TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000254

En fecha 1º de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 2137 de fecha 15 de febrero de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LEONARDO JOSÉ MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 14.111.912, asistido por la Abogada Soraya Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 22.822, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PIAR DEL ESTADO MONAGAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos, en fecha 15 de febrero de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de mayo de 2011, por la Abogada Rita Katiuska Martínez Campos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 54.848, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Piar del estado Monagas, contra la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 27 de abril de 2011, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 6 de marzo de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se dio inicio a la relación de la causa, concediéndose seis (6) días como término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

Por auto de fecha 9 de abril de 2012, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día seis (6) de marzo de dos mil doce (2012), fecha en que fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive hasta el día veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 27 y 29 de marzo de dos mil doce (2012). Asimismo, se deja constancia que trascurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 7, 8, 9, 10, 11 y 12 marzo de dos mil doce (2012)…”. En esta misma fecha, se pasa el presente expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA…” (Mayúsculas y negrillas del original).

En fecha 10 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Zoraida Ufre, inscrita en el Instituto de Previsión Social (INPREABOGADO) bajo el Nº 58.871, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, mediante la cual consignó acta de convenimiento debidamente notariado y solicitó su respectiva homologación.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 10 de noviembre de 2009, el ciudadano Leonardo José Marcano, asistido por la Abogada Soraya Hernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “Me desempeño desde el 20 de marzo de2000 como Almacenista, asignado a la Dirección de SERVICIOS GENERALES para la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PIAR DEL ESTADO MONAGAS (…), manteniendo desde entonces una relación de trabajo ininterrumpido en la indicada Alcaldía; teniendo como funciones fundamentales: recibía de proveedores, materiales y equipos; llevaba relación de entrada y salida de materiales y equipos, presentaba informe mensual de inventario, entre otras; y durante el ejercicio de mis funciones atendí rodas (sic) la solicitudes que se me hicieron en mi sitio de trabajo…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “Además de ejercer las funciones y tener el perfil del cargo previsto en el Manual Descriptivo de Cargos, como ALMACENISTA, recibía: sueldo, que hacía efectivo a través de NOMINA (sic), por quincenas; Cestas ticket; vacaciones, bono de fin de año; así como las demás asignaciones y deducciones que se le hacen a los demás funcionarios de carrera como Seguro (sic) Social (sic), Política (sic) Habitacional (sic), Fondo (sic) de Pensiones (sic) y Jubilaciones (sic), Paro (sic) Forzoso (sic)…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “Como funcionario público en ejercicio de un cargo de carrera, recibí de mis superiores jerárquicos, las instrucciones correspondientes para el cumplimiento de las funciones encomendadas y tenía igualdad de condiciones que el resto de los trabajadores, los derechos de los funcionarios de carrera, incluido traslados y permisos, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “…Como remuneración última en el cargo de ALMACENISTA, recibía la cantidad de UN MIL VEINTINUEVE BOLÍBARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 1.009, 96) mensuales; todo lo cual hacía efectivo por quincenas, a través de una CUENTA-NOMINA (sic) de ahorro, asignada a mi persona, de la entidad bancaria BANCO CARONI…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “En fecha 10 de agosto de 2009, el ciudadano WULMAN VILLEGAS, Director de Personal, me pidió pasar por su oficina, ubicada en la sede del Palacio municipal, lo efectivamente hice y ese mismo día me informó que hasta ese día trabajaba, que me habían retirado, y me hizo entrega de la RESOLUCIÓN No. AMP-DA-110-2009, 10 de agosto de 2009…” (Mayúsculas, subrayados y negrillas de la cita).

Que, “La RESOLUCIÓN No. AMP-DA-1102009, de fecha 10 de agosto de 2009, contenido de la decisión mediante la cual se me Retira del cargo de ALMACENISTA, que ocupo (sic) en la Dirección de SERVICIOS GENERALES, ente adscrito a LA ALCALDÍA, tiene como principal fundamento lo establecido en el ARTICULO PRIMERO Y SEGUNDO, de la referida Resolución…” (Mayúsculas, subrayados y negrillas de la cita).

