JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001945
En fecha 30 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1780-07 de fecha 23 de octubre de 2007, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada con Amparo Constitucional cautelar subsidiario” por la Abogada María Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 50.370, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana OMAIRA MORÓN CARMONA, titular de la cédula de identidad Nº 6.352.901 contra el Decreto Nº 1050-B de fecha 6 de diciembre de 2005, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 23 de octubre de 2007, el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de octubre de 2007, por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 1º de agosto de 2007, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar e Inadmisible la “querella funcionarial” interpuesta.
En fecha 6 de diciembre de 2007, se dio cuenta a esta Corte y mediante auto de esta misma fecha, se ordenó la notificación de la ciudadana Omaira Morón Carmona, del ciudadano Gobernador del estado Portuguesa y del ciudadano Procurador General de la referida entidad, comisionándose a tales efectos, al Juzgado Primero del Municipio Guanare de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.
En esa misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida a la ciudadana Omaira Morón Carmona y los oficios Nros. 2007-9038, 2007-9039 y 2007-9040, dirigidos al ciudadano Juez Primero del Municipio Guanare de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, al ciudadano Gobernador del estado Portuguesa y al ciudadano Procurador General del mencionado estado, respectivamente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó integrada de la forma siguiente: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 14 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada María Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó el abocamiento de esta Corte al conocimiento de la presente causa.
En fecha 14 de mayo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en consecuencia se ordenó notificara a la parte recurrida, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, comisionándose al Juzgado Primero del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, a los fines de que practicara las notificaciones dirigidas al ciudadano Gobernador del estado Portuguesa y al ciudadano Procurador General del mencionado estado.
En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. 2009-6076, 2009-6077 y 2009-6078, dirigidos al Juzgado Primero del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, al ciudadano Gobernador del estado Portuguesa y al ciudadano Procurador General del mencionado estado, respectivamente.
En fecha 30 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 257 de fecha 30 de junio de 2009, emanado del Juzgado Primero del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2009.
En fecha 4 de agosto de 2009, se ordenó agregar a las actas el oficio Nº 257 de fecha 30 de junio de 2009, emanado del Juzgado Primero del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, así como sus anexos.
En fecha 8 de octubre de 2009, notificada como se encontraba la parte recurrida del auto de abocamiento dictado por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2009, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se designó ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente, para que las partes consignaran los escritos de informes respectivos.
En fecha 3 de noviembre de 2009, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones al informe presentado por la parte recurrente en fecha 10 de octubre de 2007.
En fecha 18 de noviembre de 2009, vencido el lapso establecido en el auto de fecha 3 de noviembre de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En fecha 19 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 9 de noviembre de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de enero de 2012, debido a la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 10 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 1º de febrero de 2012 y en virtud, de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión.
En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Y CON AMPARO CAUTELAR SUBSIDIARIO”
En fecha 18 de julio de 2007, la Abogada María Beatriz Martínez Riera actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Omaira Morón Carmona, interpuso “recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada con Amparo Constitucional cautelar subsidiario” contra el Decreto Nº 1050-B de fecha 6 de diciembre de 2005, emanado de la Gobernación del estado Portuguesa, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que “…los derechos e intereses legítimos de mi representada en su condición de funcionaria pública de carrera al servicio de la Gobernación del Estado (sic) Portuguesa desde hace más de dieciséis años (…) han sido vulnerados por dicha persona jurídica de derecho público en su posición de empleadora de la Administración Pública estadal, en virtud de que ha efectuado actuaciones reñidas con la recta aplicación de la normas y parámetros que la función pública obliga en perjuicio de los derechos individuales de la funcionaria pública que represento, las cuales contrarían gravemente el Régimen jurídico de la Función Pública en Venezuela…”.
Manifestó, que su mandante es funcionaria pública de carrera al servicio de la Gobernación del estado Portuguesa, ocupando para el momento de la interposición del recurso el cargo de Asistente Administrativo V, según consta en la Resolución Nº 695 de fecha 1º de noviembre de 2001.
