TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000417
JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO

En fecha 17 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2009-0363 de fecha 24 de marzo del mismo año, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana Carmen Carolina García Aveledo, titular de la cédula de identidad Nº 3.800.725, actuando con el carácter de representante legal de la empresa INVERSIONES PAPANIN, C.A., debidamente registrada ante el Registro Mercantil II del Distrito Capital y el estado Miranda en fecha 10 de abril de 1995, bajo el Nº 46, Tomo 141-A Sgdo; debidamente asistida por el Abogado Daniel Buvat de la Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.421, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el día 26 de febrero de 2009, por el Abogado Daniel Buvat de la Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Tribunal en fecha 18 de febrero de 2009, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 23 de abril de 2009, se dio cuenta a esta Corte, y mediante auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaría la apelación interpuesta.
En fecha 12 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Daniel Buvat de la Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la empresa Inversiones Papanin, C.A., el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de mayo de 2009, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de junio de 2009, finalizó el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Sugey Centeno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.292, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de contestación a la apelación.
En fecha 4 de junio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 10 de junio de 2009, se recibió de la Apoderada Judicial de la parte recurrida, escrito de promoción de pruebas.
En fecha 11 de junio de 2009, feneció el lapso para la promoción de pruebas.
En fecha 15 de junio de 2009, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas consignado y se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 29 de junio de 2009, vencido como se encontraba el lapso para la oposición a las pruebas promovidas, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.
En fecha 1º de julio de 2009, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 8 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación indicó que el Capítulo I del escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte recurrida, no constituía medio de prueba alguno, en consecuencia, expresó que le correspondería a este Órgano Jurisdiccional la valoración de los autos que conforman el proceso en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto. Asimismo, ordenó notificar a los ciudadanos Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
En fecha 3 de agosto de 2009, el Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consignó la notificación practicada al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En fecha 20 de octubre de 2009, se recibió del Alguacil de este Órgano Jurisdiccional la notificación efectuada al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En fecha 18 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada a la Procuraduría General de la República.
En fecha 25 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Daniel Buvat de la Rosa, en su condición de Apoderado Judicial de la empresa Inversiones Papanin, C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó se remitiera el presente expediente a esta Corte, a los fines que se fijara la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando ésta integrada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 26 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Daniel Buvat de la Rosa, en su condición de Apoderado Judicial de la empresa Inversiones Papanin, C.A., diligencia mediante la cual solicitó se remitiera el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la continuación de la presente causa y la ulterior fijación del acto de informes.

En fecha 28 de enero de 2010, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 2 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Efrén Navarro.
En fecha 9 de febrero de 2010, vencidos como se encontraban los lapsos establecidos en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y encontrándose la causa en estado de fijar el acto de informes, este Órgano Jurisdiccional difirió la oportunidad para que tuviera lugar el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 21 ejusdem.
En fecha 22 de febrero de 2010, el Apoderado Judicial de la empresa recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes en la presente causa.
En fecha 9 de marzo de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral en la presente causa.
En fecha 6 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Daniel Buvat de la Rosa, en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes en la presente causa.
En fecha 8 de abril de 2010, nuevamente se difirió la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral en la presente causa.
En fecha 27 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes en la presente causa.
En fecha 6 de mayo de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral en la presente causa.
En fecha 11 de mayo de 2010, se recibió se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del Apoderado Judicial de la empresa Inversiones Papanin, C.A., diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes en la presente causa.
En fecha 3 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral en la presente causa.
En fecha 6 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se pasara a sentenciarse el fondo de la presente causa y se dictara auto respectivo acordando dicho estado de la causa.
En fecha 13 de julio de 2010, se declaró en estado de sentencia la presente causa, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ordenó remitir el presente expediente al Juez Ponente Efrén Navarro, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 15 de julio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 16 de septiembre de 2010, se recibió del Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 7 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Daniel Buvat, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 9 de mayo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 6 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Daniel Buvat, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el análisis correspondiente de las actas que componen el presente expediente, pasa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia, en base a las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO

En fecha 4 de marzo de 2008, la ciudadana Carmen Carolina García Aveledo, actuando con el carácter de representante legal de la empresa Inversiones Papanin, C.A., debidamente asistida por el Abogado Daniel Buvat de la Rosa, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló, que del Plano de Zonificación se pudo evidenciar que el entorno de la parcela demuestra un desarrollo controlado de vivienda multifamiliar e incluso de un Centro Comercial justo al lado, por lo que la zonificación Reglamentación Especial de Urbanizaciones (REU), que la afecta al uso Kinder ni siquiera guarda relación con la trama y características urbanísticas asignadas por la autoridad municipal y desarrolladas por los propietarios de los lotes de terreno que conforman dicho entorno urbano, por lo que solicitó al Concejo Municipal de Libertador la declaración de decaimiento de la afectación urbanística mediante petición recibida en la Secretaría Municipal el 8 de Agosto de 2007, y habiendo transcurrido el lapso previsto en el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para que la autoridad municipal diere respuesta expresa, se configuró el Silencio Administrativo negativo, por lo que corresponde a la Sede Jurisdiccional dirimir su petición.

Expuso, que la lesión continuada a su derecho de propiedad está patentizada en la imposibilidad de desarrollo y aprovechamiento económico, por lo que es imperioso reivindicar los atributos inmanentes al derecho de propiedad, debiendo la autoridad municipal disponer una nueva zonificación acorde al entorno urbano que rodea el señalado lote de terreno.

Alegó, como violaciones directas y actuales a disposiciones constitucionales que produce la pervivencia de la afectación urbanística sobre su parcela, las siguientes: Existió violación a las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidas a la igualdad frente a la Ley y a la no discriminación, puesto que su parcela quedó relegada, sin indemnización alguna, por un uso público (educacional) mientras que en sus linderos coexisten parcelas de uso comercial y multifamiliar.

Afirmó, que la presente solicitud no tendría fundamento si todas las parcelas que la circundan estuvieran tratadas urbanísticamente en forma idéntica o al menos relativamente similar a aquélla, pero las muestras en las variaciones de las variables urbanas que las distinguen, crean un estado de precariedad en el valor económico de la parcela y en la posibilidad de desarrollar el derecho a la propiedad del cual es titular.