Que, “La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, Expediente No. AP42-R-2007-000731, Caso: OSCAR ALFOMZO ESCALANTE ZAMBRANO contra CABILDO (sic) METROPOLITANO DE CARACAS, estableció, conforme al principio constitucional del Estado Socia, de Derecho y de Justicia contenido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la estabilidad provisional o Transitoria de aquellos funcionarios públicos, que en ejercicio de cargos públicos de carrera, que hayan ingresado por Designación o Nombramiento, como es mi caso, no podrán ser retirados o removidos de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el concurso público respectivo, por lo que conforme lo transcrito, se evidencia plenamente que a pesar de ser un funcionario ocupando un cargo de carrera, con derecho a la estabilidad Provisional o Transitoria, y de haber cumplido con los requisitos exigidos para todo funcionario público de carrera…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “El fundamento de la presente querella de Nulidad de Acto Administrativo, se soportan en varias disposiciones constitucionales y leales: artículos 2, 3, 25, 4.1, 136, 137, 139, 141, 144, 146, y 257 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA; 3, 30, 92, 93 y siguientes de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA; 9, Y 19.4, de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOS…” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente, solicitó “PRIMERO: se DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO DE RETIRO, dictado por el ciudadano MIGUEL RAMON FUENTES GIL, Alcalde del Municipio Piar, CONTENIDO EN Resolución No. AMP-DA-110-2009 de fecha 10 de agosto de 2009, notificada en la misma fecha 03 de agosto de 2009, SEGUNDO: se ORDENE la realización del concurso publico (sic) al que esta (sic) obligado realizar LA ALCALDÍA, y TERCERO: se ORDENE la realización del CONCURSO PUBLICO para proveer el cargo de Almacenista, Adscrito a la Dirección de SERVICIOS GENERALES, de LA ALCALDÍA, al cual tengo derecho a participar; y CUARTO: se ORDENE el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta mi efectiva reincorporación; así como el pago de los demás conceptos y beneficios contemplados en la ley y en las disposiciones legales aplicables…” (Negrillas, mayúsculas y resaltado de la cita).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 27 de abril de 2011, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo la Región Sur Oriental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:

