TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000528

En fecha 30 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 367, de fecha 15 de abril de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del cuaderno separado contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Gustavo Grau., Miguel Mónaco G., José Ignacio Hernández y Rodolfo Pinto., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) Nros 35.522, 58.461, 71.036 y 117.204, respectivamente, actuando con el carácter Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil TELCEL, C.A., debidamente constituida ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y estado Miranda, cuya última modificación estatutaria se encuentra inscrita ante dicho Registro en fecha 07 de mayo de 2001, bajo el Nº 16, Tomo 67-A contra la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 15 de abril de 2009, el recurso de apelación interpuesto el 6 de abril de 2009, por la Abogado Lisett Carolina Perdomo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) Nº 32.989, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 30 de marzo de 2009, mediante la cual se declaró Improcedente la oposición a la medida de suspensión de efectos acordada en decisión de fecha 4 de marzo de 2009.

En fecha 12 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de esa misma fecha, se dio inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, para que las partes presentaran por escrito los informes respectivos.

En fecha 2 de junio de 2009, transcurrido el lapso otorgado a las partes por auto de fecha 12 de mayo de 2009, sin que hubieran presentados los informes respectivos, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 4 de junio de 2009, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 29 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

Por auto de fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurridos el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman la presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

En fecha 27 de junio de 2008, los Abogados Gustavo Grau., Miguel Mónaco G., José Ignacio Hernández y Rodolfo Pinto., actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Telcel C.A., antes identificados, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Indicaron la representación judicial de la parte recurrente que, “…su representada es una sociedad mercantil dedicada a la prestación del servicio de telecomunicaciones (telefonía fija y móvil y datos) mediante redes físicas e inalámbricas. Como parte de sus actividades para la prestación de un servicio de telecomunicaciones, y en estricto cumplimiento de los deberes legales que le son impuestos, TELCEL debió realizar una serie de obras para la instalación de una red de fibra óptica en el Municipio Libertador del Distrito Capital, para lo cual se utilizaron las principales arterias y corredores viales del Municipio…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Los cables de fibra óptica que conforman estas redes están compuestos de un grupo de fibras de material transparente (no conductoras de electricidad) por el cual se trasmiten señales luminosas. Este material posee la característica de tener muy baja atenuación o pérdida de potencia, pues, al conducir luz en su interior, la fibra óptica no es propensa a ningún tipo de interferencia electromagnética o electrostática. Las fibras ópticas son ampliamente utilizadas en las telecomunicaciones, toda vez que permiten enviar gran cantidad de datos a gran velocidad, mayor que las comunicaciones mediante radio y cable de cobre”.

Que, “…desde 1999 (sic) TELCEL ha venido desarrollando y ampliando la red de fibra óptica del Municipio Libertador, con la finalidad de garantizar, ampliar y mejorar la continuidad y la calidad de los servicios de voz (telefonía fija y móvil) y datos (Internet, etc.) de las personas que se comunican a través de sus redes de telecomunicaciones…” (Mayúscula de la cita).

Indicaron, que “La instalación de la referida red física de fibra óptica tiene como objeto dar la cobertura del servicio de telecomunicaciones en esos sectores del Municipio, sin lo cual ello no sería posible eficientemente y, por tanto, se afectaría de manera significativa la calidad y la cobertura del servicio prestado a los habitantes y transeúntes de esa zona del Municipio”.

Que, “…en el desarrollo de sus actividades de prestación del servicio de telecomunicaciones, y en estricto cumplimiento de los requisitos legales que le son exigibles, TELCEL OBTUVO DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR la Autorización Nº 2118-4/2201 de fecha 06 de julio de 2001...” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “…en fecha 28 de febrero de 2008, y en ausencia total y absoluta de procedimiento administrativo previo, nuestra representada fue notificada del ACTO RECURRIDO, mediante el cual se le sanciona con una cuantiosísima suma de dinero por haber supuestamente incumplido los términos en los cuales le fue otorgada la AUTORIZACIÓN (…), al no haber notificado a esta última del inicio de un procedimiento administrativo destinado a supuestamente comprobar el cumplimientos de los términos de la referida AUTORIZACIÓN, y mucho menos permitir que ésta pudiera presentar alegatos y pruebas en su favor, cuestión que conlleva a que –incluso- el ACTO RECURRIDO pueda ser asimilado a una vía de hecho de la Administración Municipal…”(Mayúsculas, negrillas y subrayados de la cita).