Sostuvo, que la afectación urbanística que denunció data de casi 40 años, a pesar que el ordenamiento urbanístico debía ser revisado cada 10 años según lo dispone la Ley de Ordenación Urbanística, por lo que en adecuación al respeto de los planes de rezonificación que debía ir dictando la autoridad urbanística local, debió haberse regularizado su situación jurídica y no dejarla a un lado dentro de tal contexto de desarrollo de su parcela.

Manifestó, que conforme al artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el acto lesivo denunciado representó una violación directa al derecho a la libertad económica, limitando antijurídicamente el derecho de aprovechar, dentro de los límites razonables que le impone la Ley, un bien de su propiedad del cual obtener a su vez un razonable lucro mercantil. Asimismo, expresó que las limitaciones a este Derecho sólo pueden serlo por razones de seguridad, sanidad e interés social.

Expuso, según el artículo 64 de la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio, si se rompió la vinculación entre la propiedad y su función social por una limitación desviada de los preceptos constitucionales, y en ciertos casos, aún dentro del ámbito de tal función, surgió la obligación de indemnizar al propietario o restituirle la situación jurídica infringida, mediando para ello la solución temporal prevista en la Ley, esto es, una nueva zonificación y uso al inmueble acorde con su entorno, conforme al aparte único in fine, eiusdem.

Alegó, como consideraciones legales que justifican la declaratoria con lugar de su solicitud, las siguientes: Si se observa del corte del plano que contenía la ubicación de la parcela in commento, pudo apreciarse que ésta se encontraba alinderada por una plaza pública y un parque infantil, siendo evidente que tales zonificaciones respondían a un uso público que vacía de contenido económico el derecho de propiedad sobre tales inmuebles, por cuanto no es posible ser desarrollada con miras a un aprovechamiento urbanístico ni comercial.

Expresó, que desde el punto de vista jurisprudencial, la asignación de un uso educacional a la parcela in commento, entrañaba por parte de la municipalidad la obligación de expropiar a su propietario, toda vez que el uso Kinder asignado a dicho lote supone el ejercicio exclusivo en y desde dicho inmueble de la actividad inherente a la educación de niños en edad de iniciar su actividad educacional a nivel preescolar, cuestión que por su naturaleza corresponde al Estado Venezolano y no a los particulares.

Indicó, que si la educación es concebida casi como un uso público, la pervivencia de la limitación urbanística somete al propietario del inmueble a una afectación que deja fuera del comercio a la parcela, con la singularidad de que ésta, no obstante la ya marcada limitación, está alinderada por una plaza pública y un parque infantil, lo que denota la intención originaria de parte de la autoridad aprobatoria de la zonificación de la Urbanización Montalbán de afectar a un uso público integral el entorno de su parcela, por lo que, si ese es el caso, la autoridad local debió expropiar dicho lote parcelario, por lo que, al no hacerlo, se concretó el derecho del particular a exigir el decaimiento de la afectación y la solicitud de rezonificación del lote parcelario para adecuarlo al entorno urbanístico del cual forma parte.