“(…) De la Condición Funcionarial del Recurrente
Arguye el querellante, que comenzó a prestar sus servicios en fecha 20 de Marzo (sic) de 2000, en la Alcaldía del Municipio Piar del estado Monagas, como Almacenista en la Dirección de Servicios Generales de dicha Alcaldía, manteniendo desde entonces una relación de trabajo ininterrumpido en la indicada Alcaldía, teniendo como funciones fundamentales: recibía de proveedores material y equipos, realizaba el ingreso al sistema de inventario, realizaba la identificación de equipos, presentaba informe mensual de inventario, entro otras y durante el ejercicio de sus funciones recibió todas las solicitudes que se le hicieron en su sitio de trabajo.
Es importante señalar para este Juzgado, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
En ese orden de ideas, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
El Tribunal observa, que es necesario examinar si el querellante puede ser tenido como funcionario de carrera. Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.
Ahora bien, desde el año 2003, hasta esta fecha, este Tribunal siguiendo de alguna manera las decisiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sostuvo que no era posible considerar el derecho de estabilidad en estos funcionarios que no habían sido ingresados a la Administración mediante concurso.
Sin embargo, previo a ese criterio, definido de alguna manera por la Corte Contencioso Administrativo, este Tribunal sostuvo, que era posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en las consideraciones que de seguida se trascribe:
‘Considera este tribunal que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso pública, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese orden de ideas, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que ‘serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley’, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de ‘carrera’ y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el derecho de estabilidad, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Sentencia del Juzgado Superior Quinto Agrario Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur oriental de fecha 13 de Febrero de año 2.003).
El criterio antes trascrito, encuentra hoy asidero en la sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008 (…), De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye: PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quines (sic) se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes de relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo ha sido planteado por las partes;
Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Es derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que , a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…’
Esto así, el Tribunal reasume su anterior criterio establecido en el año 2003, para considerar conjuntamente con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
IV De la Reubicación. Con respecto a la reubicación, se encuentra tipificado en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 78 aparte nueve de la Ley de Estatuto de la Función Publica (sic), (…) De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este mismo sentido y reiterando en esta oportunidad las pautas establecidas en sentencia N° 376 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, el 26 de marzo de 2001, conviene destacar que un Organismo, Ente o Institución cuando es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia: i) disminución cuántica del registro de cargos; ii) convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y; iii) aumento cuántico en el registro de cargos.
Así, y según refiere la sentencia supra, la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo. Tales pasos o etapas que además están previstos en el correspondiente Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1 que al efecto emitió la entonces Oficina Central de Personal, se enumeran de la siguiente manera:
1.- Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuración. Debe acotarse que a nivel estadal le corresponde emitirlo el Gobernador de la entidad por tener a su mando el gobierno y administración del Estado, ello de conformidad con el artículo 160 de la Constitución.
2.- Nombramiento de una Comisión, con el objeto de la elaborar el informe sobre el diseño de un plan de reorganización administrativa del Organismo.
3.- Definición del plan de reestructuración.
4.- Estudio y análisis de la organización existente, esto es, sobre el marco jurídico, económico, político, organización funcional, recurso humano, financiero y recursos tecnológicos.
5.- Elaboración del proyecto de reestructuración. Aquí debe tomarse en cuenta la estructura organizativa que se propone, condicionada a la nueva visión del ente o dependencia; asimismo se exige un estudio acerca de la estrategia de recursos humanos a utilizar y la aprobación de un proyecto de Reglamento Orgánico e Interno.
6.- Aprobación técnica y política de la propuesta. Sobre este particular, resulta menester destacar que a nivel de la Administración Pública Nacional, la aprobación de la propuesta e informe final debe efectuarla el Ejecutivo Nacional en Consejo de Ministros; sin embargo, en aquellos casos donde la reestructuración sea a nivel estadal, dicha aplicación debe adecuarse a la organización de los Poderes Públicos en esas entidades, es decir, obviamente no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del Consejo de Ministros, sino que tal aprobación deberá realizarla un órgano que se equipare a éste, que no puede ser el Consejo Legislativo Estadal, cuya esencia es legislativa, sino -a criterio de esta Corte- el Consejo Estadal de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas en razón de las competencias que tiene atribuida dicho Consejo en materia de planificación y de políticas públicas. En todo caso, la remisión de las solicitudes de reducción de personal por reorganización administrativa deberá realizarse por el órgano de la estructura ejecutiva que tenga atribuida la competencia para nombrar y remover al personal y por las Oficinas Técnicas dependientes del Organismo en que vaya a realizarse la reestructuración organizativa, en aras del respeto a la autonomía y organizativa que ostenta el Órgano. (Al efecto, véase sentencia de esta Corte dictada el 12 de junio de 2001, recaída en el expediente No. 99-21779),
7.- Ejecución de los planes. En esta fase debe aprobarse el Reglamento Orgánico e Interno, así como la fijación de la nueva estructura de cargos y la implementación de la estrategia de desincorporación de personal, tomando en cuenta lo extremos mínimos legales para ello y atendiendo a la naturaleza de las distintas clases de funcionarios reconocida en nuestra legislación (esto de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Las anteriores fases son las que el Organismo, Ente o Institución de la Administración Pública Estadal debería asumir como iter procedimental en todo proceso de reestructuración administrativa, garantizando de este modo, los derechos fundamentales de los funcionarios públicos que laboran en ellos.
Ahora bien, observa esta Juzgadora, que la Administración Publica (sic) no procedió a la reubicación efectiva del ciudadano Mario Silva, por cuanto se evidencia de la revisión de las actas procesales que conforman la causa, que no se realizaron las diligencias pertinentes para tales fines, así pues, no consta expediente judicial, aunado al hecho de que la Administración no consignó los antecedentes administrativos que le fueron solicitados por el Tribunal.

