JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-00212
En fecha 9 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la “demanda de nulidad parcial” interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Carlos Gustavo Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) Nº 35.522, 58.461 y 107.967, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., constituida originalmente bajo la denominación social C.A. PRO-MESA, mediante documento inscrito el 14 de mayo de 1964, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal hoy Distrito Capital y del estado Miranda, el cual quedó anotado bajo el Nº 127, Tomo 10-A-Pro contra la Autorización de Liquidación de Divisas (“ALD”) número 2173327, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
En fecha 12 de marzo de 2012, se dio cuenta a la Corte y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En esta misma fecha se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 15 de marzo de 2012, se recibió el expediente en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 20 de marzo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, admitió el recurso de nulidad interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, se ordenó notificar a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República y se ordenó “oficiar al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los fines de que remita a este Juzgado de Sustanciación el expediente administrativo (…) dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a que conste en autos su recibo” (Negrillas del original).
En fecha 12 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de consideraciones presentado por el Abogado Carlos Gustavo Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de Alimentos Polar C.A, en el que indicó que “…los únicos documentos que posee mi re representada pertinentes a los fines de que esta Corte determine su competencia y la admisibilidad de la demanda de nulidad incoada, fueron consignados en la oportunidad legal correspondiente a saber, al momento de la interposición de ésta…”.
En fecha 18 de abril de 2012, el ciudadano Alguacil el ciudadano Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido el 9 de abril de 2012.
En fecha 24 de abril de 2012, en virtud de la designación del ciudadano Ricardo Cordido Martínez, como Juez Temporal del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el referido Juez se abocó al conocimiento de la presente causa a los fines de la inhibición y/o recusación del referido ciudadano y a tales efectos se computarían cinco días (5) de despacho, contados a partir del día siguiente de dicho auto, vencidos los cuales, se reanudaría la causa para todas las actuaciones a que hubiere lugar.
En fecha 25 de abril de 2012, el ciudadano Aguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 13 de abril de 2012.
En fecha 7 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.) de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-017362 de fecha 2 de mayo de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual se enviaron los antecedentes administrativos al caso.
En fecha 8 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, acordó agregar los antecedentes administrativos referente al caso y en consecuencia ordenó abrir pieza separada.
En fecha 10 de mayo de 2012, el ciudadano Aguacil el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 24 de abril de 2012.
En fecha 30 de mayo de 2012, Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró Inadmisible la demanda de nulidad interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 4 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primeras de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), la diligencia presentada por la Abogada María Isabel Paridisi Chacón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., diligencia mediante la cual apeló del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de la Corte.
En fecha 6 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación, oyó en ambos efectos la apelación interpuesta y acordó remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 7 de junio de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de la decisión correspondiente.
En esta misma fecha se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 13 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia consignada por los Abogados Carlos Gustavo Briceño y María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., mediante la cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NULIDAD
En fecha 9 de marzo de 2012, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., interpusieron demanda de nulidad contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicaron, que “El propósito de la presente demanda es la declaratoria de nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE dictado por CADIVI (sic) y mediante el cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), aún cuando la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por USD (sic), de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO N° 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos…” (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que “…CADIVI (sic) consideró que los bienes importados en el caso de marras por nuestra representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el citado literal a) del artículo 2 del referido CONVENIO CAMBIARIO N° 15, relativo a importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas para su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic), por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos y estar expresamente acreditada nuestra representada para importar bienes para este último ante CADIVI (sic) como tal y estar los bienes correspondientes a los trámites sobre los cuales se refiere el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE precisamente destinados al mismo…” (Mayúsculas del original).
Argumentaron, que “Nuestra representada es una empresa venezolana que, desde vieja data y en ejercicio de los derechos garantizados en los artículo 112 y 115 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (‘CRBV’), ha venido dedicando sus operaciones exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de diversos productos alimenticios. Con ellos contribuye a la satisfacción de los hábitos, requerimientos y preferencias del consumidor venezolano así como también a la contribución de los niveles de seguridad alimentaria existentes” (Mayúsculas del original).
Alegaron, que “Ciertamente, el mencionado registro consta expresamente y de manera diáfana que el sector económico en el cual nuestra representada realiza su actividad económica y para el cual realizaría sus solicitudes de divisas es para el ‘SECTOR ALIMENTOS’ Incluso, para más abundamiento, y aunque ello –se insiste- pudiera ser incluso calificado de hecho notorio, también se dejó constancia que nuestra representada realiza actividad ‘COMERCIALIZADORA (Y) MANUFACTURERA’ dentro de dicho sector, razón por la cual no constituye un hecho disputado en modo alguno para CADIVI que los tramites de importación realizados por APC (sic) ante ella se refieren a bienes destinados a la manufactura de alimentos, con lo cual es obvio que no se trata de la importación de productos alimenticios al país para su reventa, sino que se refiere a su fabricación o producción en Venezuela, hecho que es-por demás- fomentado por la normativa cambiaria, en tanto prioriza a las actividades de la industria nacional por encima de aquellos que simplemente importan bienes que pudieran estar ya elaborados que no importan por igual en la creación de empleo en nuestro país y su desarrollo tecnológico…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Agregaron, que “… resulta importante recordar que desde el 5 de febrero de 2003, y a partir de la celebración del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 12, se encuentra vigente en Venezuela un régimen cambiario basado en la restricción a la libre convertibilidad de la moneda, al centralizar la compra y venta de divisas en el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (‘BCV’)…” (Mayúsculas del original).