Alegaron, como vicios del acto administrativo impugnado la violación al derecho a la defensa, prescripción de la sanción falso supuesto de hecho e inmotivación.

Por otra parte, la representación judicial de la parte recurrente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 004869 dictada en fecha 04 de octubre de 2007 por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual sancionó a la Sociedad Mercantil Telcel Celular, C.A., (MOVISTAR) con multa por la cantidad de un millón cincuenta y cinco mil veinticinco bolívares fuertes con doce céntimos ( Bs F 1.055.025,12) y la restitución a su estado original del espacio intervenido. Dicha solicitud la fundamentó de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia sobre la base de las siguientes consideraciones:

Que, “…la presunción del fumus boni iuris, se encuentra más que satisfecha por el simple hecho que del propio expediente administrativo puede presumirse, y verificarse, que el ACTO RECURRIDO fue dictado sin procedimiento administrativo previo alguno, cuestión que viola el artículo 49 CRBV (sic) y es establecida como causal de nulidad absoluta de los actos administrativos en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic). Tal afirmación se constata muy fácilmente de la simple revisión del expediente administrativo donde se puede verificar que en ningún momento se ordenó la iniciación de un procedimiento administrativo. De ese mismo expediente se verifica que no consta un solo auto de sustanciación de procedimiento administrativo al cual nuestra representada haya sido notificada o llamada a participar…” (Negrillas y subrayado de la cita).

Que, “…se desprende dicha presunción de la lectura de la parte narrativa del ACTO RECURRIDO, ya que en el mismo nada se señala sobre el inicio de procedimiento administrativo alguno, sino que se pasa de una vez a sancionar a nuestra representada. Por tanto, prima facie puede presumirse claramente que el ACTO RECURRIDO será anulado mediante la sentencia definitiva…” (Mayúscula de la cita).

Indicaron que, “Otro argumento suficientemente contundente, para lo menos presumir la existencia del buen derecho alegado (…) es que la sanción impuesta se encuentra claramente prescrita, motivo por el cual ese digno Tribunal puede presumir con todo fundamento que la DIRECCIÓN no podía imponer válidamente la multa a nuestra representada luego de transcurrido con suficiencia el plazo de cinco (5) años establecidos en la ORDENANZA para ello. En efecto, los trabajos realizados por TELCEL finalizaron el 15 de octubre de 2001, y es luego de transcurridos seis (6) años, cuando la Administración Municipal inicia sus acciones contra nuestra representada” (Mayúscula de la cita).

Que, en “…lo que respecta al periculum in mora en el presente caso, se tiene que el mismo se encuentra acreditado toda vez que el ACTO RECURRIDO impone una ilegal multa de un millón cincuenta y cinco mil veinticinco Bolívares Fuertes con doce céntimos (BsF. 1.055.025,12). De manera tal que, de no suspenderse temporalmente los efectos del ilegal ACTO RECURRIDO, se colocaría en cabeza de TELCEL la carga de entregar una suma de dinero cuya recuperación posterior se haría extremadamente difícil…”(Subrayado de la cita).

Que, “…luego de pagada la multa, y anulado el ACTO RECURRIDO, se le impone una carga indebida a nuestra representada, de iniciar un procedimiento de recuperación del monto indebidamente cobrado por la Administración…” (Mayúscula de la cita).

Asimismo, indicaron que “…conforme al artículo 19, párrafo 20, de LOTSJ (sic), nuestra representada se compromete a constituir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio, una vez ese Juzgado señale los términos de la misma…” (Mayúscula de la cita).

Finalmente solicitaron se suspendan los efectos del acto recurrido y se declare con lugar el presente recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 004869 notificado el 28 de febrero de 2008.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 30 de marzo de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos acordada en fecha 4 de marzo de 2009, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

“La apoderada judicial de la Alcaldía recurrida alega que se opone a la suspensión de efectos acordada por este Juzgado de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Al efecto aduce que la parte actora no demostró los supuesto esenciales para la procedencia de las medidas cautelares, en especial la presunción del buen derecho. Que el acto administrativo dictado por su representado está ajustado a derecho, ya que a través de la Dirección de Control Urbano y de la Inspección realizada por los funcionarios competentes, se pudo constatar la transgresión a lo establecido en la Ordenanza sobre Arquitectura y Construcciones, en específico lo contemplado en su artículo 21.
Que, igualmente su representado dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que, así mismo el Municipio Libertador, del Distrito Capital, a través de la Dirección de Control Urbano, ‘en virtud de todas (esas) contravenciones, dictó auto de apertura del procedimiento como consta en el folio uno del expediente administrativo de conformidad con el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ordenando la apertura del procedimiento y que se le practiquen todas las diligencias y notificaciones del caso, por este motivo (rechaza) que (su) representado haya vulnerado el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso de los recurrente’.
Consideran que no se configuraron los dos presupuestos ‘para que proceda la medida cautelar solicitada (tampoco el periculum in mora), ya que las sanciones ha (sic) dichas contravenciones están establecidas en el artículo 230 de la ordenanza in comento’.
II
DE LA OPOSICIÓN