Por lo antes expuesto, careciendo el acto recurrido de fundamentos de hecho y de derecho suficientes para acordar la remoción de la parte actora del cargo que ocupaba, carece el acto en cuestión de una adecuada motivación, asociado al hecho que se constata la inexistencia del iter procedimental para la ejecución de la reestructuración administrativa decretada en virtud de la Emergencia Presupuestaria y, menos aún se verifica que una vez notificado el querellante de la cesación de sus funciones o separación del cargo, se le haya dado cumplimiento al mes de disponibilidad, y consecuente gestión reubicatoria, a lo cual tenía derecho por ser funcionario.
En conclusión a lo anterior, y visto que no se cumplió con el procedimiento de reubicación, pues, la sola cancelación del sueldo por parte del Municipio Piar del estado Monagas, no demuestra que se hayan realizado y por ende verificados los tramites de reubicación del querellando, y, además por ser violatorio del derecho a la disponibilidad a favor de la querellante, es que se declara su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, Con Lugar la presente querella. Así se decide
En virtud de la declaratoria anterior, se ordena al ente querellado reincorporar a la parte actora al cargo que ejercía dentro del organismo querellado, a fin de otorgarle el lapso de disponibilidad al querellante por el periodo de un (01) mes, a fin de gestionar su posible reubicación en cualquier ente u organismo de la Administración Pública Municipal, y si las mismas resultaran infructuosas, entonces se proceda al retiro definitivo del funcionario, con el consecuente pago del sueldo que estuviere vigente para el momento de su reincorporación y sólo por el mes de disponibilidad, así como su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
IV
Del pago de salarios y demás beneficios.
En cuanto a la solicitud del actor referida al pago de ‘…al pago de los salarios dejados de percibir, desde del acto ilegal hasta la reincorporación al mismo y demás beneficios que contempla la ley…’, en este sentido, este Tribunal, visto que los Administrados no se le puede imputar la carga de la Administración Pública, cuando no cumpla con los tramites y requisitos que debe efectuarse para este tipo de situación, ordena a la Administración Pública realizar el cálculo de todos los beneficios que el querellante dejó de percibir, desde el momento que fue retirado de su cargo hasta que se cumpla con las gestiones de reubicación. Así se decide.
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el ciudadano LEONARDO JOSÉ MARCANO, asistido por la abogada Soraya Hernández, ambos identificados en autos, contra LA ALCALDÍA MUNICIPIO PIAR DEL ESTADO MONAGAS.
SEGUNDO: SE ORDENA a la Administración Pública realizar durante el periodo de un (01) mes, gestionar la posible reubicación en cualquier ente u organismo de la Administración Pública; Así mismo, si resultaren infructuosas, entonces se proceda al retiro definitivo del funcionario, con el consecuente pago del sueldo que estuviere vigente para el momento de su reincorporación y sólo por el mes de disponibilidad, así como su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
TERCERO: SE ORDENA a la Administración Pública realizar el cálculo de todos los beneficios que el querellante dejó de percibir desde el momento que fue retirado de su cargo hasta que se cumpla con las gestiones de reubicación.
No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso…” (Negrillas, mayúsculas y resaltados del original).

III
DEL CONVENIMIENTO CELEBRADO

En fecha 10 de abril de 2012, la Abogada Zoraida Ufre, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Piar, consignó diligencia mediante la cual solicitó se homologara el convenimiento celebrado en fecha 29 de febrero de 2012, el cual fue realizado en los siguiente términos:

“En horas de despacho del día de hoy 10 de abril del año 2.012., comparece la abogada ZORAIDA JOSEFINA UFRE, titular de la cédula de identidad Nº V-7.928.835., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 58871, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Piar del estado Monagas, tal como se evidencia de instrumento poder que cursa en autos, y exponen: PRIMERO: Consigno documento contentivo de acuerdo de autocomposición procesal, debidamente suscrito por las partes intervinientes en la presente causa, el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Maturín del estado Monagas, en fecha 22 de Marzo del corriente año, quedando anotado con el Nº 03, Tomo 127 de los libros de autenticaciones que lleva la indicada oficina pública; mediante el cual la parte actora renuncia a la reincorporación ordenada en la sentencia definitiva, emitida por el Juzgado de la causa; así mismo la parte demandada propone cancelarle al actor la cantidad de 82.692,18 Bolívares, monto que será dividido en cuatro (4) cuotas iguales, correspondiente a su liquidación y demás beneficios laborados ordenados a cancelar, propuesta ésta que fue debidamente aceptada por el recurrente y autorizada por el ciudadano alcalde mediante oficio de fecha 09 de febrero del año 2012, tal como lo prevé el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. SEGUNDO: Vista la consignación del indicado acuerdo, solicitamos con el debido respeto a la Honorable Corte que el mismo sea homologado y en consecuencia se remita el expediente al Juzgado de la causa…” (Mayúsculas y negrillas del original).