Arguyeron, que “Para la implementación de dicho régimen, el 05 (sic) de febrero de 2003, el Presidente de la República decretó la creación de CADIVI (sic) cuya misión es administrar, bajo criterios técnicos, el mercado cambiario nacional y, en consecuencia, administrar el otorgamiento de las divisas para las importaciones de bienes a Venezuela…” (Mayúsculas del original).
Refirieron, que “…entre las limitaciones derivadas del régimen de control de cambio implementado en el país, se encuentra aquella referida a la técnica de autorización que habilita y condiciona la adquisición de divisas. En tal sentido, la liquidación de divisas requiere de la obtención de las autorizaciones correspondientes para ello, las cuales se tramitan a través de CADIVI (sic), cumpliendo con los requisitos establecidos en la PROVIDENCIA NRO 1044 aplicable en razón del tiempo (hoy Providencia Nro. 1085) cuando se trate de importaciones de bienes en el país…” (Mayúsculas del original).
Alegaron, que “…en la citada PROVIDENCIA, las divisas son liquidas (sic) por el BCV (sic) con posterioridad a la emisión de la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) por CADIVI (sic). En ese sentido, para obtener el referido ALD (sic), de conformidad con la mencionada PROVIDENCIA, se ha debido realizar la correspondiente solicitud de ALD (sic), lo cual tiene lugar luego que ha sido importada y nacionalizada la mercancía indicada en la AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS (‘AAD’) emitida por CADIVI (sic), y el importador presenta los recaudos demostrativos de tal actuación, así como otros señalados en dicha PROVIDENCIA, ante CADIVI (sic), por medio del operador cambiario…” (Mayúsculas del escrito).
Que “…esta liquidación de divisas, en principio, se realiza según la tasa de cambio vigente para el momento de la operación, así, en la actualidad, según el CONVENIO CAMBIARIO N° 146, el tipo de cambio previsto para estas operaciones es de Bs. 4,30 por USD (sic). No obstante, observamos que el CONVENIO CAMBIARIO N° 15 estableció excepcionalmente el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic) para determinadas operaciones, con el objeto de evitar que el aumento de la tasa de cambio efectuado por el CONVENIO CAMBIARIO N° 14 impactará negativamente en determinados sectores considerados estratégicos por el Ejecutivo Nacional…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestaron, que “…el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 reguló lo relativo a la tasa de cambio que debería aplicar a algunas operaciones o trámites para determinados sectores o pagos de determinados gastos que se encontrasen en curso ante CADIVI (sic) antes de 01 (sic) de enero de 2011, fecha en la cual entró en vigencia el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14. En ese sentido, en el artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO N° 15 se dispuso expresamente que: ‘… serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (‘AAD’) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan (...):a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud. b) Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior. c) Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de…(CADIVI) d) Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestaron, que “…debe observarse que el artículo 2, literal a) del CONVENIO CAMBIARIO N° 15 no se refirió a importación de ‘alimentos’ o ‘medicinas’, sino a los ‘sectores de alimentos y salud’, pues en caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados o producidos en el exterior o medicamentos terminados en desmedro de la industria del sector alimentos o salud venezolana. la cual obviamente no importa alimentos o medicinas terminadas o producidas en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa las maquinarias, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación de éstos. Así, el motivo por el cual el CONVENIO CAMBIARIO N° 15, en su artículo 2, literal a), se refirió al ‘sector alimentos’ y no a ‘alimentos’, fue precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana, y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que ésta produce en el país para el beneficio de todos los venezolanos…” (Mayúsculas del original).
Argumentaron, que “…resulta forzoso concluir que la tasa de Bs. 2,60 por USD (sic) aplica expresamente para las importaciones para el sector de alimentos que hubiesen obtenido un AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encontraba nuestra representada respecto a las importaciones referidas en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE….” (Mayúsculas del original).
Arguyeron, que “…como tendremos oportunidad de probar en la oportunidad procesal correspondiente, nuestra representada obtuvo la AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010, se encontraba y encuentra inscrita en el RUSAD (sic) dentro del sector alimentos, y más aún, los bienes importados aplican para la manufactura de alimentos…” (Mayúsculas del original).
Arguyeron, que “…luego del otorgamiento del ALD (sic), se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO.5. Ciertamente, CADIVI (sic) incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic), por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de Bs. 4,30 por USD (sic), lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado fuese mucho mayor al que en realidad correspondía” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Refirieron, que “…nuestra representada ejerció oportunamente el correspondiente recurso de reconsideración únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a través de tales actos, y a la fecha de la interposición de la presente demanda, éste recurso no fue decidido por CADIVI (sic), con lo cual, se entiende que el mismo ha sido negado de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (‘LOPA’)…” (Mayúsculas del original).
