente, pero además con ausencia manifiesta, total y absoluta de competencia por parte de este órgano de auditoría, responsabilidad en lo administrativo en mi contra y se me impone multa. Competencia que corresponde, tanto en lo investigativo, como en la sustanciación y la decisión, a la Contraloría General de la República de conformidad con el tantas veces citado artículo 97 de la Ley que la regula”.
Que, “Del acto administrativo n° AI-265/2010 de fecha 4 de noviembre de 2010, mediante el cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de fecha 23 de septiembre de 2010, incurriendo en los mismos vicios de incompetencia manifiesta…”.
Expuso, que “Con fundamento en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos denunciamos la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados fundamentándonos en el falso supuesto de hecho por la absoluta ausencia de motivos de hecho del acto recurrido” (Negrillas del original).
Indicó, que “…se determina con facilidad que dicho órgano incurrió en todos ellos en el vicio de falso supuesto de hecho, que los afecta en su causa y produce por tanto su nulidad absoluta (…) que a juicio de dicho órgano de la aprobación en su condición de presidente de Bauxilum, C.A. del punto de cuenta Nº 132 de fecha 12-11-2004 (sic) (…) presentado por la Gerencia de Personal y posterior firma del contrato de fideicomiso al que aquel punto de cuenta se refería, puede determinarse que incurrió en infracciones a normativas contenidas en los estatutos sociales de la empresa y en instrumentos y manuales internos de procedimientos…”.
Señaló, el acto administrativo impugnado adolece del falso supuesto de hecho toda vez, que “…la Auditoría Interna parte del hecho falso de que todo contrato a ser celebrado por Bauxilum, C.A. necesariamente debe ser elaborado por la Consultaría Jurídica, cuando la norma que al decir de dicho órgano de control no lo exige, señalando dentro de sus funciones la de ‘... Asesorar… en materia legal, jurídica y en la Elaboración de contratos...’ (Manual de Organización de la Consultoría Jurídica, citado en la página 10 el propio acto impugnado). Por tanto, es que dicho documento no fue elaborado por la Consultoría Jurídica, no es cierto es que dicho documento haya tenido que ser elaborado como lo pretende falsa y erradamente el órgano actuante, así en un falso supuesto de hecho. Por tanto, es cierto que dicho documento no fue elaborado por la Consultoría Jurídica lo que no es cierto es que dicho documento haya tenido que se elaborado por ésta, como lo pretende falsa y erradamente el órgano actuante, derivando así en un falso supuesto de hecho, Por tanto, este hecho no puede en manera alguna constituir una irregularidad, ya que las normas no indican que los documentos deben estar visados por la Consultoría Jurídica de la empresa, lo que buscan éstas es que la Consultoría Jurídica esté conforme con el contenido de los contratos y sean protegidos los intereses de la empresa” (Subrayado del original).
Denunció, “Con fundamento en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) la nulidad absoluta fundamentados en el falso supuesto de derecho incurridos en los actos administrativos impugnados (…) no existe prueba ni elemento de naturaleza alguna que pudiese indicar que haya incurrido en un acto u omisión que pudiese subsumirse dentro del supuesto de hecho de las normas anteriormente citadas. De ninguna manera, entonces, puede aplicárseme la consecuencia jurídica establecida en [la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal] (…) por cuanto se insiste no he efectuado actividad ni incurrido en omisión alguna que pueda ser calificada como omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de la empresa o sea contraria la normativa interna de la empresa” (Negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Arguyó, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación toda vez que “…la sanción pecuniaria impuesta fue calculada ‘...tomando en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes establecidas en los artículos 107 y 108 del Reglamento de la Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal...’, cabe denunciar que en ninguna de las partes del cuerpo de la decisión del 23 de septiembre de 2010, ni en la de fecha 4 de noviembre de 2010 que ratifica aquella, ambas recurridas, se hace referencia a cuales circunstancias de las señaladas en dichas disposiciones fueron tomadas en consideración para la imposición, de la sanción, ni como se valoraron ninguna de ellas”
Que, “…la decisión de remitir las actuaciones efectuadas por ese órgano de control al Ministerio Público, toda vez que no se cumplen, en este caso, los requisitos establecidos en el artículo 41 numeral 3 de la contra la Corrupción, según los cuales para la procedencia de ese envío es necesario que exista un perjuicio al patrimonio público o responsabilidad civil o penal, elementos estos que no se evidencian del expediente, tal como lo reconoce expresamente el órgano contralor actuante en su decisión…”.