Expuso, que el presente recurso fue interpuesto con el objeto de que “…se declare la nulidad absoluta del artículo N° 3 del acto administrativo contenido en el decreto N° 1.050-B, de fecha 6 de diciembre de 2005, dictado por la ciudadana Gobernadora del Estado (sic) Portuguesa, y demás actuaciones administrativas subsiguientes efectuadas con los fines de impedir que mi representada perciba, goce y disfrute del salario que le corresponde y demás conceptos laborales que devienen de éste, pues en efecto, mi representada es una funcionaria pública de carrera que ostenta un cargo clasificado y debe percibir el salario respectivo de dicho cargo conforme a la tabla salarial o tabulador de sueldos y salarios aplicable…”.
Esgrimió, que “…el Decreto 1050-B- de fecha 6 de diciembre de 2005 (…) fue dictado por la Gobernadora del estado Portuguesa, sin establecer expresamente los destinatarios del mismo y sin ordenar su debida y obligatoria notificación de conformidad con el artículo 73 de la L.O.P.A. (sic)…” (Mayúsculas del original).
Manifestó, que el objeto del Decreto impugnado“…fue efectuar una selección de a cuales funcionarios se les iba a cancelar de conformidad a la tabla salarial asumida y a cuales no (…), y cuales funcionarios según su criterio no podían percibir el salario correspondiente, por cuanto su objeto fue la llamada ‘Nivelación de Sueldos’, que no fue más que el ‘modo’ aprobado por el ejecutivo regional para implementar la Homologación Salarial a la cual se había comprometido mediante la II Contratación Colectiva de los Empleados del Ejecutivo Regional…”. (Negrillas del original).
Arguyó, que el artículo 3 del mencionado Decreto va en perjuicio de los derechos personales, legítimos y directos de su mandante; por lo que el mismo está viciado de nulidad absoluta por razones de índole constitucional y legal, con fundamento en lo establecido en los artículos 19 ordinal 1º y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los artículos 259, 89, 91, 137 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Denunció, que “…las actuaciones llevadas a cabo por la Administración Pública estadal para realizar materialmente lo que se denominó la Nivelación Salarial, (es decir, cancelar en la práctica el salario debido de conformidad al grado de clasificación del cargo ocupado en la escala salarial a unos funcionarios, y excluir y discriminar a otros), constituye una actuación administrativa desarrollada en perjuicio de mi representada, sin que en ningún momento en la configuración o constitución de este proceder de la administración (sic) se hallan (sic) cubierto las expectativas de un debido proceso administrativo…” (Subrayado del original).
Que, en el marco de la fase conciliatoria de las discusiones de un pliego de peticiones laborales con carácter conflictivo, incoado por el Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del estado Portuguesa, introducido ante la Inpectoría del Trabajo del referido estado, se solicitó el cumplimiento de los compromisos laborales válidamente adquiridos; sin embargo, la Comisión Conciliatoria, “…a espaldas absolutamente de los funcionarios que estaban siendo despojados de sus derechos económicos esenciales, decidió que el cumplimiento por parte de la Gobernación del estado Portuguesa de sus obligaciones laborales relativas a la asunción del tabulador o escala salarial que le era obligatoria cancelar, fuese sometido a una serie de ‘condicionamientos’ al punto de ‘Crear’ unas Normas para el cumplimiento de la llamada Nivelación salarial…” (Negrillas del original).
Que, el ordinal 3° del Acta N° 7 levantada por la Junta Conciliatoria, tenía como fin “…excluir del disfrute efectivo y material del salario respectivo a un grupo de trabajadores al servicio de la Gobernación del estado Portuguesa, lo cual evidentemente constituye un acto ablatorio y que afecta en forma expresa a nuestro representado ya que en (sic) base a ello se le ha privado del disfrute de su remuneración debida la cual le corresponde íntegramente…”.
Que, la Representación Sindical “…jamás podría disponer válidamente de los derechos e intereses legítimos personales y directos de sus agremiados, mucho menos actuar efectivamente en perjuicio directo e inmediato de sus intereses…”.
Que, se menoscabó el derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente, puesto que “…nunca se le notificó previamente de las intenciones de la Gobernación del estado de no reconocerle sus derechos económicos adquiridos, ni siquiera se le permitió participación en dicho procedimiento (…), además de violarle su derecho a ser sancionado sólo por hechos previstos en ley (sic) como infracciones…”.