Alegaron, que “…ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, dado que incurre en este respecto en el vicio falso supuesto que afecta el elemento causa del mismo, por lo que debe ser declarado nulo parcialmente de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA…” (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que “…la Administración cuando dicta un acto administrativo lo hace en atención a las circunstancias de hecho que se corresponden con las fundamentación legal que la autoriza para realizar su actuación. Por ello, para que pueda ser dictado un acto administrativo, se requiere que exista una norma legal expresa que le otorgue competencia y que por tanto autorice la actuación de la Administración, para lo cual es menester que se interprete adecuadamente esa norma y que se constate la existencia de los presupuestos de hecho presentes en el caso específico, y que tales supuestos de hecho concuerden con la norma y con los presupuestos de Derecho, pues sólo previa la constatación de tales elementos puede considerarse que se ha cumplido con los elementos que conforman la causa de los actos administrativos…”.
Manifestaron, que “En esencia el vicio de falso supuesto de los actos administrativos consiste en una falta de correspondencia entre los hechos ocurridos en la realidad y la descripción abstracta del supuesto de hecho previsto en la disposición normativa que se aplica, ya sea porque los hechos no ocurrieron tal como la Administración los describe o aprecia (falso supuesto de hecho), ya sea porque la disposición normativa que se invoca no es aplicable a los hechos ocurridos (falso supuesto de derecho), produciéndose en uno y otro caso el señalado desajuste…”.
Argumentaron, que “…la presencia del vicio de falso supuesto, produce la nulidad absoluta del acto administrativo por cuanto la inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos trae como consecuencia que el órgano administrativo no pueda ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido, de manera que su actuación está viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta…”.
Narraron, que “…en el presente caso ha existido un vicio de nulidad absoluta, toda vez que el ACTO IMPUGNADO PARCIALMENTE se encuentra afectado en el elemento causa considerado, esto es, en sus motivos de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación…”(Mayúsculas del original).
Agregaron, que “…se denuncia que CADIVI (sic), al momento de emitir el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento por parte de CADIVI, y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante el ALD (sic) referido en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE era de Bs. 4,30 por USD (sic) cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD (sic) incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y por tanto debe declararse la nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo 19 de la LOPA…” (Mayúsculas del original).
Arguyeron que “…el vicio de falso supuesto de hecho se constata cuando menos en tres circunstancias concretas, a saber: i) falsedad de los hechos señalados como fundamento del acto; ii) errónea apreciación de los hechos, iii) omisión de consideración de hechos relevantes. En todos estos supuestos, la Administración fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciada por el órgano administrativo, por lo cual la circunstancia de hecho que origina el acto administrativo resulta diferente a la prevista por la norma, o simplemente es inexistente, produciendo ello la nulidad absoluta del acto dictado, en atención a lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA…” (Mayúsculas del original).
Alegaron, que “…la obtención de divisas para importaciones al país se somete a un régimen cambiario basado en la restricción de la posibilidad de cambiar divisas en bolívares y viceversa. Así, según el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el tipo de cambio utilizado en la actualidad es de Bs. 4,30 por USD (sic), no obstante, excepcionalmente el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 contempla el derecho a acceder al tipo de Bs. 2, 60 por USD (sic) bajo determinados casos, como lo son las importaciones para los sectores de alimentos que hubieren obtenido la AAD (sic) antes de 31 de diciembre de 2010 y que no posean código de autorización de liquidación de divisas antes de la indicada fecha”. (Mayúsculas del original).
Señalaron, que “CADIVI (sic) había emitido, antes de 31 de diciembre de 2010, la AAD (sic) referida en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE para la importación de bienes, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de alimentos comercializado por la empresa, es decir, al sector alimentos. Así, el tipo de cambio que correspondía a los bienes en cuestión era distinto a aquel previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, al tratarse de la importación de productos vinculados al sector alimentos que obtuvieron su AAD (sic) antes de 31 de diciembre de 2010. Por tanto, cuando nuestra representada presentó ante CADIVI, a través de su operador cambiario, los recaudos necesarios para obtener la correspondiente ALD (sic) luego de realizada la nacionalización de los bienes, y por lo tanto, esa Administración cambiarla, al autorizar la liquidación de las divisas, debió valorar las especiales circunstancias verificadas en el caso de autos (que la empresa obtuvo la AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010 y que los bienes corresponden al sector de alimentos por estar ella expresamente inscrita ante el RUSAD para la manufactura de alimentos) y acordar que la tasa de cambio para estas divisas sería aquella prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, con lo cual nuestra representada tenía derecho a que se le aplicara la tasa de cambio correspondiente a Bs. 2,60 por USD (sic)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestaron, que “…a pesar de que nuestra representada reunió la condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensable para la fabricación de los alimentos que produce fuesen liquidadas a Bs. 2,60 por USD (sic), CADIVI (sic) aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de Bs. 4 30 por USD (sic), lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por nuestra representada fuese superior al que le era aplicable, en detrimento de su derecho legítimamente adquirido”. (Mayúsculas del original).
Indicaron, que “… a pesar de que nuestra representada tiene derecho a la tasa de cambio de Bs. 2, 60 por USD (sic) prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, dado que los bienes importados se encontraban claramente destinados al sector alimentos y su AAD (sic) fue emitida por CADIVI antes de 31 de diciembre de 2010, CADIVI no reparó en esta especial circunstancia, la cual era expresamente de su conocimiento por vía del RUSAD, y liquidó las divisas al tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD contenida en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, existiendo así una diferencia en el monto liquidado, con fundamento a hechos que falsamente motivaron la emisión de1 ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE”. (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que “El ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por CADIVI (sic), por lo que el señalado ACTO debe ser declarado nulo parcialmente, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)”. (Mayúsculas del original).
