TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2012-000002

En fecha 22 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Jaime Heli Pirela Ruz y Alexandra Álvarez Medina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 16.291 y 55.264, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, constituida originalmente ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal en fecha 30 de septiembre de 1952, bajo el Nº 488, Tomo 2-B, cuyos estatutos modificados y refundidos en un solo texto se inscribieron ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de octubre de 2008, bajo el Nº 10, Tomo 189-A-Pro; contra la Resolución Conjunta DM/N° 2262 y N° 0013/2009, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA Y FINANZAS hoy día MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS y el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS, de fecha 11 de febrero de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.118, de esa misma fecha, y contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 074.10, de fecha 5 de febrero de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 19 de diciembre de 2011, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto en fecha 22 de mayo de 2010 y ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 8 de febrero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo cuaderno separado.

En fecha 10 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de febrero de 2012, esta Corte dictó auto mediante el cual se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.

En fecha 29 de marzo de 2012, esta Corte dictó auto por medio del cual solicitó al Juzgado de Sustanciación de esta Corte se sirviera remitir copia certificada del recurso contencioso administrativo de nulidad y subsanar el error material que se desprende del cuaderno de medidas para lo cual se le concedió el lapso de dos (2) días de despacho.

En fecha 3 de mayo de 2012, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó librar oficio dirigido al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que remitiera copia certificada del recurso contencioso de nulidad, dando cumplimiento a lo ordenado por esta Corte en fecha 29 de marzo de 2012.

En fecha 17 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dicto auto mediante el cual ordenó agregar a las actas del presente cuaderno separado la copia certificada del libelo de demanda y acordó la remisión del mismo a la Corte Primera Contencioso Administrativo.

En fecha 21 de mayo de 2012, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente,

En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 22 de marzo de 2010, las Abogados Jaime Heli Pirela Ruz y Alexandra Alvarez Medina, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Banco Provincial S.A. Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señalaron que, “En fecha 05 de Febrero de 2009, la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y INSTITUCIONES FINANCIERAS, notificó a nuestro representado, el BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, (en lo sucesivo BANCO PROVINCIAL), mediante Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-01942, de igual fecha, la Resolución N° 074.10 de fecha de 05 de Febrero de 2009, mediante la cual declaró Sin Lugar, el Recurso de Reconsideración oportunamente interpuesto por nuestro representado, en fecha 28 de Diciembre de 2009, contra la Resolución N° 666.09, de fecha 11 de Diciembre de 2009, la cual le fue notificada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INTITUCIONES FINANCIERAS, en fecha 14 de Diciembre de 2009, mediante Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-19592 de fecha 11 de Diciembre de 2.009 (sic), Resolución ésta, mediante la cual se le impuso a nuestro representado una Multa por la cantidad de DIEZ MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (sic) (BSF.10.782.747,50), equivalente al uno por ciento (1%) de su capital pagado para fecha de la infracción, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 28 de la Ley de Crédito para el Sector Agrario…” (Mayúsculas y negritas del original).
Que, “…ello en virtud del incumplimiento de los porcentajes mínimos del aporte obligatorio que nuestro representado debió destinar al sector agrícola, durante los meses de Enero y Febrero del año 2009, establecido en el artículo 3 de la Resolución Conjunta de los Ministerios del Poder Popular para Economía y Finanzas y el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.118 de fecha 11 de Febrero de 2.009 (sic)…”.

Que, “…la Ley de Créditos para el Sector Agrícola le asigna a la Superintendencia de Bancos, un papel prácticamente protagónico respecto a la función ‘normativa’ que ese Organismo debe tener pues, si bien es cierto que podría decirse que los Ministerios que emiten la Resolución Conjunta aludida, son quienes tienen el rol ‘promotor’ por decirlo de alguna manera, y son quienes se erigen -a priori- como los autores del referido acto normativo, no es menos cierto que, según lo dispuesto en la Exposición de Motivos de la Ley de Créditos para el Sector Agrícola, ésta le impone a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, una potestad ‘reglada’ y, por ende, supone una condición que vincula la ‘validez’ de la Resolución, a la existencia de la opinión previa que debe emitir la Superintendencia; no pudiendo ése Despacho enervar su rol protagónico normativo, que se materializa a través del pronunciamiento previo (y que se presume favorable) que ha de emitir, con antelación al dictamen de la Resolución conjunta de los Ministerios del Poder Popular en materia de Agricultura y Tierras y Finanzas”.