IV
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Corte pronunciarse en relación a su competencia para conocer de los recursos de apelaciones interpuestos contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de mayo de 2011, por la Abogada Rita Katiuska Martínez Campos, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Piar del estado Monagas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo la Región Sur Oriental, en fecha 27 de abril de 2011, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Correspondería a esta Corte pronunciarse acerca de la Apelación interpuesta en fecha 9 de mayo de 2011, por la Abogada Rita Katituska Martínez Campos actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Piar del estado Monagas, sin embargo, en fecha 10 de abril de 2012, la Abogada Zoraida Ufre, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Piar del estado Monagas consignó diligencia mediante la cual solicitó la homologación del convenimiento debidamente notariado y que fuera celebrado en fecha 29 de febrero de 2012, asimismo solicitó la remisión del presente expediente al Juzgado de origen, ello así, pasa este órgano Jurisdiccional a pronunciarse y al respecto observa:

Conforme a lo expuesto, se observa que los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establecen lo que de seguidas se transcribe:

“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella, El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.

“Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

En concordancia con las normas citadas, se observa que el artículo 154 eiusdem, dispone que:

“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.

Conforme a las normas citadas, el convenimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento en cualquier grado o instancia del proceso, siendo que los requisitos exigidos para la homologación del convenimiento se circunscriben a lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para convenir y (ii) que el convenimiento verse sobre derechos y materias disponibles por las partes.

En ese orden de ideas, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su Código de Procedimiento Civil definió el convenimiento como:

“Convenimiento: Es la manifestación de voluntad en fuerza de la cual una obligación jurídica cuya existencia es incierta y controvertida, se declara existente en todo por el sujeto a quien corresponde cumplirla”.

Ahora bien, esta Corte observa que en el convenimiento el demandado unilateralmente renuncia o abandona su pretensión procesal a favor de la parte actora, quien a su vez va a satisfacer todas y cada una de sus peticiones contenidas en el libelo de demanda, ello en virtud de que quien conviene admite los hechos tenidos como controvertidos que sirven de base a la pretensión del actor y además admite las calificaciones jurídicas que le otorga el actor éstas.
Una de las características fundamentales del convenimiento se encuentra en el hecho de que este modo de auto composición procesal presenta un carácter irrevocable, es decir, no pueden ser relajados arbitrariamente por los particulares que lo suscriben y que según el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, presenta a causa del principio de adquisición procesal, según el cual los resultados de las actividades procesales son comunes entre las partes, y por tanto, una parte puede aprovechar el acto de la otra y que según su criterio, ello se justifica también en el principio de la indivisibilidad de la confesión. Entonces, si el acto es perfecto y completo opera la adquisición procesal a favor del demandante y por ello la manifestación de voluntad adquiere carácter irreversible.

Precisado lo anterior, observa esta Corte de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente que inserto a los folios ciento cincuenta y uno (151) y ciento cincuenta y uno (152) del expediente judicial, riela poder especial otorgado al Apoderado Judicial del ciudadano querellante, Leonardo José Marcano, asimismo, consta al folio cuarenta y cinco (45) del presente expediente; el poder especial otorgado por la Alcaldía del Municipio Piar del estado Monagas a la ciudadana Zoraida Josefina Ufre, en ambos poderes se observa la facultad expresa para convenir.

Conforme a las consideraciones antes expuesta, estima este Órgano Jurisdiccional que el convencimiento celebrado se encuentra ajustada a las previsiones de los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil y en concordancia con el artículo 154 eiusdem, aplicables supletoriamente por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del Código de Procedimiento Civil, dado que no viola normas de orden público, se trata de derechos disponibles y ambas partes se encuentran facultadas para suscribir el referido acuerdo, en consecuencia, cumplidos como fueron los extremos de Ley, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo HOMOLOGA el convenimiento celebrado entre las partes. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación inter puesto en fecha 9 de mayo de 2011, por la Abogada Rita Katiuska Martínez Campos, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Piar del estado Monagas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas en fecha 27 de abril de 2011, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LEONARDO JOSÉ MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 14.111.912, asistido por la Abogada Soraya Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 22.822, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PIAR DEL ESTADO MONAGAS.

2. HOMOLOGA EL CONVENIMIENTO celebrado entre las partes en fecha 9 de febrero de 2012.

3. INOFICIOSO emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Accidental,

IVAN HIDALGO

AP42-R-2012-000254
MEM/