Argumentaron, que “En efecto, con relación al vicio de falso supuesto de Derecho debemos destacar que el mismo se produce cuando el vicio en la causa del acto administrativo se encuentra referido a las disposiciones normativas que sirvieron de fundamento a la Administración para adoptar su decisión”.
Narraron, que “Así, puede suceder qué el órgano administrativo fundamente su decisión en una norma que no resulte aplicable al caso concreto, ya sea, porque no se encuentre vigente (ya porque fue derogada, o no ha sido aún aprobada, o ya porque fue aprobada pero no está aún vigente, por no haber sido publicada o haber sido sometida a término o condición suspensiva), o porque el supuesto de hecho abstractamente definido en la norma no cubre al supuesto de hecho del caso concreto al cual la autoridad administrativa pretende aplicarla”.
Agregaron, que “…en el presente caso conviene recordar que los bienes importados por nuestra representada contaba con la AAD (sic) emitida por CADIVI (sic) antes de 31 de diciembre de 2010 y que los productos corresponden al sector alimentos con lo cual las divisas autorizadas para su importación debían ser liquidadas a la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, no obstante la ALD (sic) correspondiente a la misma fue liquidada con el tiro de cambio de Bs. 4,30 por USD (sic), no habiéndose tomado en cuenta las circunstancias especiales antes descritas. En ese sentido, la liquidación de las divisas acordadas por CADIVI (sic) en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE erradamente tiene como fundamento un tipo de cambio distinto a aquél que legalmente le correspondía”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Refirieron, que “Al efecto, como se ha señalado, el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14 establece que el tipo de cambio utilizado en la actualidad es de Bs. 4,30 por USD (sic). No obstante, el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, excepcionalmente otorga el derecho a un tipo de cambio distinto a aquél previsto como regla en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14. Así específicamente, el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, establece: (…) conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARlo NRO. 15, para que determinadas operaciones sean liquidadas con el tipo de cambio de Bs. 2, 60 por USD, se requiere que se presenten de manera concurrente dos circunstancias especificas, a saber: (i) que la empresa cuente con un AAD (sic) emitido por CADIVI (sic) antes de 31 de diciembre de 2010 para esa importación; y (u) que el bien objeto de importación se vincule al sector alimentos, sin que CADIVI (sic) pueda alterar la interpretación de este supuesto alegando que sólo se debe entender referida a los bienes que sean importados bajo los códigos arancelarios que se corresponden a alimentos, pues ni fue lo establecido expresamente en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO N° 15, ni obviamente fue la intención de los emisores de dicha norma” (Mayúsculas del original).
Alegaron, que “CADIVI (sic) aplicó al caso en concreto el tiro de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs. 4,30 por USD. De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de Derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado parcialmente en los términos explicados, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la LOPA (sic), y así respetuosamente solicitamos sea declarado”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitaron “…que se declare con lugar la presente demanda de nulidad parcial y, en consecuencia, se declare la nulidad del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, ordenándose el reintegro a nuestra representada de la cantidad de Bs. 93.500,00 que corresponden al diferencial pagado en exceso por APC (sic) respecto a la liquidación de las divisas correspondientes a la SOLICTUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS nro (sic) 13337505 (…) ORDENE LA INDEXACIÓN de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor (‘IPC’), vigente para el momento en que esa Corte proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa y esta (sic) quede definitivamente firme, todo lo cual solicitamos sea acordado mediante una experticia complementaria del fallo que recaiga en la presente causa. A estos fines solicitamos, de conformidad con las previsiones del artículo 249 del CPC (sic), que se realice una experticia complementaria del fallo para calcular dicha indexación”. (Negrillas y mayúsculas del original).
II
DEL AUTO APELADO
En fecha 30 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró Inadmisible por caducidad el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“De la exhaustiva revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto, observa esta Instancia Jurisdiccional que para el momento de pronunciarse acerca de la admisibilidad de la presente causa, este Juzgado de Sustanciación no contaba con el expediente administrativo del caso para su estudio y análisis, razón por la cual se procedió a solicitar el mismo a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y a tales efectos se libró en fecha 22 de marzo de 2012, Oficio número 301-12 al ciudadano Presidente de dicha Comisión.
Es por ello que en fecha 07 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
De allí que, de una revisión exhaustiva del expediente administrativo, se observa que cursa al folio siete (07) (sic) la planilla expedida por el Banco Central de Venezuela, constatándose de esta documental, que en fecha 04 de febrero de 2011, se liquidó el monto en moneda extranjera por la cantidad de Cincuenta y Cinco Mil (55.000,00), correspondiente a la Autorización de Liquidación de Divisas ALD (sic) número 2173327, cuyo operador cambiario es ‘CARIBE’.
De lo anterior se puede inferir, que Alimentos Polar Comercial, C.A., tuvo conocimiento en fecha 04 (sic) de febrero de 2011, que el monto liquidado no correspondían con la tasa de cambio aplicada para el momento de la Solicitud de Adquisición de Divisas (SAAD).