Solicitó, “…que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad se suspendan los efectos del acto administrativo de fecha 4 de noviembre de 2010, así como los efectos del acto administrativo de fecha 23 de noviembre de 2010 ratificado por aquél, ambos impugnados, por estar cubierto los requisitos exigibles para el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas, al ser flagrante la violación de mis derechos y los vicios de ilegalidad denunciados, fundamentado en los poderes cautelares que sustenta todo órgano jurisdiccional tomando en consideración las circunstancias particulares del caso…”.
Que, con relación al periculum in mora se desprende “…del hecho de que una vez que sean ejecutados los actos administrativos recurridos declaratorios de responsabilidad administrativa y multa habría afectado de tal forma mis intereses patrimoniales y [su] honor, que los daños serían irreparables tanto económicamente como moralmente incidiendo de esta manera en [su] vida personal y en la de su familia…” (Corchetes de esta Corte).
Por último, solicitó sea declarado con lugar el recurso interpuesto y se “…desestime (sic) las consideraciones contenidas en el acto administrativo Nº AI-265/2010 de fecha 4 de noviembre de 2010 y el acto administrativo de fecha 23 de septiembre de 2010, notificado en fecha 29 del mismo mes, y declare nulo todo el procedimiento de Potestad Investigativa Nº PI-BAUXI-02-07 así como el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa que cursa bajo el expediente Nº PDR-BAUXI-02-01…” (Mayúsculas del original).
-II-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto, observa:
En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo Nº AI-239/2010 de fecha 4 de noviembre de 2010, dictado por la Dirección de Auditoría Interna de CVG Bauxilum, C.A., que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución AI-265/2010 de fecha 23 de septiembre de 2010, mediante la cual se le atribuyó la responsabilidad administrativa del recurrente imponiéndole una multa por la cantidad de ochocientos cincuenta unidades tributarias (850 U.T.) equivalentes a la cantidad de veinte mil novecientos noventa y cinco bolívares sin céntimos (Bs. 20.995,00).
Con relación a la competencia, se observa que el numeral 10 del artículo 9 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.013 Extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2010, establece que las “…sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se refieren los numerales anteriores tengan participación en su capital social, así como las que constituyan con la participación de aquellas”, se encuentran sujetos a las disposiciones de esta Ley.
En ese sentido, de conformidad con lo antes expuesto, CVG Bauxilum, es un Órgano creado mediante la figura jurídica de Instituto Autónomo que forma parte de la Administración Pública Nacional, mediante Decreto N° 430, de fecha 29 de diciembre de 1960, con la finalidad de implementar nuevas ideas de desarrollo, con visión integral, posible a través de novedosas técnicas de planificación aplicables a la gerencia del Estado, mediante la explotación industrial de las riquezas, principalmente minerales, existentes en Guayana, es por ello que la Corporación Venezolana de Guayana y más específicamente la Dirección de Auditoría Interna de ésta no se encuentra comprendido en las categorías señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (vigente para el momento de la interposición del presente recurso), ni constituye una autoridad estadal o municipal, según lo dispuesto por la Sala Político Administrativa de ese Alto Tribunal de la República en su sentencia N° 1900, de fecha 27 de octubre de 2004 (caso: Marlon Rodríguez vs. Cámara Municipal del Municipio El Hatillo del estado Miranda).
Siendo ello así, la parte in fine del artículo 108 de la antes mencionada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece lo siguiente:
Artículo 108.-“…En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en ese artículo, recurso de nulidad por ante la corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma supra transcrita resulta evidente que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.
-III-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Declarada como ha sido la Competencia y admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 16 de mayo de 2011, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:
Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Negrillas de esta Corte)
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.
Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
En ese orden de ideas, esta Corte considera oportuno traer a colación nuevamente el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 935, dictada por la en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), la cual fue objeto previo de análisis en la presente motiva, haciendo un especian énfasis en dicho criterio jurisprudencial al indicar que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate, por lo que la decisión que acuerde la cautela debe fundamentarse “…no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).
Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:
Con fundamento en lo expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos, esta Corte debe efectuar el pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con la previa revisión de los requisitos señalados concurrentemente necesarios establecidos legalmente, para lo cual este Órgano Jurisdiccional pasa entonces a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del Acto Administrativo signado bajo el Nº AI-239/2010 de fecha 4 de noviembre de 2010, dictado por la Dirección de Auditoría Interna de CVG Bauxilum, C.A., objeto de impugnación.
En ese sentido, la parte recurrente indicó con relación al mencionado requisito se desprende “…del hecho de que una vez que sean ejecutados los actos administrativos recurridos declaratorios de responsabilidad administrativa y multa habría afectado de tal forma mis intereses patrimoniales y [su] honor, que los daños serían irreparables tanto económicamente como moralmente incidiendo de esta manera en [su] vida personal y en la de su familia…” (Corchetes de esta Corte).
Sobre este particular, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en sentencias Nros. 430 y 761 de fechas 6 de marzo de 2002 y 1º de julio de 2004 (caso: Ramón Alfredo Aguilar Montaño Vs. Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela / Ismael Pastor Betancourt Ramos Vs. División de Personal del Cuerpo Técnico de Policial Judicial, respectivamente), señalando que los actos disciplinarios no pueden ser considerados como violatorios per se, del derecho al honor y reputación del sancionado, salvo que el contenido del mismo sea de naturaleza infamante; situación que mal puede ser alegada, frente a la comprobación por parte del órgano administrativo del desarrollo de una conducta típica, antijurídica y culpable, sancionada por la Ley. Así, los actos administrativos sancionadores producen efectos que podrían denominarse normales o naturales, efectos éstos que en principio por sí solos no pueden violar el derecho al honor y reputación de los destinatarios del acto.
En atención a lo anterior, estima esta Corte prima facie que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte recurrente, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
Siendo ello así, esta Corte advierte que la parte actora no identifica, ni cuantifica a los efectos de demostrar la presunta irreparabilidad económica que afectaría –a su decir- sustancialmente su honor e inclusive su vida familiar, pues debe indicarse de tal forma que sea evidente para el Órgano decisor la influencia negativa que se alega, la cual debe encontrarse fundamentada con elementos demostrativos de la misma.
Siendo ello así, de manera preliminar esta Corte tiene a bien indicar en esta etapa del proceso que el recurrente omitió exponer de manera detallada y sustentado con base a pruebas o elementos demostrativos necesarios en los cuales, se evidencie que la sanción pecuniaria impuesta afectaría su honor, ocasionándole daños irreparables. No indicando de esta manera cual es la merma patrimonial que presuntamente le afectaría.
Asimismo, no se advierte de los mismos argumentos de manera preliminar cuales serían las implicaciones de carácter negativas e irreversibles para la vida personal y familiar del recurrente. En ese sentido, encontrándose esta Corte frente una situación imprecisa o indeterminada que no resulta suficiente para estimar cumplido el requisito de periculum in mora, este Órgano Jurisdiccional desestima sobre la base de la argumentación expuesta el alegato expuesto por la parte recurrente en su escrito libelar como argumentación para sustentar el mismo.
A su vez, de los elementos que conforman el presente expediente no se observa documentales que demuestren la inminencia causada a la parte recurrente por la presunta afectación patrimonial, en su honor e inclusive familiar alegados como irreparables por el actor en su demanda de nulidad. En consecuencia, reitera esta Corte que en el presente caso no se evidenció la materialización del periculum in mora. Así se decide.
Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, no se encuentra satisfecho el periculum in mora. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisitos referido al fumus boni iuris, y la ponderación de intereses. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-G-2011-000061.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano el ciudadano AGUSTÍN AMARO OSÍO, antes identificado, asistido por el Abogado Iván José Simancas Padilla, contra el acto administrativo Nº AI-239/2010 de fecha 4 de noviembre de 2010, dictado por la DIRECCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA DE CVG BAUXILUM, C.A.
2. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-G-2011-000061.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AW41-X-2011-000024
MM/11
En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-
El Secretario Acc.,
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