Que, “La desproporción de la multa impuesta: En el Recurso de Reconsideración interpuesto señalamos que si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el ordinal 1 del artículo 28 de la Ley de Crédito para el Sector Agrario, los bancos universales y comerciales que, a juicio de la Superintendencia, incumplan los términos, condiciones, plazos o porcentajes mínimos obligatorios de la cartera de crédito agraria, establecidos por el Ejecutivo Nacional, serán sancionados con multa entre el uno por ciento (1 %) y el tres por ciento (3%) de su capital pagado, no es menos cierto que, la Superintendencia ha debido considerar que, los porcentajes de aporte exigidos para el financiamiento del sector agrícola, a lo largo de los años, no han podido ser cumplidos con regularidad por la mayoría de los bancos universales y comerciales, por resultar obligaciones prácticamente de imposible ejecución...” (Subrayado del original).

Indicaron, que “…nuestro representado, el Banco Provincial SA. Banco Universal, lejos de incurrir en situación alguna que pueda considerarse o configurar agravante alguno, ha hecho sus mejores esfuerzos para dar cumplimiento al aporte obligatorio exigido (por tratarse en nuestra opinión de obligaciones de medio más no de resultado), consciente como está de la importancia que reviste el cumplimiento de la cartera agraria -así como del resto de los aportes obligatorios exigidos por el Ejecutivo Nacional- como una de las líneas estratégicas del Plan de Desarrollo de la Nación, conducta la cual a todo evento, debería reputarse como ‘atenuante’ del presunto incumplimiento imputado…”.

Que, “…la Administración, por principio constitucional, debe ejercer su supervisión, regulación y control, de manera justa y razonable, cuidando que sus actuaciones guarden proporcionalidad y racionalidad…”.

Que, “…constituyó un hecho público comunicacional, divulgado por la mayoría de los medios de mayor circulación y difusión de noticias, así como de los informes emitidos por los organismos especializados en la materia que, la mayoría de los bancos comerciales y universales obligados a realizar los aportes en el sector agrario a lo largo del año 2009, incurrieron en déficit de colocación, puesto que los porcentajes exigidos resultan prácticamente de imposible ejecución o al menos de difícil alcance, por las razones antes expuestas, motivo el cual, resulta necesario que se lleve a cabo, el rediseño o rectificación de las carteras de crédito obligatorias, para lo cual a todas luces, es menester ‘cambiar el método de medición de las carteras’, especialmente el empleado en la cartera agrícola, la cual no puede sino determinarse y calcularse, en función de los ciclos naturales de la agricultura, tanto para producción como comercialización, entre otros aspectos…” (Negritas del original).

Que, “la Resolución Conjunta N° DM/N° 2262 y N° 0013/2009, emitida por el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas y el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.118, en fecha 11 de Febrero de 2009, cuando de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la vigente Ley de Crédito para el Sector Agrario, la fijación de los términos, condiciones, plazos y especialmente de los porcentajes mínimos obligatorios de la cartera de crédito agraria, debió haber tenido lugar dentro del primer mes del año (en el caso de autos, en Enero del año 2009), pero que al no haberse realizado en esa oportunidad, a todas luces dificultó, por decir lo menos, el diseño y puesta en práctica de las acciones y estrategias a implementar durante cada uno de los meses del año 2009 (específicamente, durante los meses de Febrero y Marzo de 2009), a los fines de cumplir cabal y oportunamente, los porcentajes mínimos exigidos por el Ejecutivo Nacional…”.

Que, “…habiendo transcurrido prácticamente la primera quincena del mes de febrero, teniendo incluso la interrupción de los días feriados de Carnaval (23 y 24 de Febrero de 2009), resultaba difícil, por no decir imposible, cumplir con las exigencias para los meses de Febrero y Marzo de 2009, dada la retroactividad de dicha Resolución Conjunta…”.
Señalaron que, “…el hecho conocido y aceptado en el sector agrícola respecto a que, la interposición de solicitudes de crédito para el financiamiento del mismo, están directa e íntimamente vinculadas, con los ciclos de producción y comercialización del rubro que se trate, por cuanto en nuestro país, la agricultura es estrictamente de carácter ‘secano’, es decir, que gira en función al período de invierno. Señalamos que, en efecto, para el rubro de cereales, compuesto por maíz, arroz y sorgo, el cual constituye un cuarenta y ocho por ciento (48%) aproximadamente de los requerimientos de financiamiento solicitados a la banca privada, se cosechan durante el ciclo de invierno (inicio de la temporada de lluvias en Venezuela), el cual tiené lugar usualmente, entre los meses de Mayo y Agosto, sembrándose dentro de ese período aproximadamente el setenta por ciento (70%) del área que se destina a la agricultura, lapso durante el cual se espera que tengan lugar las solicitudes de financiamiento, para los rubros in comento. Sin embargo, aún cuando las solicitudes de crédito interpuestas por los clientes estén ajustadas en función a los ciclos de siembra, es obvio e indiscutible que existe la problemática en cuento a los porcentajes de colocación público, los cuales, las entidades financieras deben cuidar con diligencia extrema, a tenor de la normativa prudencial que ese Despacho exige observada con rigurosidad…”.