En ese sentido, es menester traer a colación que la acción es considerada como el derecho de la persona de exigir de los órganos jurisdiccionales mediante el proceso, la resolución de una controversia o una petición, para lo cual la ley exige que este derecho sea ejercido en un determinado lapso, de lo contrario, la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del Estado invocada por la accionante no tiene lugar si ella se ejerce después de vencido el plazo para su interposición, pues la caducidad es un término fatal, no susceptible de interrupción ni suspensión.
Por ello, el legislador ha previsto la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica, estableciendo con ella, un límite temporal para hacer valer derechos y acciones. La falta de ejercicio de la acción dentro del plazo prefijado impide su ejercicio, toda vez que la caducidad como se indicó, no admite interrupción ni suspensión, la misma transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo que tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento.
En conclusión, la caducidad constituye una institución procesal de orden público, que le impide a los órganos jurisdiccionales de la República, así como a los justiciables, su desaplicación o relajación, pues constituye patrón orientador de la conducta de las partes en un proceso judicial, cuyo fin primigenio es la materialización de la seguridad jurídica al establecer para el ejercicio válido de la acción, un lapso determinado que corre fatalmente, el cual no admite interrupción ni suspensión, con lo que se tiende a evitar que tales acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, razón por la cual, la caducidad puede ser revisada en toda instancia y grado del proceso.
Ahora bien, en relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que pueden ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto la Sala sostuvo:
‘De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad.Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático. En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica. El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. Al respecto, la Sala sostuvo: ‘...No puede esta Sala Constitucional pasar por alto que, como intérprete máxima de la Constitución, está obligada a propugnar lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem, en referencia a que: ‘No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’.
Sin embargo, la decisión apelada -confirmada por esta Sala- no contravino la citada norma constitucional, sino que fue consecuencia de la aplicación fiel, por parte del juez, de una regla procesal que fija un lapso preclusivo para la realización de determinadas actuaciones. Afirmar lo contrario sería aceptar, por ejemplo, que invocando la existencia de una formalidad no esencial se inobserven los lapsos legalmente fijados para interponer una apelación o que también, por ejemplo, con ese mismo criterio, una parte irrespete el tiempo otorgado por el tribunal para realizar su intervención en el marco de una audiencia constitucional. A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. nº 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. nº 160 de 09.02.01. (Destacado añadido)(…)
En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, sino, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.
Por otra parte, la Sala estima relevante un pronunciamiento respecto de lo que pudiera entenderse como una confrontación de derechos constitucionales, esto, el derecho de todo ciudadano de acceso a la jurisdicción, y sus especies que se concretan en el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial eficaz, con el principio constitucional de la seguridad jurídica. Pues bien, como quedó razonado anteriormente, dentro del catálogo de derechos y principios constitucionales que entran en juego en casos como el de autos, los de acceso a la justicia y tutela judicial están garantizados a través del medio judicial que, en efecto, se ejerció, y la seguridad jurídica -de los interesados e, incluso, del colectivo- está materializada con la existencia de un lapso de caducidad cuyo respeto y resguardo también son deber del juez que conozca del medio judicial que corresponda.
En el caso de autos, la Sala reitera –en criterio, este sí, vinculante por la materia a la que atañe- que los derechos al acceso a la justicia, defensa, debido proceso y tutela judicial eficaz son y deben ser protegidos en su globalidad e integridad por todos los tribunales y órganos administrativos, pero, para que esa tutela se active, corresponde también –y en la misma medida- el respeto y aplicación de las reglas predeterminadas en el ordenamiento jurídico, en resguardo de principios igualmente constitucionales superiores, como lo es, entre otros, la seguridad jurídica. Así se decide’ (Resaltado y subrayado de este Juzgado).
El criterio jurisprudencial parcialmente citado, reafirma que los lapsos procesales constituyen materia de orden público, razón por la cual no es viable a los Tribunales, ni a las partes, su desaplicación o relajación, ya que los mismos son patrones orientadores en un proceso judicial y tienen como finalidad salvaguardar la seguridad jurídica.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 397 de fecha 08 de marzo de 2002, ha dictaminado que ‘los requisitos de admisibilidad de las acciones y de los recursos son de eminentemente orden público y por lo tanto su observancia no es subsanable y puede ser declarada en cualquier estado y grado de la causa’.
Ello así, se observa que el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece las causales de inadmisibilidad de las demandas, el cual es del tenor siguiente:
‘Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley’. (Resaltado y subrayado de este Tribunal).
Del artículo anteriormente transcrito se desprenden los supuestos de inadmisibilidad de las acciones presentadas para el conocimiento de esta jurisdicción contencioso administrativa entre las cuales tenemos la caducidad de la acción.
En este sentido el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece los supuestos para computar la caducidad prevista en el artículo 35 eiusdem de la siguiente manera:
Artículo 32: Las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguientes:
1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el lapso de noventa días hábiles, contados a partir de la fecha de su interposición. La ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales.
2. Cuando el acto impugnado sea de efectos temporales, el lapso será de treinta días continuos.
3. En los casos de vías de hecho y recurso por abstención, en el lapso de ciento ochenta días continuos, contados a partir de la materialización de aquéllas o desde el momento en el cual la administración incurrió en la abstención, según sea el caso.
Las acciones de nulidad contra los actos de efectos generales dictados por el Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo.
Las leyes especiales podrán establecer otros lapsos de caducidad.”(Resaltado y subrayado de este Tribunal).