Alegó, que su representada comenzó a “…padecer lo efectos de un acto que le afecta en forma directa e inmediata, es en enero de 2006 cuando la Gobernación del estado cancela el retroactivo salarial que le adeudaba (…) y sin razón o explicación alguna (…) ésta constata en la práctica que en efecto ha sido excluida, discriminada y privada de su derecho al salario que le corresponde por lo que en ejercicio del artículo 51 Constitucional comienza a solicitar que se les incluya en la llamada nivelación salarial…” (Negrillas del original).
Que, “…conforme al Oficio N° 781 de fecha 22 de junio de 2006, emanado de la Procuraduría General del estado Portuguesa (…) donde se dirige al Director de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Portuguesa (…) por primera vez expresamente se estableció que, Omaira Morón Carmona, (…) no tiene derecho a percibir el salario que le corresponde (…) ‘…por no poseer los requisitos mínimos de educación que establece el manual descriptivo de cargos de la O.C.P. (sic), y lo estipulado en el artículo tercero de Decreto 1050’…”.
Arguyó, que la Gobernación del estado Portuguesa vulneró la garantía constitucional contenida en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señaló, que “…de conformidad al cargo que desempeña y su nombramiento otorgado mediante acto administrativo de efectos particulares, que le ubica en un cargo clasificado, se le otorga el derecho absoluto al salario conforme al grado que le corresponde en la escala salarial, según lo dispuesto en los artículos 23 y 54 de la ley (sic) del estatuto (sic) de la función (sic) pública (sic) y los artículos 91 y 147 de la Constitución Nacional (…). Así mismo, ha actuado írritamente la Gobernación del estado Portuguesa cuando en perjuicio de mí representada le niega y le retiene la cancelación del salario debido…” (Negrillas del original).
Expresó, que “…existe un vicio de incompetencia manifiesta puesto que la Junta Conciliatoria que adelantó las negociaciones del Pliego conflictivo laboral (…) y que suscribió la (…) Acta Nº 7, así como la ciudadana Gobernadora del estado Portuguesa al dictar el decreto 1.050 (sic), de diciembre de 2.005 (sic), así como los órganos de la Gobernación del estado que excluyeron a mi representada de la llamada Nivelación Salarial (ajuste del tabulador) y le negaron el derecho al salario correspondiente, actuaron ejerciendo poderes que no le habían, ni le han sido otorgados o atribuidos expresamente por norma alguna, ni tampoco se trata de facultades o poderes discrecionales que le sean propios, es decir, actuaron acordando condiciones y ejecutando actuaciones que vulneran el régimen de remuneraciones de los funcionarios públicos de la Gobernación del estado Portuguesa, sin que exista ninguna norma que le atribuya tal competencia para decidir y/o dictar un Acto como el señalado, lo que se traduce en una extralimitación de funciones, y así se denuncia…”.
Denunció, que el Decreto impugnado “…a pesar de haber cumplido con el requisito de forma de señalar la base legal en que se sustenta, el vicio de ausencia de base legal sigue estando presente pues las normas invocadas en ningún modo le confieren competencia para trastocar todo el sistema de clasificación y de remuneraciones de la administración pública…”.
Señaló, que “…es un falso supuesto que el citado Decreto del gobierno regional contemple para su aplicación el Manual descriptivo de cargos para la Administración pública (sic) Nacional publicado por la O.C.P. (sic) en el año 1.994 (sic), ya que expresamente y claramente en el Decreto 1.050 (sic) de la Gobernación del estado Portuguesa se menciona `… según el manual descriptivo de cargos para la Gobernación del estado Portuguesa…´, instrumento éste que no existe y por lo tanto tales disposiciones del decreto 1.050 (sic) están vacías de contenido” (Subrayado y negrillas del original).