Que, “…no se debe obviar que, el Poder Público, por constitucional, debe ser siempre ejercido de manera justa y razonable cuidando que sus actuaciones guarden proporcionalidad y racionalidad. Si ello es así, resulta evidente que una regulación como los aportes obligatorios agrícolas, que contempla obligaciones que a lo largo de los años no han podido ser cumplidas con regularidad por la mayoría de sus destinatarios, y que por el contrario, en algún momento ha sido infringida por prácticamente todos y cada uno de ellos, es una regulación viciada de nulidad por cuanto su objeto es de imposible ejecución…”.
Que, “…nuestra solicitud en cuanto a que la multa impuesta nuestro representado, equivalente al uno por ciento (1%) del capital social pagado del Banco, fuere revocada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ante la evidente imposibilidad de cumplir con una normativa que los propios Ministerios del Poder Popular para la Economía y Finanzas y para la Agricultura y Tierras, reconocieron de difícil, por no decir de imposible consecución, al dictar de manera conjunta la ‘Resolución mediante la cual se fijan las condiciones para la imputación de Bonos Agrícolas como parte de la Cartera de Crédito Agrícola Obligatoria’…”.

Indicaron que, “…la materia agraria forma parte del Derecho Social y, que como tal, consideramos no debería verse a través formulas rígidas contrarías a la realidad social, proceder el cual pareciera ser el observado por la Superintendencia, quien se ha limitado únicamente a verificar si los entes financieros cumplieron con el aporte a que están obligados por Ley, simplemente constatando cuándo debieron colocar los recursos versus cuánto colocaron, y si el supuesto que la colocación resultare menor, proceder en consecuencia a la imposición de las sanciones a que haya lugar, sin detenerse a analizar o revisar los motivos que impidieron al ente o entes financieros, cumplir con las metas impuestas tales como: Si el cálculo del aporte se hizo de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Crédito al Sector Agrario. Si la normativa se dictó el primer mes de cada año como establece la Ley Especial. Si los Ministerios encargados de acuerdo a la Ley Especial de dictar la Resolución, dieron cumplimiento a lo ordenado en la Ley de Crédito al Sector Agrario…”.

Expusieron que, “La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras violó, con la imposición de la Multa que recurrimos, todo Principio de Proporcionalidad y Racionalidad, Equidad, Justicia Social, por las razones que enunciamos a continuación: (…) la sanción tiene una causa Ilícita, el ente regulador no tomó en cuenta la actividad desplegada por nuestro representado, para tratar de cumplir con los montos de los aportes ordenados de manera Ilegal por el Ejecutivo Nacional, a través de la Resolución Conjunta dictada por los Ministerios del Poder Popular para la Economía y Finanzas hoy de Planificación y Finanzas y de Agricultura y Tierra, así como tampoco consideró la realidad del sector agrario venezolano…”.

Que, “Se sanciona el incumplimiento del aporte del mes de Febrero de 2009, sin embargo, omite la ponderación del hecho que la Resolución Conjunta, mediante la cual se fijó los porcentajes mensuales de colocación para el año 2009, se publicó en la Gaceta Oficial, en fecha 11 de Febrero de 2009, es decir, no sólo faltando tan sólo dieciséis (16) días para la culminación de ése mes, sino muy especialmente, con más de treinta (30) días de retardo, en franca violación a la Ley de Crédito al Sector Agrario, normativa la cual ordena que la fijación se haga en el mes de Enero de cada año, a los fines de permitir que los entes obligados, realicen la planificación oportuna de sus actividades (…) para la determinación del aporte obligatorio a realizar durante cada uno de los meses del año 2009, no se tomaron en consideración, los Ciclos de Producción y de Comercialización, con lo cual, se violé nuevamente la Ley de Crédito para el Sector Agrario…”.