Así las cosas, se constata que cursa al folio siete (07) (sic) del expediente administrativo, copia certificada de la “Solicitudes de Compras de Divisas Tramitadas y Operaciones de Compra, V Divisas Liquidadas Ante el BCV Correspondiente a Autorizaciones Aprobada”, expedida por el Banco Central de Venezuela, cuyo operador cambiario es “CARIBE”, donde claramente se evidencia que con respecto a la Autorización de Liquidación de Divisas ALD número 2173327, en fecha 04 (sic) de febrero de 2011, se liquidó el monto en moneda extranjera por la cantidad de Cincuenta y Cinco Mil (55.000,00).
De la anterior documental se pudo verificar que la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., tenía conocimiento que en fecha 04 de febrero de 2011, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), liquidó el monto en moneda extranjera, correspondiente a la Autorización de Liquidación de Divisas ALD número 2173327, por la cantidad de Cincuenta y Cinco Mil (55.000,00), por lo que la parte demandante podría recurrir en sede administrativa dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la liquidación del monto solicitado, conforme a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, circunstancia que no hizo, por cuanto presentó el recurso de reconsideración fuera del lapso anteriormente indicado, razón por la cual el lapso de ciento ochenta (180) días continuos a que se alude el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, comenzó transcurrir desde el mismo momento que el demandante tuvo conocimiento que la operación había sido liquidada por el Banco Central de Venezuela.
Establecido lo anterior, este Tribunal pudo comprobar que la demanda de nulidad fue interpuesta por los representantes judiciales de la mencionada sociedad mercantil en fecha 09 de marzo de 2012, tal como consta del sello húmedo estampado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo al vuelto del folio veintidós (22) del expediente así como del comprobante de Recepción del Asunto Nuevo de fecha 09 (sic) de marzo del año en curso, expedido por la mencionada Unidad, y que corre inserto al folio cincuenta y dos (52) del expediente.
Así las cosas, el lapso de caducidad conforme al artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es de ciento ochenta (180) días continuos, el cual comenzó a transcurrir el día siguiente de la fecha de la liquidación de las divisas solicitadas, esto es, desde el día 05 de febrero de 2011, el cual venció el día 03 (sic) de agosto de 2011, ambas fechas inclusive, por lo tanto, de una simple operación aritmética se observa que desde el día 05 (sic) de febrero de 2011 hasta el día 03 (sic) de agosto de 2011, transcurrieron 180 días continuos, por lo que la parte demandante debió interponer la presente demanda dentro de ese lapso y no el día 09 de marzo de 2012, cuando ya había operado la caducidad, por lo que la interposición de la demanda fue realizada en forma extemporánea.
En consecuencia, al ser la caducidad materia de orden público, lo que implica que puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, y visto que el lapso de caducidad previsto en la norma citada se encuentra rebasado con creces, le resulta forzoso a esta Instancia Sentenciadora declarar inadmisible la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Carlos Gustavo Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.522, 58.461 y 107.967, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el día 14 de mayo de 1964, quedando anotada bajo el Nº 127, Tomo 10-A-Pro, contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) número 2173327, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), únicamente con respecto a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, en virtud de haber operado la caducidad prevista en el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 35 de la citada Ley Orgánica y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- INADMISIBLE la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Carlos Gustavo Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.522, 58.461 y 107.967, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el día 14 de mayo de 1964, quedando anotada bajo el Nº 127, Tomo 10-A-Pro, contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) número 2173327, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), únicamente con respecto a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, en virtud de haber operado la caducidad de la acción” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 13 de junio de 2012, los Abogados Carlos Gustavo Briceño y María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A, fundamentó el recurso de apelación interpuesto, conforme a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “…el presente recurso de apelación tiene como propósito que sea revocado el pronunciamiento del Juzgado de Sustanciación de esa Corte, en tanto, contrario a lo indicado por el juez a-quo, la demanda de nulidad parcial intentada por mi representada fue presentada tempestivamente, no habiéndose verificado el plazo de caducidad para ello…” (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Ciertamente, el Juzgado de Sustanciación de esa Corte erró en su interpretación al afirmar que el lapso de caducidad consagrado en el numeral 1 del artículo 32 de la LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMIMSTRATIVA (‘LOJCA’), habría operado a partir del momento en que el Banco Central de Venezuela (‘BCV’) entregó a mi representada las divisas autorizadas por CADIVI” (Mayúsculas de la cita).