Finalmente, solicitó la extinción o decaimiento de la afectación urbanística que pesa sobre su parcela conminándose al Concejo Municipal de Libertador a dictar dentro del plazo prudencial que al efecto disponga ese Tribunal Superior, un acto de regularización o estandarización de la intensidad de desarrollo de dicha parcela, respecto de las que configuran su entorno urbanístico, fijando un porcentaje de construcción que promedie el sector que le rodea.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 18 de febrero de 2009, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“[…] El presente recurso versa sobre una pretendida solicitud de extinción o decaimiento de la afectación urbanística que pesa sobre una parcela propiedad del recurrente; y se conmine al Concejo Municipal de Libertador a dictar dentro del plazo prudencial que al efecto disponga [ese] Tribunal Superior, un acto de regularización o estandarización de la intensidad de desarrollo de dicha parcela respecto de las parcelas que configuran su entorno urbanístico, fijando un porcentaje de construcción que promedie el sector que la rodea.
Para decidir [ese] Tribunal Superior observa: Alega el recurrente que solicitó al Concejo Municipal de Libertador la declaración de decaimiento de la afectación urbanística el 8 de Agosto de 2007, y habiendo transcurrido el lapso previsto en el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para que la autoridad municipal diere respuesta expresa, se configuró el Silencio Administrativo negativo, por lo que corresponde a la Sede Jurisdiccional dirimir su petición. Para decidir [ese] Tribunal Superior observa: Corre inserto del Folio 39 al 51, escrito dirigido por Carmen Carolina García Aveledo, actuando en su carácter de Representante Legal de la Empresa ‘Inversiones Papanin, C. A.’ el 8 de Agosto de 2007, a la Secretaría Municipal del Concejo del Municipio Bolivariana Libertador, según se evidencia de sello húmedo del referido Concejo, donde solicita que:
[…Omissis…]
Por su parte, se observa que el presente recurso fue interpuesto el 4 de Marzo de 2008. Al respecto, los Artículos 5, 4 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señalan:
[…Omissis…]
Por tanto, siendo que el 8 de Agosto de 2007, fue recibida en la Secretaría Municipal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, la solicitud del recurrente, no evidenciándose de autos que el recurrente haya recibido respuesta, efectivamente en el presente caso había operado el silencio administrativo alegado por el recurrente. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia Nº 00277 del 25 de Febrero de 2003, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció:
[…Omissis…]
Por tanto, evidenciándose en el caso de autos que la Administración no respondió expresamente a la petición del recurrente, [ese] Tribunal Superior acogiendo el anterior criterio, concluye que efectivamente el actor está facultado para interponer el presente recurso, y así se declara.
Manifiesta la Fiscal del Ministerio Público que tanto de la solicitud interpuesta ante la Administración como del escrito recursivo interpuesto se desprende que se trata de solicitudes distintas. Al respecto, observa [ese] Tribunal Superior que: Corre inserto del Folio 39 al 51, ambos inclusive, del Expediente Principal, solicitud interpuesta ante la Administración, en los siguientes términos:
[…Omissis…]
Por su parte, del escrito recursivo interpuesto inserto del Folio 1 al 12, ambos inclusive, del Expediente Principal, se evidencia que su solicitud fue formulada en los siguientes términos:
[…Omissis…]
Por tanto, no se trata de solicitudes distintas, como lo alegó la parte recurrida, por cuanto tanto en Sede Administrativa como en Sede Judicial, el recurrente solicitó una declaratoria de extinción o decaimiento de una afectación urbanística y, en consecuencia, un cambio de zonificación.
Alega el recurrente que la lesión a su derecho de propiedad está patentizado por la imposibilidad de desarrollo y aprovechamiento económico, siendo imperioso reivindicar los atributos inmanentes a su derecho de propiedad, debiendo la autoridad municipal disponer una nueva zonificación acorde al entorno urbano que rodea su terreno. Para decidir [ese] Tribunal Superior observa: El Artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
[…Omissis…]
Por tanto, el derecho de propiedad no es absoluto, por cuanto está sometido a restricciones dirigidas a satisfacer la utilidad pública o el interés general, siendo una de ellas la afectación de un bien por razones de utilidad pública o interés general. Ahora bien, observa [ese] Juzgado que corre inserto del Folio 33 al 36, ambos inclusive, documento de compra venta del 28 de Abril de 1995, por medio del cual Consorcio La Florida C. A. da en venta a la Sociedad Mercantil Inversiones Papanin C. A. una parcela de terreno que forma parte de la Urbanización Montalbán La Vega, situada en la Parroquia La Vega del Municipio Libertador del Distrito Federal, en el cual se señala que:
[…Omissis…]
Por tanto, observa quien aquí juzga, que en el presente caso tal derecho no ha sido vulnerado, por cuanto del contrato de compra venta se desprende que el accionante estaba informado con anterioridad a la compra del referido terreno que éste estaba zonificado como Kinder, y que la venta in commento estaba sometida a las regulaciones contenidas en el documento de Parcelamiento de la Unidad Vecinal Nº 2 de la Urbanización Montalban La Vega, lo cual el recurrente se obligó a respetar, debiendo, en consecuencia, ser rechazados sus argumentos, y así se decide.
Afirma el recurrente que existe violación a la garantía de igualdad frente a la Ley y a la no discriminación, puesto que su parcela quedó relegada, sin indemnización alguna al propietario, por un uso público (educacional) mientras que en sus linderos coexisten parcelas de uso comercial y multifamiliar. Para decidir [ese] Tribunal Superior observa: Ese reclamo sólo puede hacerse sobre la base de una conducta permitida por la Ordenanza Sobre Zonificación del Municipio Libertador, una acción contraria a la misma, como lo es desarrollar una actividad económica en una zona no autorizada por la misma significa utilizar indebidamente el derecho a la igualdad, lo que obliga a [ese] Tribunal Superior a declarar infundada la violación denunciada, y así se decide.
Manifiesta el recurrente, que el acto lesivo denunciado representa una violación directa al derecho a la libertad económica, por cuanto limita el derecho de aprovechar, dentro de los límites razonables que le impone la Ley, un bien de su propiedad del cual obtener a su vez un razonable lucro mercantil. Para decidir [ese] Tribunal Superior observa que: El Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
[…Omissis…]
Por su parte, observa [ese] Juzgado, tal y como quedó establecido supra, que: Corre inserto del Folio 33 al 36, ambos inclusive, documento de compra venta del 28 de Abril de 1995, por medio del cual Consorcio La Florida C. A. da en venta a la Sociedad Mercantil Inversiones Papanin C. A. una parcela de terreno que forma parte de la Urbanización Montalban - La Vega, situada en la Parroquia La Vega del Municipio Libertador del Distrito Federal, en el cual se señala que:
[…Omissis…]
Por tanto, delimitando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el Artículo transcrito, el alcance de la actividad económica entre otras condiciones a las del interés social, no puede, en consecuencia, la recurrente alegar la violación al derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, por cuanto no está permitido en la zona del inmueble de su propiedad un uso comercial diferente al Kinder, por cuanto dicha situación era conocida por la recurrente al momento de comprar el citado inmueble, situación ésta que se obligó a respetar, por lo que tal argumento debe ser rechazado, y así se decide.
Alega el recurrente que, según el Artículo 64 de la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio, si se rompe la vinculación entre la propiedad y su función social por una limitación desviada de los preceptos constitucionales, y en ciertos casos, aún dentro del ámbito de tal función, surge la obligación de indemnizar al propietario o restituirle la situación jurídica infringida, mediando para ello la solución temporal prevista en la Ley, esto es, una nueva zonificación y uso al inmueble acorde con su entorno, conforme al aparte único in fine, eiusdem. Al respecto [ese] Tribunal Superior observa: El Artículo 64 de la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio establece:
[…Omissis…]
Por su parte, tal y como se indicó supra, corre inserto del Folio 33 al 36, ambos inclusive, documento de compra de la parcela de terreno de la recurrente, en el cual se señala que:
[…Omissis…]
Por tanto, no tratándose el caso in estudio, de la ejecución de un plano de ordenación de territorio que implicó la extinción del derecho de propiedad de la recurrente, por cuanto del documento de compra venta se desprende que dicha parcela de terreno estaba zonificada como Kinder y sometida a las regulaciones contenidas en el documento de Parcelamiento de la Unidad Vecinal Nº 2 de la Urbanización Montalban – La Vega, situación que, se insiste, conocía la recurrente con anterioridad a la compra de dicho inmueble, tal alegato debe ser declarado improcedente, y así se decide.
La parte recurrente solicita la extinción o decaimiento de la afectación urbanística que pesa sobre la parcela de su propiedad. Al respecto [ese] Tribunal Superior observa: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia Nº 01508 del 8 de Octubre de 2003, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció:
[…Omissis…]
Por tanto, y siendo que en el caso in estudio no ha desaparecido un supuesto indispensable para la validez de la afectación urbanística que pesa sobre la parcela propiedad de la recurrente, no se ha derogado la regla legal en que ésta se fundaba, ni ha cambiado la legislación, de suerte que, se haga imposible jurídicamente la subsistencia de dicha afectación urbanística, debe declararse improcedente la solicitud de la recurrente, y así se decide.
Solicita la recurrente se conmine al Concejo Municipal de Libertador a dictar dentro del plazo prudencial que al efecto disponga [ese] Tribunal Superior, un acto de regularización o estandarización de la intensidad de desarrollo de la parcela de su propiedad, respecto de las parcelas que configuran su entorno urbanístico, fijando un porcentaje de construcción que promedie el sector que le rodea. Al respecto [ese] Tribunal Superior observa: Corre inserto del Folio 172 al 173, ambos inclusive, del Expediente Principal, Oficio Nº 1217-08-2008 emanado del Concejal Presidente de la Comisión Permanente de Infraestructura y Urbanismo del 6 de Agosto de 2008, dirigido al Secretario Municipal, mediante la cual dá [sic] respuesta al Oficio Nº 5739-07 del 10 de Agosto de 2008, mediante la cual solicita la declaración de extinción de la Afectación Urbanística de manera formal de una parcela propiedad de su representado, la cual se encuentra ubicada en la Urbanización Montalbán, Calle Nº 40 de la Parroquia La Vega del Municipio Libertador, informándole que:
[…Omissis…]