Solicitó, el pago de los importes salariales retenidos ilegalmente por la Gobernación del estado Portuguesa, a su representada “…a los cuales es acreedora de conformidad a los Derechos económicos adquiridos correspondientes al cargo que ocupa conforme a la clasificación y la ubicación en la escala salarial, asumida conforme contratación colectiva, a partir del 1º de agosto d 2004, según Cláusula Nº 9 del Contrato Colectivo, donde se obligó a homologar los salarios con la escala salarial contenida en el decreto (sic) presidencial (sic) Nº 2.777 de fecha 23/1272003 (sic), tabulador de referencia éste que fue cambiado de conformidad a un acuerdo expreso asumido por la parte patronal según consta en el expediente administrativo llevado por la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa; en segundo lugar, los importes por aumentos salariales asumidos en el Contrato Colectivo de la Gobernación del estado Portuguesa, (…) así mismo un diez por ciento de aumento otorgado a partir del mes de enero de 2007; aumentos salariales éstos que además tienen incidencia sobre la prima pro evaluación de desempeño, la prima por antigüedad, la bonificación de fin de año, y el bono Vacacional, lo cual se traduce objetivamente en una cantidad importante de diferencia salarial y demás conceptos laborales ilegítimamente retenidos, diferencia que expresa y pormenorizadamente reflejamos hasta el 31 de Diciembre (sic) de 2006, calculándose además hasta esa fecha los conceptos que cada una de las cifras adeudadas arrojan por la causa de los intereses de mora y por corrección monetaria o indexación (…) teniendo en consideración que la Gobernación del estado Portuguesa a tenido sin causa justificada a su disposición y provecho el importe correspondiente (…) en consecuencia solicitamos que se acuerde cancelar todo lo antes dicho con carácter retroactivo ya que mi representada ha sido objeto de una desmejora económica, motivada por la diferencia de salario y demás beneficios laborales…”.
Esgrimió, que “…mediante el artículo 3 del decreto 1.050-B de fecha 6 de diciembre de 2005, de la Gobernación del estado Portuguesa, se han adelantado una serie de actuaciones en perjuicio de los derechos personales, legítimos y directos de mi representada que constituyen una Actividad Administrativa particular, viciada así mismo de nulidad absoluta por razones de índole constitucional y legal…”.
Requirió “…una medida innominada de conformidad a la potestad cautelar expresamente prevista en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública puesto que la actividad administrativa recurrida le niega el salario debido a mi representada lo cual es absolutamente improcedente, por demás dañino y perjudicial a los intereses de esta parte actora, habiéndole causado hasta la fecha un daño patrimonial inmenso tanto personalmente como a su grupo familiar al privarle del salario debido y justo…”.
De igual forma solicitó, “… se ordene en forma definitiva la cancelación del salario que le corresponde [a su representada] de conformidad al cargo que desempeña (…) el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, mediante su correspondiente indemnización de conformidad al artículo 140 constitucional (…) la diferencia salarial y demás concepto laborales (…) y su (sic) correspondientes intereses de mora e indexación, montos estos que deberán ser ajustados o actualizados incluyéndose expresamente los meses transcurridos y que transcurran hasta la efectiva cancelación (…). Solicito que la Gobernación del estado Portuguesa sea condenada en constas y costos del proceso en la definitiva…” (Corchetes de esta Corte).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 1º de agosto de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar e Inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:
“Consideraciones para decidir el Amparo Cautelar:
Considera la legislación venezolana, la posibilidad de efectuar una pretensión de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención, fue establecida por el legislador, en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su único aparte señala:
(…omissis…)
Por otra parte el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, expresa:
(…omissis…)
En sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: Marvin Sierra Velasco), determinó la naturaleza del amparo cautelar en los siguientes términos:
`…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…omissis…´.
En consecuencia, todo amparo constitucional, incluyendo por supuesto el cautelar, versa sobre elementos de orden constitucional ya que su objeto es justamente la protección de los derechos y garantías que otorga la Constitución, por lo que la solicitud de amparos cautelares solo puede considerarse si la pretensión se dirige a normas de rango constitucional.