Que, “En ese respecto, debemos comenzar por indicar que el lapso de caducidad previsto en el artículo ejusdem (sic) opera en función al objeto de la pretensión deducida en la demanda. Así, el objeto de la pretensión que formulamos no es otro que impugnar parcialmente la nulidad de la ALD dictada por CADIVI (acto administrativo principal). No se trató, entonces, de una pretensión deducida contra la actuación del BCV orientada a liquidar efectivamente el monto de las divisas autorizadas por CADIVI en la citada ALD, dado que esa actuación es el acto de ejecución del acto principal. Tal y como fue informado por el propio BCV mediante oficio Nro. GOC-DDD-2011-04-10 de 8 de abril de 2011...” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Basado en ello, es absolutamente claro que al caso presente el lapso de caducidad para acudir a esta vía jurisdiccional no debe computarse a partir de la fecha de la entrega efectiva de las divisas por parte del BCV, como erradamente indica el juez a-quo, pues no es esa actuación el objeto de la pretensión. En el presente caso, se intentó la pretensión de nulidad en frente al silencio administrativo de efectos negativos en que incurrió CADIVI al no decidir el recurso de reconsideración interpuesto por mi representada, pues es a partir de ese momento en que nació la posibilidad efectiva de acudir a esta vía jurisdiccional en los términos del numeral 1 del artículo 32 de la LOJCA y en atención al objeto de nuestra pretensión. Tal recurso de reconsideración, como se explicó, fue interpuesto contra la decisión de CADIVI referida a la ALD, que constituye de esa manera el acto principal” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Sobre la base de lo anterior, se aprecia que ese Juzgado de Sustanciación debió computar el lapso de caducidad previsto en el numeral 1 del artículo 32 de la LOJCA (sic), a partir del vencimiento del plazo de 90 días hábiles con el cual contaba CADIVI (sic) para responder al recurso de reconsideración ejercido por mi representada, en lugar de comprobarlo desde el momento en que el BCV (sic) entrega las divisas autorizadas en la ALD (sic), como erradamente ocurrió en la sentencia apelada. Es importante destacar, además, que esa pretensión de nulidad fue formulada en atención al criterio mantenido por esas Cortes que reconocieron la recurribilidad (sic) de la ALD (sic) expresada incluso a través de actos electrónicos” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Por último, vale la pena destacar que a los efectos del cómputo del plazo de 15 días hábiles previsto en el artículo 94 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATOS (‘LOPA’) para ejercer en sede administrativa el recurso de reconsideración en el presente caso, necesariamente deberá considerarse que la ALD (sic) contravino lo previsto en el artículo 73 de la LOPA, (sic) y en consecuencia su notificación debe reputarse como defectuosa, en otras palabras, carecerá de efectos el acto conforme al artículo 74 de la propia LOPA” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Al efecto, como es del conocimiento de esa Corte, la eficacia de los actos administrativos dependerá de su notificación al particular, momento en el cual se hace de su conocimiento la medida o decisión que afecta sus intereses, así como también los plazos y recursos que existen contra el mismo, como presupuesto para que transcurran los plazos para su impugnación…”.
Que, “Así las cosas, resulta oportuno destacar que en el caso de marras, la ALD (sic) violó la obligación prevista en el artículo 73 de la LOPA (sic), en tanto omitió indicar los recursos procedentes en contra de la decisión que en el caso de marras es evidentemente de carácter lesivo, así como omitió indicar los lapsos legales para el ejercicio de los mismos y la autoridad competente para conocerlos. Por tal razón, y de conformidad con lo previsto en el artículo 74 eiusdem, dicha notificación es defectuosa y no produjo efecto alguno, no habiendo comenzado a transcurrir lapso alguno de caducidad para su impugnación, hasta tanto esa situación de ineficacia fue subsanada por mi representada cuando por sí misma se dio por notificada de su contenido y ejerció en su contra el recurso de reconsideración. De allí que, es a partir de esa fecha -la oportunidad en que se interpuso el recurso de reconsideración en el caso de marras- cuando el acto adquiere eficacia y comienza a transcurrir el plazo para acudir a esta vía jurisdiccional” (Mayúsculas de la cita).
Que, “En todo lo anterior, además, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, lo relevante resulta la pretensión deducida contra cualquier manifestación de la actividad administrativa y no tanto la existencia de un acto administrativo expreso en los términos del artículo 18 de la LOPA (sic). De allí precisamente la admisibilidad de la pretensión de nulidad en el presente caso, que se insiste, se formuló -de acuerdo con el criterio entonces imperante de las Cortes- contra el silencio administrativo de efectos negativos en el que incurrió CADIVI (sic) al no responder el recurso de reconsideración formulado en contra de la decisión contentiva de la ALD (sic), expresada a través de actos electrónicos pero cuya notificación infringió los requisitos de la LOPA (sic)” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Con base en las razones de hecho y de Derecho expuestas, solicito respetuosamente a esa CORTE: Declare CON LUGAR la presente apelación y en consecuencia, se revoque la SENTENCIA dictada por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 30 de mayo de 2012; y Declare ADMITIDA en todas sus partes la demanda de nulidad parcial interpuesta por virtud del silencio administrativo producido en el ejercicio del recurso jerárquico” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 30 de mayo de 2012 por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte a través del cual inadmitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A contra el acto administrativo contenido en la Autorización de Liquidación de Divisas Nº 2173327 del 15 de febrero de 2011, emanado de la Comisión de Administración y Divisas (CADIVI).
En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991 Extraordinaria de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material el 9 de agosto de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.483 y en fecha 1º de octubre de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522, prevé respecto a la competencia para conocer en segunda instancia de las decisiones adoptadas por los respectivos Juzgados de Sustanciación de las Salas que conforman el Máximo Tribunal de la República, lo siguiente:
“Artículo 18: Cada Sala conocerá de las apelaciones y recursos que se intenten de acuerdo con la ley, contra las decisiones del respectivo Juzgado de Sustanciación”.