Que, “…tampoco se tomo en cuenta el reconocimiento hecho por el propio Ejecutivo Nacional, quien ante la evidente imposibilidad de cumplimiento de los aportes exigidos por parte de los entes obligados, lejos de modificar o adecuar la Resolución acorde con la realidad nacional, o por lo menos la Superintendencia de Bancos -si quiera- haber sugerido la modificación de la Resolución referida, en virtud del Principio de la Autotutela, el Ejecutivo Nacional acordó emitir unos Bonos, cuya compra seria imputable al aporte obligatorio…”

Indicaron en cuanto a la suspensión de efectos del acto recurrido, que “…con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitamos respetuosamente de esta Corte que, mientras se decide el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto, se suspendan los efectos del acto Administrativo Recurrido, particularmente, en lo que se refiere la imposición de la multa (…) si el Banco resultase tener razón, y en consecuencia se declarase Con Lugar el presente Recurso, el pago previo de la multa impuesta, le causarla (sic) a nuestro representado un daño de difícil reparación, en razón del largo tiempo que evidente e inevitablemente toma la sustanciación y decisión de un proceso, como el presente…”.

Que, “…de tener que efectuar nuestro representado el pago de la multa impuesta, esto es, la cantidad DIEZ MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (sic) (BsF 10.782.747,50), ello se traduciría por una parte, en la merma de la posibilidad de colocar o prestar un monto equivalente al de la multa, y por otra, en la pérdida o lucro cesante de los intereses que el monto de esa multa podría generar, si esa cantidad estuviese colocada durante todo el tiempo del procedimiento…” (Mayúsculas y negritas del original).

Que, “…resulta evidente que la indisponibilidad del monto de la multa, si tuviese que ser pagada y el tiempo que tomaría, la devolución de la misma, en caso de que el Banco resultare ganancioso, le causarían daños innecesarios y, en definitiva, irreparables o al menos de difícil reparación (…) en el supuesto que se declarase Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, y por ende resultare procedente la multa, la Administración ningún riesgo correría en lo que respecta al cobro de la multa, en virtud de la comprobada solvencia de nuestro representado…”.

Finalmente, solicitaron que se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 074.10 dictada en fecha 5 de febrero de 2010, por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, notificada mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-01942, de esa misma fecha, y se decrete la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado y la Resolución Conjunta DM/N° 2262 y N° 0013/2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas hoy día Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y en tal sentido, observa lo siguiente:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Jaime Heli Pirela Ruz y Alexandra Álvarez Medina, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Provincial, S.A., Banco Universal, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 074.10, de fecha 5 de febrero de 2010, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y la Resolución Conjunta DM/N° 2262 y N° 0013/2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas hoy día Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas.

Al efecto, se observa que el artículo 231 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010, vigente para la fecha de interposición del presente recurso, estatuye en torno al Órgano Jurisdiccional competente para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos contenciosos interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, en los términos siguientes:

“Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la nueva estructura orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, considera oportuno indicar que en virtud de que aún no se ha materializado dicha estructura orgánica de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que no ha permitido la operatividad de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se mantiene la denominación de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 231 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dado lo anterior, a esta Corte le corresponde conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario. En consecuencia, en el caso sub iudice, esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto y por ende, de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se declara.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2011, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora. Al efecto se observa:

La medida cautelar pretendida por la recurrente ha sido interpuesta con base en lo previsto en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se habilita al órgano jurisdiccional competente para que suspenda los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, con el objeto de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, ante la eventualidad de que el proceso desemboque en una eventual decisión anulatoria del acto, garantizando de este modo la eficacia de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso previstos, respectivamente, en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la norma señalada dispone lo siguiente:

“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...”.

Este precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ha sido objeto de interpretación sistemática por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, con el fin de fijar pautas para su aplicación uniforme y homogénea por los demás órganos componentes de la jurisdicción contencioso administrativa. Así, entre otras, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 2.556, de fecha 5 de mayo de 2005 (caso: Ministerio de la Defensa), expreso:

“Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
(...)
De tal manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso...” (Énfasis de esta Corte).