Precisado lo anterior, considera este Tribunal señalar previamente que en el presente caso, la parte querellante no fundamenta en su solicitud cautelar que derecho de rango constitucional le ha sido vulnerado de tal manera que sea necesario a través del mandamiento de amparo poder restablecer su supuesta situación jurídica infringida causada por la trasgresión de un derecho constitucional, puesto que esta es la naturaleza del amparo cautelar a diferencia de la medida cautelar ordinaria que va referida a la revisión de normas de carácter sublegal, caso este que se desprende de autos, ya que al entrar a valorar este Tribunal la legalidad y aplicación del artículo 3 del acto administrativo contenido en el decreto N° 1050 B, de fecha 6 de Diciembre (sic) del 2005, se estaría utilizando la vía extraordinaria del amparo para fines que no le son propios, ello sin mencionar que lo pretendido por la querellante a través de la presente solicitud constituye en esencia el objeto de la acción principal, por lo que perfectamente en el supuesto de verse favorecida la querellante con la sentencia definitiva podría restablecérsele su situación jurídica infringida lo que hace que el amparo constitucional cautelar carezca de eficacia como mecanismo extraordinario para solventar tal situación. De igual forma la parte solicitante no expone la magnitud del daño que le ocasionaría la no declaratoria de la solicitud de amparo cautelar, debiendo aportar a tal efecto algún medio probatorio que lleve a la convicción a este Tribunal de que la ejecución del acto le afectaría significativamente, y cuyo daño no podría ser reparado por la decisión definitiva.
En razón de lo anteriormente expuesto, debe este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada sin que tal decisión prejuzgue sobre el pronunciamiento del recurso principal, y así se decide.
(…omisis…)
Consideraciones para Decidir la Querella Funcionarial:
Ahora bien, una vez resuelto y negado como fue el amparo constitucional cautelar pasa a pronunciarse sobre la querella funcionarial y del análisis del expediente tenemos que del escrito de demanda interpuesto ante este Tribunal y de los recaudos consignados con el mismo se evidencia que el acto administrativo cuya nulidad se solicita es de fecha 06 de diciembre de 2005 y la demanda fue interpuesta en fecha 18 de julio de 2007, es decir, un (01) año y seis (06) meses después de que se produjo el acto.
Este Tribunal observa que el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que la acción podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de tres (3) meses, contados a partir del día en que se produjo el acto. SIC.
(…omissis…)
En virtud de lo expuesto este Tribunal se acoge a lo preceptuado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por cuanto en el presente caso transcurrió un (01) año y seis (06) meses como se dejó establecido, se deduce la caducidad de la querella funcionarial y en tal virtud se declara INADMISIBLE la Querella funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo emanado de la Gobernación del Estado (sic) Portuguesa.
Decisión
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar e INADMISIBLE la Querella Funcionarial solicitada por la ciudadana OMAIRA MORON (sic) CARMONA (…) contra el Acto Administrativo emanado de la Gobernación del Estado (sic) Portuguesa, y así se decide…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
-III-
DE LA PRESENTACION DEL ESCRITO DE INFORMES
En fecha 10 de octubre de 2007, la Apoderada Judicial de la ciudadana Omaira Morón Carmona, presentó ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, al momento de ejercer el recurso de apelación, el escrito de informes, contra la decisión dictada por el referido Juzgado, en fecha 1º de agosto de 2007, bajo los siguientes términos:
Manifestó, que el Juez A quo “…[ha] apreciado erróneamente la ocurrencia de la caducidad contemplada en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública con un razonamiento arbitrario e irrazonable, ya que tal y como expresamente se hizo constar en la querella se trata de un acto administrativo que NUNCA fue notificado, es más constituye un acto administrativo ablatorio de los derechos del administrado y fue impuesto con prescindencia absoluta del debido proceso, a espaldas completamente del interesado, sin garantizarle de ninguna forma ni siquiera la apariencia de un debido proceso, por supuesto sin haberle indicado jamás que medios o recursos podía ejercer para su defensa, por cuanto sencillamente la administración ignoró en forma aberrante los derechos personales legítimos y directos de este funcionario, lo cual se patentiza en la ausencia absoluta de una notificación formal que cumpla con los requisitos legalmente establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que se ajuste a la garantía del debido proceso contemplada en el artículo 49 de nuestro texto fundamental” (Mayúsculas y negrillas del origina, corchetes de esta Corte).