Ello así, visto que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa nada establece respecto a la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo al efecto y por cuanto, al configurarse como un Órgano Colegiado, que cuenta en su conformación administrativa con un Juzgado de Sustanciación, resulta aplicable análogamente el citado artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo tanto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las decisiones dictadas por el Juzgado de Sustanciación. Así se declara.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Una vez declarada la competencia para conocer del presente asunto, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión proferida por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, respecto de la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En ese sentido, se aprecia que el referido Juzgado declaró inadmisible la misma por haber operado la caducidad, con fundamento en el numeral 1º del artículo 35 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; ello así, debe esta Corte verificar si la presente demanda fue presentada intempestivamente para lo cual resulta oportuno citar el contenido de la referida norma, que dispone textualmente lo siguiente:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción” (Negrillas de esta Corte).
De la disposición anteriormente transcrita, se establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
Ello así, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el Juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.
En torno a este aspecto, debe esta Corte señalar que de la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03 -0002, (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), señaló que este último no representa una formalidad que pueda ser desaplicada con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que:
“El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.
(…) A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S. C. n° 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S. C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).
(...Omissis...)
En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades ‘per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica” (Resaltado de la Corte).
Así pues, los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, representan elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (Ricardo Henriquez la Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005).
En ese contexto, por lo que respecta a la caducidad, esta Corte debe señalar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la Ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la Ley.
Ello así, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido sobre la institución de la caducidad, que “ésta aparece unida a la existencia de un plazo perentorio establecido en la ley para el ejercicio de un derecho, de una facultad o de una potestad y transcurrido el plazo fijado en el texto legal, opera y produce en forma directa, radical y automática, la extinción del derecho, por lo cual no es posible su ejercicio”. (Vid. Sentencia N° 05535 de fecha 11 de agosto de 2005, caso: Empresas G&F, C.A.).
Ahora bien, expuesto lo anterior debe señalarse que la presente causa atiende a una “demanda de nulidad parcial” ejercida por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A, en razón de la actuación de la Administración, por la aplicación de la tasa de cambio en bolívares en el marco de las operaciones cambiarias para adquirir divisas con motivo de la importación de bienes requeridos por la empresa demandante, solicitando, en consecuencia, el reintegro de una cantidad de dinero correspondiente a la diferencia pagada en exceso por la parte actora, así como la indexación de los montos demandados conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) vigentes para el momento en que se procediera a dictar sentencia definitiva, a través de la realización de una experticia complementaria del fallo. No obstante ello, es de apuntar que esta Corte analizará la apelación ejercida, incluso tomando en consideración las razones expuestas en el escrito de fundamentación a la apelación, que van igualmente dirigidas y se circunscriben a impugnar la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2173327 emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En este sentido, y a los efectos de determinar la conformidad a derecho de la decisión emitida por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se debe establecer la fecha cierta en la cual la recurrente tuvo conocimiento de la actuación de la Administración que consideró lesiva a sus derechos.
Así pues, consta que en fecha 4 de febrero de 2011, las divisas fueron liquidadas por parte de la Administración, por lo que la parte demandante tenía a partir del día hábil siguiente de la mencionada fecha de la liquidación para ejercer el correspondiente recurso de reconsideración o en su defecto acudir a la vía jurisdiccional, a fin de interponer la demanda contra la actuación de la Administración.
Bajo tal premisa, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la empresa demandante interpuso recurso de reconsideración en contra de la actuación que consideró lesiva a sus derechos en fecha 6 de mayo de 2011, es decir fuera del lapso de quince (15) días hábiles establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no siendo válidos los argumentos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, en cuanto a que no fue notificada de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto, se trata de la actuación correspondiente a la retención de los fondos en bolívares en la cuenta indicada por el recurrente, para la liquidación de las divisas extranjeras solicitadas.
De tal modo, estima la Corte que con la evidente extemporaneidad con que se pretendió interponer el referido recurso de reconsideración, lo que buscó quien hoy recurre fue reabrir un lapso suficientemente vencido a los efectos de impugnar la decisión administrativa. Así se declara.
Por tal motivo, y vista la extemporaneidad de la interposición del recurso de reconsideración ejercido por la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A, y visto igualmente que las decisiones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), agotan la vía administrativa, es de señalar que el día hábil siguiente al 4 de febrero de 2011, (fecha en la que la parte recurrente tuvo conocimiento de la actuación de la Administración que consideró lesiva a sus derechos) comenzó a correr el lapso de (180) días continuos previsto en el artículo 32 numeral 1º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los efectos de la interposición de la demanda ante el Órgano Jurisdiccional, por lo que, para el 9 de marzo de 2012, fecha de interposición de la “demanda de nulidad parcial” había transcurrido con creces el mencionado lapso, de lo que se evidencia que operó la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad, prevista en el numeral 1º del artículo 35 de la prenombrada ley, tal y como fue establecido por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Así se decide.
En vista de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 30 de mayo de 2012 y en consecuencia, se CONFIRMA la declaratoria de inadmisibilidad antes señalada. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de junio de 2012, por el Abogada María Isabel Paradisi, en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en fecha 30 de mayo de 2012, mediante el cual declaró Inadmisible por caducidad en la demanda de nulidad parcial de la “Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) número 2173327…” emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. Se CONFIRMA la decisión de fecha 30 de mayo de 2012, dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional mediante la cual se declaró inadmisible por caduca la demanda de nulidad parcial ejercida.
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-G-2012-000212
MEM/
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