En primer lugar, de esta sentencia básica del Órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa deriva, en primer término, que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito especifico de esta jurisdicción especializada. En segundo lugar, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En tercer lugar, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y especifica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o la causa de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En cambio, de forma distinta, no ya la apariencia o mera hipótesis como objeto de la apreciación judicial, sino la afirmación definitiva y conclusiva sobre la existencia o no del derecho deducido en el proceso, es el objeto de la sentencia o decisión de fondo: “…declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal…” (CALAMANDREI, P., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, 1996, p. 77).

En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama. En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss.; incluso la línea jurisprudencial de ese país admite la existencia de la apariencia de buen derecho solo en supuestos auténticamente excepcionales tales como casos de -manifiesta nulidad absoluta o de pleno derecho-; existencia de -decisiones judiciales anteriores- sobre el mismo asunto; actos dictados en ejecución de disposiciones normativas declaradas nulas-, etc.; cfr. Auto del Tribunal Supremo español de fecha 5 de marzo de 2009, Recurso 25/2008).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. CALAMANDREI lo explica así: “…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir... la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” (ob. cit., p. 78). En lo que respecta al ámbito singular del contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente jurisprudencial citado supra, en línea con las consideraciones expuestas afirmó:

“…En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida’.
De tal manera que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Énfasis de esta Corte).

Por consiguiente, la acreditación de este extremo del periculum exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente, dice la Sala- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, como ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente supra citado, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá de “agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

De modo que, circunscribiéndonos al caso sub examina, esta Corte advierte que los Apoderados Judiciales de la parte actora alegó en su escrito libelar con respecto al periculum in mora que, se le causaría un grave perjuicio económico a su representado con la cancelación de la multa impuesta, siendo que consideró que tendría una “…merma de la posibilidad de colocar o prestar un monto equivalente al de la multa, y por otra, en la pérdida o lucro cesante de los intereses que el monto de esa multa podría generar, si esa cantidad estuviese colocada durante todo el tiempo de procedimiento (…) resulta evidente la indisponibilidad del monto de la multa…”.

En ese sentido, esta Corte considera oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 604 de fecha 11 de mayo de 2011 (caso: Interbank Seguros, S.A.), que señala lo siguiente:

“En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante”.

En ese mismo sentido la referida Sala ha establecido la necesidad de demostrar el eventual perjuicio patrimonial alegado por efecto de la ejecución del acto administrativo sancionatorio de contenido pecuniario, mediante la consignación en autos de documentos contables o estados financieros de la compañía recurrente, a los fines de evidenciar de manera objetiva la afectación de su capacidad financiera, lo cual tampoco ha sido aportado por el recurrente en la presente causa. (Cfr. Ss, Sala Político Administrativa, Nros. 01455 y 06496, de fechas 15 de septiembre de 2004 y 12 de diciembre de 2005, respectivamente).

Así, en el presente caso, se constata que la parte recurrente no ha traído a los autos, elemento alguno que evidencie que su capacidad de pago o solvencia financiera pueda verse comprometida como consecuencia de la ejecución del acto impugnado, por lo que debía demostrar que el importe de la multa impuesta por la Administración, afecta significativamente su giro comercial ordinario, lo cual como antes se señaló, no consta en autos.

Por otra parte, en relación con la supuesta irreparabilidad del daño alegado, advierte esta Corte que en caso de declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido, la Administración tiene la obligación inexorable de reintegrar a la entidad bancaria recurrente el importe de la multa mediante el correspondiente procedimiento administrativo, por cuanto ello representaría el efecto normal y restitutorio de tal declaratoria, con lo cual la irreparabilidad del daño, por el solo efecto de la cancelación del importe de la multa o sanción, no es susceptible de configurarse en el presente caso.

En virtud de lo anterior, al no haber elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la Sociedad Mercantil Banco Provincial, S.A., Banco Universal, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse al fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la parte recurrente y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.

En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.

Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el fommus boni iuris, debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al periculum in mora, el examen de aquel resulta inoficioso, toda vez que para que sea acostada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la representación judicial del Banco Provincial, S.A., Banco Universal. Así se decide.

Finalmente, esta Corte Ordena agregar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial Nº AP42-N-2010-000141.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los Abogados Jaime Heli Pirela Ruz y Alexandra Álvarez Medina, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución Conjunta DM/N° 2262 y N° 0013/2009, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA Y FINANZAS hoy día MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS y el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS, de fecha 11 de febrero de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.118, de esa misma fecha, y contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 074.10 de fecha 5 de febrero de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

3. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial Nº AP42-N-2010-000141.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Acc.,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AW41-X-2012-000002
EN/
En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,