Expresó, que “…ante un Acto Administrativo de efectos particulares, ablatorio de derechos fundamentales de un funcionario público no puede de manera extraña el sentenciador al expresar su motivación omitir deliberadamente el analizar la norma en su contenido textual, tal y como erróneamente lo hizo, de aquí que el juzgador tergiversa expresamente el contenido de la norma a establecer en su motivación…”.
Denunció, que “…JAMAS (sic) puede considerarse que el lapso de caducidad para interponer algún recurso en contra de un acto administrativo de efectos particulares (que es el objeto de la pretendida nulidad intentada y en justicia merecida) puede computarse desde el momento en que fue dictado dicho Acto Administrativo (viciado de nulidad absoluta por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad), puesto que expresamente la norma de la caducidad contempla que la misma comienza a contarse una vez que los actos administrativos han adquirido eficacia, esto es desde que el acto administrativo se reputa eficaz, lo cual no es otro momento que luego de haber sido legalmente NOTIFICADOS…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Arguyó, que “…en el presente caso el lapso de caducidad legalmente establecido no ha transcurrido pues se intenta la nulidad de un Acto Administrativo que nunca fue notificado, por lo tanto nunca ha adquirido la cualidad de eficaz, todo lo cual determina que el dispositivo de este fallo está viciado de errónea motivación de derecho” (Negrillas y subrayado del original).
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 1º de agosto de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental y al efecto, observa:
En fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, y reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia y es así, como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia.
Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.
Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.
Así, se observa que en fecha 18 de julio de 2007, la Representación Judicial de la ciudadana Omaria Morón Carmona, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con “…medida cautelar innominada con Amparo Constitucional cautelar subsidiario…”contra el Decreto Nº 1050-B de fecha 6 de diciembre de 2005, emanado de la Gobernación del estado Portuguesa.
En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), definió el ámbito de competencias por materia, cuantía y territorio propio del sistema contencioso administrativo en el fallo, estableciendo expresamente lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…Omissis…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)...”.
Conforme a lo expuesto, se desprende que se encuentra atribuida la Competencia para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo y siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental y a tal efecto, observa:
En fecha 18 de julio de 2007, la Abogada María Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Omaira Morón Carmona, interpuso “recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada con Amparo Constitucional cautelar subsidiario”, a los fines de “…solicitar se declare la nulidad absoluta del artículo Nº 3 del acto administrativo contenido en el decreto Nº 1.050-B, de fecha 6 de diciembre de 2005, dictado por la ciudadano Gobernadora del Estado (sic) Portuguesa…”
Al respecto, el Juez de Instancia declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar e Inadmisible la “querella funcionarial” interpuesta “…acog[iendose] a lo preceptuado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) por cuanto en el presente caso transcurrió un (01) año y seis (06) meses como se dejó establecido, se deduce la caducidad de la querella funcionarial y en tal virtud se declara INADMISIBLE la Querella funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo emanado de la Gobernación del Estado (sic) Portuguesa…” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Vista la sentencia dictada, la Representación Judicial de la parte recurrente consignó ante el Juez de Instancia, escrito de informes, en el cual expuso, que el Juez A quo “…[ha] apreciado erróneamente la ocurrencia de la caducidad contemplada en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública con un razonamiento arbitrario e irrazonable, ya que tal y como expresamente se hizo constar en la querella se trata de un acto administrativo que NUNCA fue notificado (…) en el presente caso el lapso de caducidad legalmente establecido no ha transcurrido pues se intenta la nulidad de un Acto Administrativo que nunca fue notificado, por lo tanto nunca ha adquirido la cualidad de eficaz, todo lo cual determina que el dispositivo de este fallo está viciado de errónea motivación de derecho” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).
Ante tales afirmaciones, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la conformidad a derecho del fallo emitido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, y al respecto observa que el artículo 3 del Decreto Nº 1.050 B de fecha 6 de diciembre de 2005, dictado por la Gobernación del estado Portuguesa, estableció lo siguiente: “…Al empleado administrativo que ostente un cargo clasificado, distinguido por el grado que le corresponda según el manual descriptivo de cargos para la Gobernación del estado (sic) Portuguesa, y que no cumpla con las exigencias establecidas para el cargo que desempeña, se le mantendrá tanto el sueldo que devenga como el cargo asignado, con la indicación de que al presentar la credenciales (…) se le aplicará el grado equivalente en la tabla de la escala de sueldos y salarios contemplada para la presente nivelación…”.