Por tanto, y visto que el Concejal Presidente de la Comisión Permanente de Infraestructura y Urbanismo, dio [sic] respuesta a la solicitud formulada por el Secretario Municipal, respuesta que, tal y como se declaró supra no fue notificada al recurrente, abriéndole tal omisión la posibilidad de recurrir en Sede Judicial, tal solicitud debe ser declarada improcedente, y así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, [ese] Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la ciudadana Carmen Carolina García Aveledo, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.800.725, procediendo en su carácter de Representante Legal de la Empresa ‘INVERSIONES PAPANIN, C. A.’ Sociedad de Comercio registrada en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 10 de Abril de 1995 bajo el Nº 46, Tomo 141-A Sgdo., debidamente asistida por el Agobado Daniel Buvat de la Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.421, contra el Acto Tácito Denegatorio producido por el Silencio Administrativo del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL a la solicitud de declarar el decaimiento que ope legis se produjo sobre la afectación urbanística que pesa sobre una parcela de terreno urbano propiedad de su representada” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del fallo apelado).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 12 de mayo de 2009, el Abogado Daniel Buvat de la Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la empresa Inversiones Papanin, C.A., fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en los siguientes argumentos:
Expresó, que “[…] el Juzgado A quo, utilizando argumentos reiterativos y totalmente ajenos a la naturaleza del objeto material de la litis, básicamente señaló su rechazo a la pretensión de nulidad ejercida por [su] mandante aduciendo el previo conocimiento que […] [su] patrocinada tenía de la afectación urbanística que pesaba sobre el inmueble para el momento de ella haberla adquirido de su causante. De igual modo, en forma errada atribuy[ó] el carácter de ‘respuesta’ a una comunicación suscrita exclusiva y personalmente por el ciudadano Concejal Presidente de la Comisión de Urbanismo del Concejo Municipal de Libertador, la cual jamás [podía] revestir la forma de respuesta ‘oportuna y adecuada’, toda vez que el Concejo Municipal de Libertador, como cuerpo colegiado, es el único legitimado para dar respuesta a las decisiones de carácter decisorio que los administrados le dirijan en atención a su ámbito material de competencias, reconocidas tanto por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, como por las Leyes Orgánicas de Ordenación Urbanística y de Ordenación del Territorio respectivamente, así como por el Reglamento Interior y de Debates de dicho cuerpo legislativo local” (Corchetes de esta Corte).
Apuntó, que “[…] se agotó la motiva del fallo en reiterar hasta tres veces que por cuanto [su] mandante conocía de la afectación que pesaba sobre la parcela de marras al momento de su adquisición, mal podría solicitar su decaimiento, de lo cual al menos […] rescatar[on] que PARECIERA SER que el que el Tribunal de Instancia al menos RECONOC[ió] la existencia de tal afectación” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] el fallo recurrido al señalar que siendo el caso que por efecto a que la afectación solicitada en decaimiento existía para el momento de la adquisición del inmueble por parte de [su] representada, ésta se hace irrecurrible, [demostró] la creación de un grave sofisma en la estructuración lógica del fallo recurrido que debe llevar a su revocatoria” (Corchetes de esta Corte y subrayado del original).
Señaló, que “[…] si se aprecia que el Juzgado A Quo para desechar [su] solicitud de decaimiento de la afectación adu[jo] que, siendo el caso que [su] representada la conocía al momento de adquirir el inmueble, mal [pudo] alegar que su pervivencia en el tiempo sea lesiva a sus derechos a la Propiedad y a la Libertad Económica, con lo cual se abstra[jo] en forma simplista y sin logicidad alguna de la aplicación de la regla jurídica de solución a tal irregularidad urbanística que provee el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Ordenación del Territorio, y entonces, más allá de viciar el fallo de inmotivación (como lo reconoc[ió] la jurisprudencia casacional es el efecto de tal ‘petición de principio) lo que en realidad se produ[jo] en el fondo es una ABSOLUCION [sic] DE LA INSTANCIA, toda vez que dejó insoluto el problema jurídico y la controversia de fondo que le había sido planteada para su resolución, con lo cual se impact[ó] en la noción y alcance al derecho al acceso a los órganos de administración de Justicia”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Afirmó que el Juzgado A quo no realizó “[…] ningún razonamiento lógico ni fundado en derecho […]; y mucho menos producto de la ampliación del silogismo dialéctico en el que se deb[ía] traducir la sentencia como resultado de la confrontación de dos tesis contrapuestas, la del demandante y la del demandado, para desechar las denunciadas violaciones a los derechos de [su] patrocinada referidas a su escrito Recursivo, sino que antes bien reiteradamente señal[ó] el carácter ‘irrecurrible’ de la afectación urbanística, con la no menos gravosa expresión en la sentencia […]”. (Corchetes de esta Corte).
Que lo anteriormente expuesto, “[…] evidencia el vicio de inaplicación del derecho, puesto que lo que precisamente quería [su] mandante obtener del Tribunal es, primeramente la declaración de existencia de una ‘afectación urbanística’, cuestión que reiteradamente pareci[ó] reconocer el fallo apelado como concretizada en la zonificación REU, UNO KINDERGARTEN, asignada a la parcela propiedad de [su] mandante; y segundo, que una vez declarada la existencia de la afectación, se procediera conforme al artículo 64 de la L.O.O.T (sic), tantas veces mencionado, y cuya norma y contenido sencillamente NINGUN [sic] PRONUNCIAMIENTO mereció al fallo de Instancia viciándolo así de incongruencia omisiva”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] si para el Juzgado A Quo el concejo Municipal de Libertado[r] había ‘emitido una respuesta’ y ésta había sido incorporada a los autos, el Recurso ha debido ser declarado Inadmisible sobrevenidamente; empero si tal ‘respuesta’ nunca fue notificada a la recurrente, entonces AL MENOS ha debido detenerse en el examen del carácter de ‘oportuna y ADECUADA’ de dicha pretendida ‘respuesta’, toda vez que es evidente de autos que dicha comunicación aludida en el fallo de Instancia suscrita en forma unipersonal (ni siquiera por los demás Concejales miembros de la Comisión de Urbanismo) por el Concejal Presidente de ésta; y que tal ‘Informe’, o respuesta […], jamás fue ni considerada ni votada por el Cuerpo Edilicio en pleno, de manera de comprometer válidamente la opinión del Concejo Municipal de Libertador, único órgano facultado por Ley para disponer de las [sic] sobrevenida zonificación de una parcela, una sea [sic] vez determinado el decaimiento de la afectación urbanística que sobre ésta pese, con lo cual carec[ió] de EFICACIA JURÍDICA” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Alegó que “[…] dicha comunicación, ni fue Constitucionalmente considerada, (I) una ‘respuesta’; ni fue (II) ‘oportuna’; ni fue (III) ‘adecuada’ […], puesto que fue extemporánea y suscrita por una sola persona, sin el previo conocimiento y decisión de del cuerpo colegiado; y por efecto a no ser jurídicamente admisible como tal ‘respuesta’, permit[ió] sostener la pervivencia y actualidad del interés procesal de [su] mandante en el presente Recurso, tal como […] [pidió] sea declarado” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Finalmente, solicitó que se declare “[…] CON LUGAR la presente apelación y en consecuencia declare: PRIMERO: El carácter de ‘afectación urbanística’ que ha de atribuírsele a la zonificación educativa REU, USO KINDERGARTEN, asignada por la autoridad local competente a la parcela propiedad de [su] mandante. SEGUNDO: La concreción de los elementos de legitimación al decaimiento de tal afectación en los términos del Artículo 64 de la Ley orgánica de Ordenación del Territorio vigente para el tiempo en que fue interpuesto el presente Recurso de Nulidad. TERCERO: Ordene al Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador provea la solución que considere más ajustada a los derechos e intereses locales respecto al destino de la parcela propiedad de [su] mandante, es decir, o decrete y ejecute su expropiación o le asigne una zonificación acorde al entorno urbanístico que la rodea, conforme ha quedado demostrado en autos”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 3 de junio de 2009, se recibió de la Abogada Sugey Centeno, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos:
Negó, rechazó y contradijo “[…] en todas y cada una de sus partes los argumentos esgrimidos por el recurrente en su fundamentación de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo en fecha 18-02-09 (sic) donde declar[ó] Sin Lugar el Recurso de Nulidad interpuesto” (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “[…] el A quo dej[ó] claramente establecido que el recurrente [había] estado desde un comienzo en conocimiento que el lote de terreno adquirido se [encontraba] bajo zonificación REU (Reglamentación Especial de Urbanizaciones), y mal [pudo] después de haber aceptado y realizado dicha compra, sentirse afectado o vulnerado por la zonificación y manifestar algún tipo de descontento o insatisfacción por el uso que fue otorgado por la Ley y no por uso caprichoso de su parte” (Corchetes de esta Corte).
Que mal pudo señalar el recurrente, “[…] una violación a la libertad económica por cuanto en ningún momento se le había prohibido el uso o goce del terreno de su propiedad, siempre y cuando, sean bajo los parámetros establecidos por la Ordenanza de Zonificación del Municipio Libertador y no de una manera arbitraria por su parte” (Corchetes de esta Corte).
Apuntó, que “[…] para ser modificadas o reformadas las parcelas ya zonificadas no [debían] ser cambiadas de manera aisladas o singulares, [debía] ejercerse un cambio de manera integral o deberá formar parte de algún Plan Sectorial, y de consagrar algún cambio de manera contraria [serían] nulos de nulidad absoluta, todo ello establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, Título IV, Capítulo III, Artículo 46, Numeral 1 y en el Artículo 113 de la Ley antes citada” (Corchetes de esta Corte).
Expresó, que “[…] a su vez señal[ó] una vulneración a una solución dispuesta en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio lo cual no proced[ió] por ser un terreno bajo zonificación y no romp[ió] ninguna vinculación entre la propiedad y su función para su extensión. Así solicit[ó] sea declarado por esta […] Corte” (Corchetes de esta Corte).
Resaltó, que “[…] el recurrente no fundament[ó] su escrito en los supuestos vicios del fallo por su parte apelado, sólo [hizo] una breve referencia de lo considerado no favorable a su representación” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] mal [pudo] plasmar la inaplicación del derecho por cuanto el A quo observ[ó] y manifestó por cada punto a decidir, y no [pudo] existir una afectación o decaimiento por cuanto no [había] salido vulnerado ningún derecho, ni ha desaparecido un supuesto indispensable para la validez de la afectación urbanística que pesa sobre dicha parcela” (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “[…] mal pudo el accionante argüir que el fallo cayó en un vicio de incongruencia colocando dos premisas que son de simple lecturas similares entre ellas” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que el presente escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho, con todos los pronunciamientos de ley correspondientes; asimismo, que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el recurrente Inversiones Papanin, C.A., contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, y reimpresa Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles.

Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Ahora bien, con relación a las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se tiene que a la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, actuando con el carácter de rectora de la jurisdicción contencioso administrativa, en fecha 24 de noviembre de 2004, mediante sentencia Nº 2.271 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

En efecto, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, vigente para la fecha de interposición del recurso, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, tienen competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción de las causas que hayan sido resueltas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de febrero de 2009, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de febrero de 2009. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, esta Corte pasa de seguidas a conocer el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado Daniel Buvat, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Papanin, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2009, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Papanin, C.A., contra el acto tácito denegatorio producido por el Silencio Administrativo del Consejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Partiendo de lo expuesto anteriormente, evidencia esta Alzada que el caso sub iudice se circunscribe a determinar si la parcela propiedad de la recurrente esta bajo la modalidad de afectación y que de ser así se decida sobre el decaimiento o extinción de la afectación, entiéndase desafectación.
Dentro de este marco, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Papanin C.A., denunciaron los vicios de: (i) vicio en la motivación por la petición de principio; (ii) absolución de la instancia; (iii) inaplicación del derecho; y (iv) incongruencia omisiva.
Establecido lo anterior, pasa esta Alzada a conocer del recurso de apelación aquí interpuesto en los siguientes términos:
En este aspecto, la parte apelante en su escrito de fundamentación manifestó que “[…] se agotó la motiva del fallo en reiterar hasta tres veces que por cuanto [su] mandante conocía de la afectación que pesaba sobre la parcela de marras al momento de su adquisición, mal podría solicitar su decaimiento, de lo cual al menos […] rescatar[on] que PARECIERA SER que el que el Tribunal de Instancia al menos RECONOC[ió] la existencia de tal afectación”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[…] el fallo recurrido al señalar que siendo el caso que por efecto a que la afectación solicitada en decaimiento existía para el momento de la adquisición del inmueble por parte de [su] representada, ésta se hace irrecurrible, [demostró] la creación de un grave sofisma en la estructuración lógica del fallo recurrido que debe llevar a su revocatoria”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Por su parte, el recurrido en su contestación de la fundamentación de la apelación expuso que “[…] el A quo dej[ó] claramente establecido que el recurrente [había] estado desde un comienzo en conocimiento que el lote de terreno adquirido se [encontraba] bajo zonificación REU (Reglamentación Especial de Urbanizaciones), y mal [pudo] después de haber aceptado y realizado dicha compra, sentirse afectado o vulnerado por la zonificación y manifestar algún tipo de descontento o insatisfacción por el uso que fue otorgado por la Ley y no por uso caprichoso de su parte” [Corchetes de esta Corte].
De acuerdo con el fundamento de la apelante el a quo incurrió en petición de principio en cuanto a que reconoció la afectación de la que es objeto la parcela de su propiedad, sin embargo utiliza ese mismo fundamento para decir que como la parte actora tenía conocimiento de la afectación al momento en que adquirió el bien no podía solicitar el decaimiento o extinción de la afectación.
Al respecto, esta Corte considera necesario traer a colación lo que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha definido como petición de principio en decisión Nº RH-00559 de fecha 27 de julio de 2006, (caso: Dulce de Ponte vs. José Ponte), el criterio expuesto en la sentencia N° 114 del 13 de abril de 2000, (caso: Guillermo Alonso Cerdeño vs. Luigi Faratro Ciccone), lo que a continuación se transcribe:
“[...] La lógica del razonamiento rechaza el sofisma denominado petición de principio, que consiste en dar como cierto lo que se trata de probar. La determinación de un hecho, de un concepto, no debe realizarse con el mismo concepto definido: Lo definido no debe entrar en la definición. Tal petición de principio ocurre, en el ámbito jurisdiccional, cuando el Tribunal se fundamenta en un proveimiento recurrible, para declararlo irrecurrible [...]
El Juez estaría tomando el proferimiento de su sentencia, como si ella, con la sola publicación, hubiera adquirido la autoridad de la cosa juzgada, lo cual no es cierto, porque esta solo adviene de la no interposición del recurso en cuestión, o de su improcedencia. No le impone al Juez que contradiga su convicción, sino que haga conducente el derecho a la defensa, a fin de que el recurrente pueda hacer revisar por el motivo que adujo aquél para negar el recurso [...]” [Corchetes y resaltado de esta Corte].