Pasa ahora el Tribunal a resolver sobre la oposición ejercida por la abogada Lisette Carolina Perdomo, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital (parte recurrida) en la que se alega que la parte recurrente no demostró la existencia de la presunción del buen derecho, toda vez que ‘el acto administrativo dictado por (su) representado está ajustado a derecho, ya que a través de la Dirección de Control Urbano y de la Inspección realizada por funcionarios competentes se pudo constatar trasgresión a lo establecido en la Ordenanza sobre Arquitectura Urbanismo y construcciones en general’, y que adicionalmente a ello no se configuró el periculum in mora ‘ya que las sanciones ha (sic) dichas contravenciones están establecidas en el artículo 230 in comento’; en tal sentido observa este Juzgado que siendo el fundamento de la suspensión acordada, una presunción de violación constitucional, toda vez que no se constató en autos la notificación a la parte hoy recurrente, sobre la apertura y sustanciación del procedimiento administrativo, el Juez Contencioso debe salvaguardar (aún a riesgo de que en la sentencia definitiva la nulidad solicitada sea desechada) la tutela del interés que pueda resultar con un daño irreparable de no acordarse la cautela, y naturalmente siempre que la otra parte contra quien obre la medida, no resulte afectada de forma irreparable, es por ello que estima este Tribunal que era carga procesal del oponente a la medida, desvirtuar durante la articulación probatoria la presunta violación al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso apreciada por el Tribunal como sustento de esa medida, lo cual no hizo, pues se limita a exponer argumentos que sustentan su disconformidad, pero sin desvirtuar el hecho cierto de que se trata de una situación en la cual se presumen violaciones constitucionales de posibles perjuicios irreparables en la definitiva. De allí que esa presunción en conjunto con el eventual peligro sean elementos determinantes y suficientes para que se diese la cautelar.
Así mismo considera este Órgano Jurisdiccional que se trata de medidas necesarias, nacidas de una ponderación entre el interés público y los perjuicios de difícil reparación que el Juez armoniza, llegando a la conclusión de que el primero no se afecta con la decisión, mientras que lo irreversible de la orden se refleja en forma clara y ostensible del contenido del propio acto recurrido.
Ahora bien, luego de revisar las actas del presente expediente este Tribunal constata que la referida abogada a los fines de sustentar la oposición planteada consignó escrito de pruebas mediante el cual promovió en el Capítulo I ‘el expediente administrativo’, el cual una vez revisado no contiene elemento del que pueda desvirtuarse la presunción de irreversibilidad que apreció el Tribunal, y así se decide.
Aunado a lo anterior considera este Juzgado que con las pruebas aportadas en la etapa de articulación probatoria que transcurrió de pleno derecho en la presente incidencia, la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital -opositora- no logró demostrar que en la presente causa no existían los extremos necesarios para el decreto y mantenimiento de la Medida Cautelar decretada, que en el presente caso estaban determinados por la ponderación de los intereses que se encuentran en conflicto, siendo la suspensión indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, quedando de esta manera ratificada la medida preventiva de suspensión de efectos dictada en la presente causa, y así se decide.
Con fundamento en el razonamiento que antecede se declara Improcedente la oposición y se ratifica la medida cautelar de suspensión de efectos acordada, y así se decide…”

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de marzo de 2009, mediante el cual declaró Improcedente la oposición y ratificó la medida cautelar de suspensión de efectos acordada en fecha 4 de marzo de 2009 y al efecto observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha y reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.

En ese sentido, esta Corte considera necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que “La Jurisdicción y competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Ello así, en atención a la referida norma, aplicable por mandato expreso del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe esta Corte concluir que la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

Asimismo, en ausencia de una norma legal que para la fecha de interposición del presente recurso de apelación regulara la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA), aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”.

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, considerando que el presente caso versa sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de marzo de 2009 y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se constituyen en la Alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, es por lo que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de abril de 2009, por la Abogado Lisett Carolina Perdomo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de marzo de 2009, mediante el cual declaró Improcedente la oposición y ratificó la medida cautelar de suspensión de efectos acordada por dicho Juzgado en fecha 4 de marzo de 2009.

En tal sentido, esta Alzada considera necesario traer a los autos lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de marzo de 2000 (Caso: José Gustavo Di Mase y otro), en la cual estableció que:

“La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aun simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.
Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos con base a decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces en ellos no constan. Así, los artículos 105 y 115 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia autorizan al Juzgado de Sustanciación a no admitir demandas si existiese cosa juzgada sobre lo que pretende la demanda. Como tal conocimiento es anterior al auto de admisión de la demanda, ya que en él se plasma no admitiendo, el mismo se adquiere fuera de autos y no prevé la citada ley que se deje constancia en el expediente, o en el auto, de la fuente del conocimiento del fallo firme. Esta fuente, tratándose de sentencias judiciales que contienen la cosa juzgada, no pueden ser producto sino de la notoriedad judicial que adquiere el tribunal sobre esos fallos”.

Ahora bien, esta Corte observa por notoriedad judicial, mediante la página web del Tribunal Supremo de Justicia que en fecha 9 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión de fondo recaída en el expediente que contiene el recurso principal de nulidad interpuesto por los Abogados Gustavo Grau., Miguel Mónaco., José Ignacio Hernández y Rodolfo Pinto., actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Telcel, C.A., contra la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en los términos siguiente:

“Para decidir al respecto observa el Tribunal y siguiendo lo manifestado por el representante del Ministerio Público, que ciertamente hubo una omisión por parte del Municipio Libertador del Distrito Capital, al sustanciar un procedimiento administrativo sancionatorio sin permitir que la empresa que resultó sancionada se pudiese defender de los cargos que se le estaban imputando, y ello se puede evidenciar de las actas que conforman el expediente administrativo llevado por el Municipio recurrido, en el cual se observa que la Dirección General de Control Urbano del Municipio Libertador del Distrito Capital, ordenó aperturar un procedimiento administrativo a la empresa TELCEL CELULAR, C.A. (MOVISTAR), por haberse detectado un incumplimiento en las condiciones, generalidades y especificaciones técnicas señaladas en la Autorización que le fuese otorgada, que contravenían las disposiciones establecidas en las Ordenanzas que rigen la materia urbanística en el Municipio Libertador; observándose del mismo modo que en el auto de apertura antes referido se ordenó notificar su contenido, sin que se haya cumplido tal orden, por cuanto no consta en el expediente administrativo que se haya librado ni practicado notificación alguna a la empresa afectada para que se defendiera de los cargos que se le atribuían, sino que luego de la apertura del procedimiento al séptimo (7º) día hábil se dictó el acto administrativo impugnado en el cual se le impone a la empresa recurrente multa por la cantidad de UN MILLARDO CINCUENTA Y CINCO MILLONES VEINTICINCO MIL CIENTO VEINTIÚN BOLÍVARES (Bs. 1.055.025.121,00) hoy UN MILLÓN CINCUENTA Y CINCO MIL VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES CON DOCE CÉNTIMOS (Bsf. 1.055.025,12); observando así que el lapso entre la apertura del procedimiento y el acto sancionatorio es tan mínimo que ni siquiera se pudiese hablar de que se trató de un procedimiento sumario; y que de ser así en el mismo (procedimiento sumario) es indispensable también notificar a la parte para que ejerza su defensa. Por todo lo antes expuesto, considera este Tribunal que el actuar de la Administración Municipal dejó totalmente en estado de indefensión a la empresa TELCEL, C.A., por cuanto no se le permitió ejercer la defensa pertinente, que además es un derecho constitucional, establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia patria ha sido uniforme en mantener el criterio que la violación de la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, se materializa cuando en un procedimiento de tipo sancionatorio se le impone la sanción al administrado sin que este haya participado de modo alguno en la sustanciación de dicho procedimiento, esto es, el acto definitivo ha sido dictado inaudita alteram parte o lo que es lo mismo a espalda del destinatario de dicho acto; así mismo la violación de dicha garantía y derecho constitucional ocurre cuando al sancionado no se le notificó del inicio del procedimiento a fin de que este pudiera alegar en su favor circunstancias o hechos a los efectos de destruir o enervar las imputaciones que pudieron habérsele realizado durante la sustanciación del procedimiento administrativo sancionador. Del mismo modo, debe traer a colación éste Juzgado los criterios jurisprudenciales establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referentes a la garantía y derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, donde en sentencia de fecha 12 de agosto de 2003, (Caso Andrés José Verde González contra el Presidente de la República y el Ministro de la Defensa), señaló lo siguiente:
‘…En otro orden de ideas, la Sala advierte que los actos de iniciación de un procedimiento administrativo, aun de uno sancionatorio, no son capaces, per se, y salvo situaciones excepcionales, de causar agravio, puesto que se dispone, precisamente, del proceso que se inicia para el ejercicio del derecho a la defensa y demás derechos constitucionales inherentes al debido proceso. En efecto, la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe la realización de actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten y, en criterio de la Sala, no existen razones para suponer que el sometimiento del accionante a un Consejo de Investigación pueda ocasionarle alguno de los perjuicios descritos como amenazas de violación de los derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos 26, 49 y 87 del Texto Fundamental…’.
Así mismo en sentencia de fecha 24 de enero de 2001, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en cuanto a la violación al derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, lo siguiente:
‘Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias’.
En razón de ello y acogiendo lo sostenido por el representante del Ministerio Público, este Tribunal considera que en virtud de la violación al derecho a la defensa por parte del Municipio recurrido hacía la empresa TELCEL, C.A., debe declarase la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº 004869 dictada en fecha 04 de octubre de 2007 por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y así se decide.
En virtud de lo antes decidido este Tribunal ordena reponer el procedimiento administrativo que dio lugar a la Providencia Administrativa impugnada, al estado de que se le notifique del auto de apertura a la empresa recurrente y se le otorgue el lapso legalmente establecido a los efectos de que pueda ejercer de forma efectiva el derecho a la defensa en dicho procedimiento administrativo, y así se decide.
Visto que el vicio ya resuelto acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, este Tribunal en aras a una justicia expedita y sin dilaciones indebidas considera innecesario pronunciarse con respecto a los demás vicios denunciados por la representación judicial de la parte recurrente, en virtud de que el vicio ya decidido necesariamente conduce a la nulidad del acto impugnado y a la necesidad de la reposición de la causa a los fines de llegar a la justicia material del caso en cuestión, y así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Gustavo Grau F., Miguel Mónaco G., José Ignacio Hernández y Rodolfo Pinto, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil TELCEL, C.A., contra la Providencia Administrativa Nº 004869 dictada en fecha 28 de febrero de 2008 por la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
SEGUNDO: Declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 004869 dictada en fecha 28 de febrero de 2008 por la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual se le impuso a la empresa recurrente multa por la cantidad de UN MILLARDO CINCUENTA Y CINCO MILLONES VEINTICINCO MIL CIENTO VEINTIÚN BOLÍVARES (Bs. 1.055.025.121,00) hoy UN MILLÓN CINCUENTA Y CINCO MIL VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES CON DOCE CÉNTIMOS (Bsf. 1.055.025,12).
TERCERO: Se ordena reponer el procedimiento administrativo que dio lugar a la Providencia Administrativa impugnada al estado de que se notifique del auto de apertura a la empresa recurrente y se le otorgue el lapso legalmente establecido a los efectos de que pueda ejercer de forma efectiva el derecho a la defensa en dicho procedimiento administrativo…” (Mayúsculas del original)

En tal sentido, visto que se dictó sentencia definitiva en el recurso principal, y que en el caso in examine la medida cautelar de suspensión de efectos tiene carácter instrumental y accesorio, toda vez que fue interpuesta conjuntamente con dicho recurso contencioso administrativo de nulidad, y vista la satisfacción de lo solicitado por la parte apelante, resulta forzoso para esta Corte, declarar el DECAIMIENTO DEL OBJETO del presente recurso de apelación, por cuanto resulta inoficioso pronunciarse acerca de la protección cautelar invocada en apelación. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por en fecha 6 de abril de 2009, por la Abogado Lisett Carolina Perdomo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de marzo de 2009, mediante el cual declaró Improcedente la oposición y ratificó la medida cautelar acordada el 4 de marzo de 2009 en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Gustavo Grau., Miguel Mónaco., José Ignacio Hernández y Rodolfo Pinto., actuando con el carácter Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil TELCEL, C.A., contra la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2. DECAIMIENTO DEL OBJETO del recurso de apelación interpuesto.

Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

El Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARÍSOL MARIN R.,

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2009-000528
MEM/