Ello así, es importante establecer la naturaleza jurídica del referido Decreto, para así determinar, cual es el lapso, de ser el caso, para recurrir ante la Jurisdicción, contra el mismo.
En tal sentido, conviene hacer referencia a que los actos administrativos según Zanobini, citado por el doctrinario Eloy Lares Martínez en su libro Manual de Derecho Administrativo (2004), consisten en“ cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un órgano de la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa". No obstante, la más acogida por la doctrina y jurisprudencia venezolana se ha fundamentado de acuerdo a las personas a que van dirigidos, así como a sus efectos.
En virtud de lo anterior, el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, define el acto administrativo de la siguiente manera:
“Artículo 7. Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, por los órganos de la administración pública”.
En vista de la norma up supra trascrita, se entiende en un sentido orgánico que los actos administrativos son declaraciones de voluntad, de juicio o de conocimientos, emanadas de los órganos de la Administración y que tienen por objeto producir efectos de derechos generales o particulares.
En este orden de ideas, se puede distinguir entre actos administrativos generales y particulares; los primeros son aquellos que se materializan “…cuando la ‘declaración que lo constituye mira abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o indeterminables”. (Fernando Garrido Falla, volumen I, 11° Edición, Editorial Tecnos, España 1989, Pág. 394), su eficacia ésta sujeta a publicación, también son llamados “actos administrativos de efectos generales”, pudiendo los mismos tener carácter normativo y no normativo.
Por su parte, los actos administrativos generales de carácter normativo; contienen reglas de conducta, que no se agotan con una aplicación, sino por lo contrario tiene una aplicación indefinida; así como, los reglamentos; los cuales se pueden impugnar en cualquier momento, pues no están sujetos a lapso de caducidad y la legitimación en sentido general, corresponde a cualquier persona que detenten un interés simple.
Asimismo, los actos administrativos generales no normativos son aquellos que no crean normas jurídicas, ya que su contenido es solo enunciativo, como por ejemplo, las convocatorias a concurso.
Siendo así, se han definido los actos administrativos de carácter particular, como aquellos que van dirigidos a una persona o a personas determinadas o determinables.
Ahora bien, la Jurisprudencia venezolana a lo largo del tiempo ha variado en esta concepción, a modo ilustrativo este Órgano Judicial considera conveniente realizar referencia a los distintos criterios establecidos al respecto. Así en fecha 2 de noviembre de 1967, la Sala Político Administrativo de la extinta Corte Suprema de Justicia, consideró que los actos administrativos de carácter general son aquellos que tienen un carácter reglamentario y los actos administrativos particulares no tienen efecto legal y van dirigidos a un grupo de personas determinadas.
Asimismo, en este orden de ideas esta Corte mediante decisión de fecha 1° de junio de 1982, sostuvo que los actos administrativos generales poseen carácter normativo y los particulares no tienen este carácter; no obstante distinguió que algunos autores se referían a actos administrativos generales de efectos particulares cuando no tenían un catálogo de normas que regulaban determinadas actuaciones.
Seguidamente, la referida Sala Político Administrativa, en fecha 9 de mayo de 1991, consideró que no es necesario que los actos administrativos generales tengan efecto normativo; refractariamente, el 16 de febrero de 1994, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, consideró que los actos administrativos de carácter general tienen carácter normativo, regresando nuevamente al criterio establecido en el año de 1980, ut supra mencionado.
Así, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 00192 de fecha 15 de febrero de 2001, (caso: Luís Ismael Mendoza Morales) precisó que la noción de actos administrativos generales debía ampliarse y considerar que éstos no eran sólo los que tenían carácter normativo, ya que existen declaraciones de voluntad de la Administración de efectos particulares que son aquellos que inciden sobre una o un número de personas pero éstas son identificables, siendo este el criterio sostenido hasta la presente fecha.
En tal sentido, resulta oportuno citar la sentencia Nº 200 de fecha 7 de febrero de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa, (caso: Banco Del Caribe, Banco Universal Vs. SUDEBAN), en el cual expuso:
“Comparte esta Sala la calificación dada al acto objeto de impugnación, ya que: a) Se trata de un acto de contenido normativo por cuanto obliga a sus destinatarios al cumplimiento de determinadas directrices, en las condiciones en él descritas; b) Está dirigido no sólo a los bancos e instituciones financieras sometidos a la inspección, vigilancia, supervisión, regulación y control de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino en general a aquellos bancos universales, comerciales, hipotecarios, de inversión, sociedades de capitalización, arrendadoras financieras, fondos del mercado monetario y grupos financieros que se formaren; c) La eficacia del acto fue determinada sólo respecto a su inicio (a partir del 1º de enero de 2000, según reforma parcial de la Circular), siendo por ende indeterminada”.
En atención de lo expuesto, esta Corte estima que el Decreto impugnado, no se trata de un acto administrativo particular, sino por el contrario, se trata de un acto administrativo de carácter general, dado que, si bien es cierto que sus efectos recaen sobre los funcionarios de la Gobernación del estado Portuguesa, los cuales pudiera decirse que serían determinables, también es cierto, que el mismo resulta eventualmente aplicable a aquellos funcionarios que ingresaron a la mencionada Gobernación después de su publicación; y lo será también para futuros ingresos, no resultando entonces éstos últimos determinables, estimándose, además, que el mismo contiene reglas que no se agotan con una aplicación, sino por lo contrario tiene una aplicación indefinida, tal como lo ha expresado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en casos análogos al de autos (Vid. sentencias Nros. 2008-2041 y 2009-621, de fechas 12 de noviembre de 2008 y 15 de abril de 2009, casos: Juan María Rangel González y Nereida Merino de Palencia vs. Gobernación del estado Portuguesa, respectivamente). Asimismo, es necesario destacar que este tipo de actos no son susceptibles al lapso de caducidad, razón por la cual pueden ser recurribles en cualquier momento por aquellos funcionarios que se vean afectado por el mismo.
Aunado a lo anterior, debe esta Corte advertir que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la oportunidad de la tramitación de la presente causa ante el Juzgado de Primera Instancia, contemplaba el procedimiento contra los actos administrativos generales o particulares del Poder Público cuando los particulares considerasen lesionados sus derechos por dichos actos, hechos u omisiones de la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de nulidad; sin embargo, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, aplicó erradamente al caso de autos el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el recurso contencioso administrativo funcionarial, sin tomar en cuenta que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, regía para los casos como el de marras, dada la naturaleza de la norma impugnada.
Siendo esto así y visto que el Juez de Instancia lo tramitó conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo lo correcto la aplicación del procedimiento para el trámite del recurso contencioso administrativo de nulidad, en este caso, interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada y subsidiariamente con amparo cautelar, por la Apoderada Judicial de la ciudadana Omaira Morón Carmona, debe esta Corte declarar Con Lugar la apelación interpuesta por la parte recurrente, en consecuencia, REVOCA Parcialmente la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 1º de agosto de 2007, sólo en cuanto a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad, por lo que se deja FIRME el pronunciamiento efectuado respecto a la cautelar solicitada y se REPONE la presente causa al estado de admisión, a fin de que el Juez A quo dicte la decisión correspondiente. Así se decide.
Asimismo, debe señalarse que visto que en fecha 22 de junio de 2010, fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de tramitar el presente recurso de nulidad deberán observarse las normas contenidas en dicha Ley. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada María Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana OMAIRA MORÓN CARMONA, contra la sentencia dictada en fecha 1º de agosto de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar e Inadmisible la “querella funcionarial” interpuesta, por la Representación Judicial de la mencionada ciudadana contra el Decreto Nº 1050-B de fecha 6 de diciembre de 2005, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.
2. CON LUGAR la apelación interpuesta.
3. REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 1º de agosto de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, sólo en cuanto a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad, por lo que se deja FIRME el pronunciamiento efectuado respecto a la cautelar solicitada.
4. Se REPONE la presente causa al estado de admisión, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fin de que el Juez A quo dicte la decisión correspondiente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los doce (12) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
AP42-R-2007-001945
MM/2
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil doce (2012), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario Acc.,
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