La petición de principio dice Aristóteles citado por CH. Perelman y L. Olbrechts-Tyteca, en su “Tratado de la Argumentación. (La nueva Retórica)”. Editorial Gredos. Madrid 1989, Págs. 186-187, existe si la premisa que se pone en duda no tiene, en este caso, más fundamento que la conclusión misma que se ha querido sacar y para la cual esta premisa constituiría un eslabón indispensable en la fundamentación (Vid. Sentencia Nº RH-00559 de fecha 27 de julio de 2006, de la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal, caso: Dulce Marina García de Ponte vs. José Igor Ponte Escobar).
En el presente caso, a los fines de determinar si la sentencia incurrió en este vicio, es necesario analizar el fundamento del A quo, quien manifestó que:
“La parte recurrente solicita la extinción o decaimiento de la afectación urbanística que pesa sobre la parcela de su propiedad. Al respecto [ese] Tribunal Superior observa: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia Nº 01508 del 8 de Octubre de 2003, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció:
[…Omissis…]
Por tanto, y siendo que en el caso in estudio no ha desaparecido un supuesto indispensable para la validez de la afectación urbanística que pesa sobre la parcela propiedad de la recurrente, no se ha derogado la regla legal en que ésta se fundaba, ni a cambiado la legislación, de suerte que, se haga imposible jurídicamente la subsistencia de dicha afectación urbanística, debe declararse improcedente la solicitud de la recurrente, y así se decide.” [Corchetes de esta Corte].

De lo anterior se puede desprender que el A quo dijo que no se podía desafectar el bien puesto que las razones por las cuales fue afectado no han desaparecido y que tampoco se evidencia que exista una norma que haya cambiado la utilidad que se le dio a la referida parcela, por eso el Tribunal de Instancia dice que efectivamente existe la afectación en la parcela pero que no puede declarar procedente la solicitud de la recurrente en vista de que la afectación no ha cesado.

Tal como se ha visto, resulta claro que la sentencia apelada no incurre en este vicio, pues no carece de argumentación, ni utiliza las premisas de sus consideraciones como conclusión, en efecto, se desprende de manera clara que el fundamento del A quo, se basó en que no han desaparecido los supuestos en los que se basa la afectación, en virtud de que no se ha ni derogado ni cambiado la legislación que lo regula, por lo que se hace imposible acordar lo solicitado.

Es conveniente señalar en este punto no cabe duda que el A quo fundamentó su decisión con argumentos distintos a su conclusión, respaldando los mismos en la jurisprudencia que establece las causas de la afectación, concluyendo que las causas que originaron la afectación del terreno no han desaparecido.

Por consiguiente, concluye esta Corte que la sentencia apelada no incurrió en el vicio de petición de principio, por lo que se desecha la denuncia esgrimida por la parte recurrente. Así se decide.

En este sentido, la parte apelante indicó que “[…] es una ABSOLUCION [sic] DE LA INSTANCIA, toda vez que dejó insoluto el problema jurídico y la controversia de fondo que le había sido planteada para su resolución, con lo cual se impact[ó] en la noción y alcance al derecho al acceso a los órganos de administración de Justicia”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

Afirmó, que el Juzgado A quo no realizó “[…] ningún razonamiento lógico ni fundado en derecho […]; y mucho menos producto de la ampliación del silogismo dialéctico en el que se deb[ía] traducir la sentencia como resultado de la confrontación de dos tesis contrapuestas, la del demandante y la del demandado, para desechar las denunciadas violaciones a los derechos de [su] patrocinada referidas a su escrito Recursivo, sino que antes bien reiteradamente señal[ó] el carácter ‘irrecurrible’ de la afectación urbanística, con la no menos gravosa expresión en la sentencia […]” [Corchetes de esta Corte].

Aunado a lo anterior, estima esta Corte que “[…] Un Juez absuelve la instancia cuando en su decisión, no favorece a una parte ni condena a la otra, dejando la causa en una suerte de ‘estado latente’ similar a un empate. La absolución de la instancia […] es un vicio circunscrito única y exclusivamente a la esfera de actuación jurisdiccional […]” (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 4 de noviembre de 1999, caso: Freddy J. Mudarra Gamboa, Exp. N° 12.955) [Corchetes de esta Corte].

En tal sentido, observa esta Corte que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ciudadano tiene derecho a la tutela de sus derechos e intereses, en tal sentido, el Estado a través de los Órganos Jurisdiccionales, es el encargado de velar porque dicha tutela sea realmente efectiva. Es por ello, que los tribunales deben resolver las causas que se ventilen ante ellos, dándoles la solución que de acuerdo con las normas jurídicas aplicables al supuesto de hecho y sin dejar a un lado la justicia material, hagan efectivo el ejercicio de tal derecho.

En cuanto a este punto se puede decir que la absolución de la instancia, ocurre cuando el juez, fundado en que las pruebas no suministran suficientes elementos de convicción para decidir la pretensión, deja en suspenso la suerte del litigio, dando por quito o libre al demandado, con la posibilidad de que sea replanteada la misma litis, con nuevos elementos probatorios por el actor. El vicio de absolución de la instancia, como se ve, sólo da en las sentencias definitivas.

Según la exégesis de la norma relativa a los requisitos intrínsecos de toda sentencia: expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera, sin dejar cuestiones pendientes; y precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, oscuridades ni ambigüedades (Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).

Cuando la sentencia deja en suspenso el juicio bajo pretexto de no ser suficiente el mérito de los autos para absolver o condenar, o cuando da por terminada la instancia por falta de elementos para decidir, el juez incurre en el vicio de la absolución de la instancia.

De todo lo anteriormente expuesto, esta Corte puede verificar que el A quo sí dio solución al caso toda vez que decidió sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, no dejando incertidumbres, en vista que analizó los argumentos manifestados por cada una de las partes, por lo que no se puede decir que dejó la causa en un estado latente, toda vez que resolvió el caso de acuerdo a sus criterios sin dejar en suspenso el litigio. Por lo que esta Alzada se ve en la obligación de desechar la presente denuncia. Así se decide.

Ahora bien, la parte apelante manifestó que se “[…] evidencia el vicio de inaplicación del derecho, puesto que lo que precisamente quería [su] mandante obtener del Tribunal es, primeramente la declaración de existencia de una ‘afectación urbanística’, cuestión que reiteradamente pareci[ó] reconocer el fallo apelado como concretizada en la zonificación REU, UNO KINDERGARTEN, asignada a la parcela propiedad de [su] mandante”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

Por su parte, el recurrido expuso en su contestación a la fundamentación de la apelación que “[…] mal [pudo] plasmar la inaplicación del derecho por cuanto el A quo observ[ó] y manifestó por cada punto a decidir, y no [pudo] existir una afectación o decaimiento por cuanto no [había] salido vulnerado ningún derecho, ni ha desaparecido un supuesto indispensable para la validez de la afectación urbanística que pesa sobre dicha parcela” [Corchetes de esta Corte].

Establecido lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el presunto vicio de “inaplicación del derecho” o falso supuesto de derecho, con relación al cual la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido pacífica al establecer su criterio.

Es menester invocar lo establecido en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00755, de fecha 2 de junio de 2011 (Caso: Inversiones Velicomen, C.A.), en relación al vicio de falso supuesto del acto administrativo, estableció:

“(…) el concepto de falso supuesto de hecho y de derecho. (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006). (…)” (Ver, entre otras, sentencia Nº 0983 del 01 de julio de 2009) (Resaltado de esta Corte).

En efecto, dicho criterio ha sido reiterado recientemente por la mencionada Sala mediante sentencia Nº 01392 de fecha 26 de octubre de 2011 (Caso: Jonny Palermo Aponte León) que precisó lo siguiente:

“Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)”.

Ahora bien, observa esta Corte que la parte recurrente no señaló en su escrito de fundamentación de la apelación la norma jurídica que en su criterio fue aplicada erróneamente, así como tampoco hizo mención al precepto jurídico que debe ser aplicado al caso concreto, por lo cual esta Corte desestima la denuncia realizada por la parte recurrente. Así se decide.

Posteriormente, la parte apelante alegó que, “una vez declarada la existencia de la afectación, se procediera conforme al artículo 64 de la L.O.O.T (sic), tantas veces mencionado, y cuya norma y contenido sencillamente NINGUN [sic] PRONUNCIAMIENTO mereció al fallo de Instancia viciándolo así de incongruencia omisiva”

En este sentido, esta Corte puede constatar que la parte apelante manifestó que el A quo al reconocer que la parcela de su propiedad, era objeto de una afectación, debió aplicar el artículo 64 de la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio, sin embargo, no lo hizo por lo que manifiestan que no se les aplicó el derecho y que eso recae en un vicio de incongruencia omisiva.

En lo concerniente al vicio de incongruencia del fallo alegado por la parte apelante, estima esta Corte señalar la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 02446 de fecha 7 de noviembre de 2006, (caso: Maquinarias Ranieri C.A. vs Fisco Nacional), donde se expresó:
“[…] [P]ara que una sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos objeto de controversia, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.” [Corchetes de la Corte].

Por su parte, indicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 324, de fecha 9 de marzo de 2004, (caso: Inversiones La Suprema C.A), que:
“[…] [L]a incongruencia y la ultrapetita; refiriéndose la primera a la desacertada relación o error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia, puesto que ésta debe ser dictada de acuerdo a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, para con ello asegurar el efectivo cumplimiento del principio dispositivo contenido en los artículos 11 y 12 del Código de Procedimiento Civil.
Siendo así, cuando el dispositivo de un fallo o razonamiento que incluya una condena, se excede los términos de la litis, incurre en los vicios de ‘ultrapetita’ o ‘extrapetita’ en los procesos ordinarios. Por tanto, el tribunal no puede pronunciarse sobre cosas no demandadas, ni sobre más de lo pedido, pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado, ya que, de no ser así resultaría anulable.” [Corchetes y resaltado de la Corte].

De lo transcrito previamente se infiere que una sentencia válida y libre de vicios es aquella que solucione todos los argumentos que estén controvertidos, y que sea lo suficientemente clara y específica, para que el intérprete pueda colegir la motivación del fallo sin requerir de un análisis extenso y complementario. En este sentido, se aprecia que el vicio de incongruencia se produce al no existir una conformidad entre lo decidido por el Juzgador con las pretensiones y las defensas alegadas por las partes intervinientes en el proceso. Existen dos (2) supuestos de incongruencia, por un lado la incongruencia negativa, que es aquella donde el juez omite expresarse respecto a un punto esgrimido por las partes; por otro lado, se encuentra la incongruencia positiva, aquella originada cuando el juzgador se pronuncia o se basa sobre lo no esgrimido por las partes, es decir el juez excede los límites planteados por las partes.

En el caso de marras, la representación judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Papanin, C.A., en su escrito de fundamentación de la apelación, manifestó que el A quo no dijo nada en cuanto a uno de los aspectos debatidos en el recurso, en vista de que aun y cuando reconoció que existe una afectación urbanística, no dijo nada de cuál debía ser la solución jurídica que se le debe dar al terreno de acuerdo con la limitación urbanística que presenta, por lo que su petición de fondo era que se le ordenara al Concejo Municipal expropiar la parcela, o asignarle una zonificación que haga que la propiedad pueda ser aprovechable económicamente.
Ello así, se observa que con relación a este alegato el Juzgado A quo expresó que “…Este Tribunal Superior observa: El Artículo 64 de la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio establece: (…) Por su parte, tal y como se indicó supra, corre inserto del Folio 33 al 36, ambos inclusive, documento de compra de la parcela de terreno de la recurrente, en el cual se señala que: ´La parcela de terreno (…) está zonificada como Kinder y está ubicada en la Unidad Vecinal Nº 2 (dos) sector B, marcada con el Nº 25.007 en el Plano General de la citada Urbanización (…). Esta venta queda sometida a las regulaciones contenidas en el documento de Parcelamiento de la Unidad Vecinal Nº 2 de la Urbanización Montalbán-La Vega, (…), cuyos documentos la compradora conoce en todas sus partes y se obliga a respetar´. Por tanto, no tratándose el caso in estudio, de la ejecución de un plano de ordenación de territorio que implicó la extinción del derecho de propiedad de la recurrente, por cuanto del documento de compra venta se desprende que dicha parcela de terreno estaba zonificada como Kinder y sometida a las regulaciones contenidas en el documento de Parcelamiento de la Unidad Vecinal Nº 2 de la Urbanización Montalbán – La Vega, situación que, se insiste, conocía la recurrente con anterioridad a la compra de dicho inmueble, tal alegato debe ser declarado improcedente, y así se decide…”

De lo anterior, se evidencia que contrariamente a lo señalado por la parte actora, el Juzgado A quo aplicó lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio, realizando pronunciamiento expreso en cuanto a la pretensión anteriormente señalada con base en el señalado artículo y en el documento de compra venta de la parcela de terreno en cuestión, no configurándose el vicio de incongruencia negativa. Así se decide.

Por lo tanto, de todo lo anterior esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital Caracas en fecha 18 de febrero de 2009 y en consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos. Así se declara.

VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de febrero de 2009, por el abogado Daniel Buvat, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES PAPANIN, C.A., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital Caracas en fecha 18 de febrero de 2009, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_____________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Acc.

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2009-000417
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc,