JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001482 En fecha 24 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1309-09 de fecha 11 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.061, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana BETSYBELL NOELY ASCANIO LAMUS, titular de la cédula de identidad Nro. 15.022.877, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 19 de octubre de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2009, por las Abogadas Gaciela Pérez y Nuris Ramírez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 62.903 y 114.515 respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, contra el auto dictado en fecha 5 de octubre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante el cual se negó la admisión de la prueba de experticia promovida. En fecha 30 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte. En fecha 7 de diciembre de 2009, esta Corte ordenó notificar a la ciudadana Betsybell Noely Ascanio Lamus, al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil y se fijó un lapso de diez (10) días continuos para su reanudación. En esa misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida a la ciudadana Betsybell Noely Ascanio Lamus, al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. En fecha 15 de diciembre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y a la ciudadana Betsybell Noely Ascanio Lamus. En fecha 20 de enero de 2010, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 21 de enero de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. En fecha 1º de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 8 de febrero de 2010, se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, para que las partes presentan por escrito los informes respectivos. En fecha 4 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por las Abogadas Graciela Pérez y Gabriela Rangel, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 62.903 y 118.748, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda (Contraloría del Municipio Chacao). En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes presentado por el Abogado Luis Rizek, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Betsybell Noely Ascanio Lamus. En fecha 8 de marzo de 2010, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones a los escritos de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 22 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de observaciones a los informes presentado por el Abogado Luis Rizek, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Betsybell Noely Ascanio Lamus. En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de observaciones a los informes presentado por la Abogada Gabriela Rangel, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda (Contraloría del Municipio Chacao). En fecha 23 de marzo de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 25 de marzo de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 1º de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por la Abogada Graciela Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda (Contraloría del Municipio Chacao), mediante el cual solicita se tome en consideración la sentencia Nº 710, de fecha 26 de mayo de 2010, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 22 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Luis Rizek, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Betsybell Noely Ascanio Lamus, mediante la cual solicitó se dictara decisión en la presente causa. En fecha 5 de octubre de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó oficiar al Juzgado de Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para que remitiera copia certificada del mencionado auto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se le concedió un lapso de cinco (5) días hábiles, constados a partir de que constara en autos la recepción del oficio que se ordenó librar. En fecha 25 de octubre de 2011, se ordenó librar la notificación correspondiente. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº 2011-6658, dirigido al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. En fecha 30 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1357-11, de fecha 29 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual dan cumplimiento a lo ordenado por esta Corte mediante oficio Nº 2011-6658, de fecha 25 de octubre de 2011 y al respecto remitieron copias certificadas de lo solicitado. En fecha 1º de diciembre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 23 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Luis Rizek, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Betsybell Noely Ascanio Lamus, mediante la cual solicitó se dictara decisión en la presente causa. Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 11 de junio de 2009, el Abogado Luis Rizek, con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Betsybell Noely Ascanio Lamus, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló que su representado es funcionaria de carrera y ocupa el cargo de Soporte Técnico, que “…dicha condición de Funcionaria de Carrera me fue reconocida por el propio órgano de control del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda en el acto administrativo de remoción (…) al otorgarme el mes de disponibilidad que en el tercer considerando de la resolución se me (sic) concede, que ingresé (sic) en la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda desde la fecha del día 16 de septiembre de 2007 y me desempeñe (sic) en el cargo de carrera de Asistente de Personal adscrita a la Oficina de Personal de ese ente contralor hasta que en fecha del día Primero (01) de Enero (sic) de 2008 fui (sic) promovida al cargo de carrera de Soporte Técnico adscrita a la Dirección de Administración y finanzas del (sic) la Contraloría Municipal del Municipio Chacao hasta el 23 de Abril (sic) de 2009 fecha en la cual fui notificada (sic) de que ‘ habiendo resultado infructuosas todas las gestiones realizadas tendentes a su reubicación en la Administración Pública, queda usted retirada en forma definitiva del cargo previamente identificado a partir del 14 de abril de 2009’…”. Alegó, “Que con anterioridad a este acto administrativo de retiro concretamente en fecha 13 de marzo de 2009 en la cual se hacía de conocimiento, en base a una serie de considerandos y en especial el segundo de ellos, cuyo contenido ha sido anteriormente transcrito, la decisión adoptada en la porción medular del acto administrativo ya identificado, en la cual el Contralor Municipal resuelve: Primero: Remover del cargo de SOPORTE TÉCNICO, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas a la ciudadana BETSYBELL NOELY ASCANIO LAMUS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.022.877, a partir de la notificación del presente acto. Segundo: La funcionaria previamente identificada queda sujeta a un periodo de disponibilidad, el cual tendrá una duración de un (01) mes contados a partir de la notificación del presente acto administrativo de remoción…”. (Mayúsculas y negrillas del original). Manifestó que, “…entre los beneficios planteados en el Convenio Colectivo, se encuentra la Cláusula Nº 32 en la que establece un aumento salarial equivalente al sesenta y cinco por (65%) del salario o sueldo integral de los empleados que, para el 1º de enero de 1996, ya se encontraban prestando sus servicios al Congreso, en razón de lo cual las partes con la finalidad de aclarar cualquier duda que pudiera surgir sobre el tema, acordaron adicionalmente que el mismo se ajustaría al de los empleados en el supuesto de que llegara a producirse cualquier tipo de aumento general de sueldos para empleados por Decreto del Poder Ejecutivo…”. Que, “Cuando el Contralor Municipal procede a removerme y retirarme del cargo de Soporte Técnico porque presuntamente la naturaleza de las funciones que realizo en el ejercicio del cargo son de confianza, las cuales se traducen como siguen: ‘Configuración de usuarios en el servidor de dominio lo cual permite accesar a la información confidencial de los equipos conectados a la red; Brindar soporte técnico a los usuarios de la Contraloría Municipal de Chacao, para lo cual tiene asignado la clave de acceso del administrador de dominio, manejo e instalación de software, hardware’ por ser dichas funciones a su decir de confianza en aplicación del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y como se estableció en la Resolución u oficio de Notificación se fundamenta el acto en el cuerpo normativo aplicable señalado, que alega la recurrida…”. Indicó que de acuerdo a lo establecido en el artículo 19, último párrafo de la Ley del Estatuto de la Función Pública “…serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos señalados en el artículo 20 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que evidentemente NO se trata de un cargo de libre Nombramiento y Remoción…” (Negrillas y subrayado del original). Que “…la afirmación de la administración querellada (…) se constituye en (…) temeraria ya que las funciones que cumplía en dicho servicio público las realizaba bajo relación de dependencia y subordinación, no tomaba decisiones, no tenía personal bajo mi (sic) supervisión, eran funciones de dominio público y en definitiva las funciones que desempeñaba no requerían un alto grado de confidencialidad, además cabe destacar que el cargo de SOPORTE TÉCNICO cuya titularidad adquirí (sic), no le fue por virtud de un nombramiento sino por medio de ascenso, ya que como se desprende del documento tipo Antecedentes de Servicio, que acompaño al presente escrito con la letra ‘C’, antes de ser promovida al cargo de Soporte Técnico me (sic) desempeñe (sic) como Asistente de Personal…” (Mayúsculas del original). Arguyó que, “…si un cargo está comprendido dentro de un cargo de confianza, el mismo debe suponer que las funciones que realiza el funcionario en el ejercicio del cargo comprendan aquellas tareas que por su naturaleza requerían un alto grado de reserva y confidencialidad, finalmente el calificativo de la nomenclatura utilizada para nombrar o designar el cargo ‘TÉCNICO’ hacen concluir necesariamente que sus funciones no son de confianza sino que las mismas son técnicas, específicas de la formación del funcionario, atinentes a informática, las cuales al ser adminiculadas a la designación del cargo ‘SOPORTE’ me obligan a concluir que realmente el cargo desempeñado por mí (sic), era un cargo de Asistencia Técnica, cuyas funciones no eran de primordial o decisiva importancia que obligaran a su reserva o determinaran su confidencialidad, por lo que no dudo en afirmar que se equivoca la Administración querellada en la argumentación de dicha decisión puesto que quién por éste (sic) medio recurre NO LLENA, en el ejercicio del cargo que desempeñaba, los extremos requeridos por el artículo 21 de la citada Ley…” (Mayúsculas y negrillas del original). Indicó que “…del Registro de Información de Cargos requeridos por la Administración de la Contraloría Municipal de Chacao y elaborado por mí (sic) en fecha del día 14 de Noviembre (sic) de 2008, de cuyo contenido se desprenden las funciones que realizaba, las cuales coinciden exactamente con aquellas contenidas en la resolución dictada por el Contralor Municipal (…) de dicho documento se aprecia que en el ejercicio de mis (sic) funciones NO Planificaba; NO Organizaba; NO Coordinaba; NO Controlaba, No tomaba Decisiones; La Información que manejaba era de carácter PÚBLICA y que las funciones que ejecutaba las realizaba bajo supervisión y mediante Instrucciones Generales” (Mayúsculas del original). Que “…el artículo 21 del Estatuto de la Función Pública requieren que las funciones desempeñadas guarden un alto grado de confiabilidad para que puedan ser tipificadas como de CONFIANZA (…) por lo que no basta señalar, como lo hizo la administración recurrida, de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por ese ente administrativo como de alto grado de confidencialidad, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad, puesto que ello determinaría un atropello o menoscabo del derecho a la defensa del funcionario…” (Mayúsculas del original). Señaló que “…el ejercicio del cargo de Soporte Técnico se circunscribían al espacio de la denominada Gerencia de Sistemas y Tecnología, área de sistematización, adscrita a la Dirección de Administración y finanzas de la Contraloría Municipal, oficina técnica que no tiene equivalencia alguna con los despachos en los cuales se requiere prestar servicios de alto grado de confidencialidad en la Administración Pública Nacional…” Que “…al haber denunciado la falsedad del presupuesto de hecho y de derecho (error en el derecho aplicable) no cabe otra alternativa sino establecer que la Administración Municipal actuó en la abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso o con exceso de poder, ya que es perfectamente claro para la Administración que el desempeño del cargo jamás realice funciones que guardan alto grado de confidencialidad, así como tampoco las funciones que ejercía las desarrollaba en los despachos situados en los niveles que requiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21…”. Indicó que “…la Administración al actuar de la manera indicada a sabiendas de los argumentos utilizados incurre en abuso y exceso de poder violando los limites (sic) del poder de discrecionalidad por lo que viola los límites establecidos para su actuación y viola los derechos constitucionales de quien por este medio recurre en lo relativo a la estabilidad del funcionario público con lo cual incurre en la responsabilidad penal, civil y administrativa en atención al contenido en el artículo 25 de la Constitución de la República de Venezuela”. Solicitó “La Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de Remoción dictado por el ciudadano Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda ciudadano Rafael N. Sáez mediante Resolución Nº CM/0218 de fecha 12 de Marzo de 2009, recibido por mí en fecha del día 13 de Marzo (sic) de 2009, así como este Tribunal a digno cargo declare la Nulidad Absoluta del Acto de Retiro del cargo de Soporte Técnico notificado mediante Oficio Nº CMDC/DRRHH/00364 de fecha 17 de Abril (sic) de 2009, recibido por mí en fecha 23 de Abril (sic) de 2009” Finalmente solicitó “…la declaratoria de nulidad de los actos administrativos antes solicitadas, se ordene a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, reincorporarme en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al de SOPORTE TÉCNICO con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha del ilegal retiro, es decir desde el 13 de Abril (sic) de 2009 y hasta la fecha de mi (sic) efectiva reincorporación, así como también el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial, que me favorezcan y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera de haber recibido normalmente al prestar mis servicios en la mencionada Contraloría Municipal de haber sido ilegal e inconstitucionalmente removida y retirada del cargo que desempeñaba, tales como Bonificación de fin de año, Bono Vacacional y Vacaciones, Bono de Alimentación, Útiles y Textos Escolares para mis menores hijos, Pago por concepto de Guarderías Infantiles, Aporte por concepto de cancelación de Semestre de Estudios Superiores y Bonificación o pago por concepto de adquisición de juguetes navideños”. II DEL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS En fecha 22 de septiembre de 2009, la representación judicial de la parte recurrida, interpusieron el escrito de promoción de pruebas, con base en los siguientes términos: En cuanto a las documentales consignó: “1.- Memorando GSYT/043, de fecha 23 de junio de 2008, mediante el cual el Gerente de Sistema y Tecnología, remite a la Dirección de Administración y finanzas, las actividades que realiza cada uno de los funcionarios adscritos a dicha Gerencia. El objeto de esta prueba, es poner en conocimiento al ciudadano Juez, de las actividades realizadas por la ciudadana Betsybell Ascanio, en el cargo de Soporte Técnico para cuya ejecución se requiere tener la clave de acceso del administrador de dominio. 2.- Informe Técnico de fecha 17 de septiembre de 2009, mediante el cual el Coordinador de Sistema y Tecnología, describe las funciones realizadas por la funcionaria, en la cual requería utilizar la clave del administrador de dominio. El objeto de la presente prueba es demostrar que la querellante realizaba actividad en las cuales utilizaba la clave de acceso del administrador de dominio, por tal motivo podía ingresar a toda la información confidencial tanto del Contralor Municipal como de los directores de todas las áreas y funcionarios en general de este Ente Contralor. 3.- Registro de Información de Cargos, de la prenombrada ex funcionaria, en el cual se refleja que el tipo de información que manejaba era confidencial, (Inserto en los folios del ciento cuarenta y tres 148 al ciento cuarenta y seis 151, del expediente administrativo). El objeto de esta prueba, es demostrar que el tipo de información manejada por la querellante es confidencial.” Con relación a la Prueba de Experticia, solicitó “Experticia sobre el funcionamiento y manejo de la clave del administrador de dominio, de la Contraloría Municipal de Chacao, Ubicada en la avenida Francisco de Miranda, Centro Plaza, Torre C, piso 20, con el objeto de determinar los siguientes hechos: Primero: Que la ex funcionaria Betsybell N. Ascanio, realizó funciones de alto grado de confidencialidad y en consecuencia fue removida de un cargo de confianza de acuerdo al artículo 21 de la ley del Estatuto de la Funcionaria pública. Segundo: Que la querellante realizaba las siguientes funciones: -Configuración de usuarios en el servidor de dominio lo cual le permite accesar a la información confidencial de los equipos conectados a la red. -Brindar soporte técnico a los usuarios de la Contraloría Municipal de Chacao. - Manejo e instalación de Sofware y harware”. Que, “Fundamento la presente prueba en el artículo 1.422 del Código Civil (…) con concordancia con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil…”. Agregó que los “Hechos que se demostrar [son]: Que el personal de soporte técnico además de otros, tenían, en el caso de la querellante, la clave de acceso al administrador de dominio, y por tal motivo tenia (sic) acceso a todo la documentación confidencial donde reposan importantes decisiones de las máximas autoridades, así como a toda la información manejada por la Contraloría Municipal de Chacao, tales como el sistema de presupuesto, el sistema de nómina, documentación fiscal de las direcciones de control y Auditoría Interna; actividades éstas correspondientes al ejercicio de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales ” (Corchetes de esta Corte). III DEL AUTO APELADO En fecha 5 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó auto mediante el cual declaró la desestimación de la prueba de experticia promovida por la Representación Judicial de la parte querellada, con base en las siguientes consideraciones: “Visto el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 22 de septiembre de 2009, por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, Inpreabogado Nº 10.061, titular de la cédula de identidad Nº 15.022.877 (parte querellante); y el presentado en fecha 23 de septiembre de 2009 por los abogados (sic) Manuel Alberto Camacaro López, Graciela Haydeé Pérez Peña, José Miguel Matínez, Nuris Haydeé Ramírez y Gabriela Rangel Ávila, Inpreabogados Nros. 61.365, 62.903, 83.008, 114.515 y 188.736, respectivamente, actuando como apoderado (sic) judiciales (sic) del Municipio Chacao (Contraloría Municipal de Chacao), (parte querellada), este Tribunal pasa a resolver sobre las mismas en los siguientes términos: De las Pruebas promovidas por la parte querellante: Con relación al literal a) del Capítulo I del referido escrito de promoción de pruebas presentado por la parte querellante, mediante el cual ‘…promuev(e) como pruebas documentales (…) todos y cada uno de los documentos, que acompañ(ó) en la oportunidad de la interposición de la querella…’, este Tribunal observa que lo que quiere hacer valer el apoderado judicial de la querellante es el mérito favorable de autos, el cual no se configura como medio probatorio dada la obligación que tiene el Juez de revisar todas las actas del expediente, en consecuencia nada hay que admitir en este punto, y así se decide. En lo atinente al literal b) de referido Capitulo I, a través del cual promueve el principio de la comunidad de la prueba, este Tribunal observa que las pruebas que cursan en el expediente, ya sean aportadas por una u otra parte son de obligatoria observancia por parte del Juez Contencioso Administrativo, en tal sentido reitera, que el mérito favorable de autos no representa medio de prueba alguno, pues el Juez debe valorarlo sin necesidad de promoción alguna, por tanto nada hay que admitir en este punto, y así se decide. Con respecto a la prueba documental promovidas en el (…) literal c) del aludido Capítulo I, (anexo marcado ‘A’), este juzgado observa que las sentencias no constituyen medios de prueba, por tanto se niega su admisión y así se decide. Por lo que se refiere a la prueba documental promovida en el literal d) del referido Capítulo I, (anexa Marcado ‘B’), este Tribunal observa que lo quiere hacer valer el apoderado judicial de la querellante es el mérito favorable de autos, el cual no se configura como medio probatorio dada la obligación que tiene el Juez de revisar todas las actas del expediente, en consecuencia nada hay que admitir en este punto, y así se decide. En lo que atañe al Capítulo II del referido escrito de pruebas, mediante el cual solicita la exhibición de los documentos ‘Registro de Información de Cargos’ y ‘Evaluación de desempeño’, este juzgado admite la misma en cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifestante ilegal ni impertinente salvo su apreciación en la definitiva, en consecuencia se ordena oficiar al Contralor Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, a los fines de que exhiba de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, los documentos cuya exhibición se solicita. A la notificación antes ordenada deberá anexársele copia certificada del mencionado escrito de promoción de pruebas y copias simples de los documentos a exhibir, una vez consignados los fotostatos correspondientes por la parte promovente. Se deja entendido que la exhibición solicitada se efectuará el quinto (5º) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), a partir de que conste en autos que fue practicada la notificación antes ordenada. De las pruebas promovidas por la parte querellada: Con relación a las pruebas promovidas en los numerales ‘1’ y ‘2’ del Capítulo denominado ‘DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES’, del escrito de promoción de pruebas presentado por la parte querellada, (anexos marcados (‘A’ y ‘B’), este Juzgado admite las mismas en cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, y así se decide. En cuanto a la prueba promovida en el numeral ‘3’ de referido Capítulo, este Juzgado observa que lo que quieren hacer valer los apoderados judiciales del Ente querellado es el mérito favorable de autos, el cual no se configura como medio probatorio dada la obligación que tiene el Juez de revisar todas las catas del expediente, en consecuencia nada hay que admitir en ese punto, y así se decide. En lo atinente al Capítulo denominado ‘DE LA PRUEBA DE EXPERTICIA’ este Órgano jurisdiccional niega su admisión, por los fundamentos ya expuesto en el auto dictado en esta misma fecha, en el cual se resolvió la oposición planteada, y así se decide.” (Mayúsculas y negrillas de la cita). IV DEL ESCRITO DE INFORMES En fecha 4 de marzo de 2010, las Abogadas Graciela Pérez y Gabriela Rangel, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la parte recurrida, presentaron escrito de informes, en los siguientes términos: Alega que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública“…establece en su redacción dos categorías de cargos de confianza, una, aquellos cargos cuyos titulares requieran de un alto grado de confidencialidad para el desempeño de sus funciones; dos, aquellos cargos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de fiscalización e inspección, porque a propia ley califica esa actividad como de confianza”. Señaló que, “…promovimos con un enorme valor jurídico la prueba de experticia, a los efectos de evidenciar técnicamente que con la clave de acceso al Administrador de Dominio, la hoy querellante tenia (sic) acceso a información personal y oficial de todos y cada uno de los beneficiarios del sistema de informática que ostenta la Contraloría Municipal de Chacao, que son absolutamente todos los funcionarios que prestan servicio en la misma”. Manifestó que, “… el (…) aquo (sic), negó la prueba manifestando que, lo que se pretendía era constatar que la querellante realizaba funciones de un alto grado de confidencialidad para lo cual existen otras pruebas.” Alegó que, “… si bien es cierto, para determinar que un cargo en la Administración Pública es de confianza, es necesario demostrar no solamente las funciones que el cargo tiene asignada, para lo cual el Manual Descriptivo de Clases de Cargos o el Registro de Información de Cargos son pruebas idóneas, no es menos cierto, que la Administración Pública, tiene la carga de demostrar que efectivamente esas funciones descritas en esos instrumentos, fueron efectivamente realizadas por el funcionario”. Arguyó que, “…con la decisión interlocutoria del a quo, se nos afectó gravemente nuestro derecho a la defensa, pues pretendemos demostrar el funcionamiento de la clave de acceso al servidor de dominio, clave que es manejada exclusivamente por el personal adscrito a la Gerencia de Sistemas y Tecnología, ahora Dirección de Sistemas y Tecnología de la Contraloría Municipal de Chacao y es esta la única prueba pertinente e idónea para no dejar márgenes a dudas que la querellante para el desempeño de su cargo indefectiblemente debía poseer dicha clave, que a vez le permitía tener acceso a un sin fin de información pública, fiscal, confidencial etc., lo que la califica como funcionario de confianza”. Señaló que, “Con esta prueba de experticia, se pretende determinar los siguientes hechos: Primero: Que la ex funcionaria Betsybell N. Ascanio, realizaba funciones de alto grado de confidencialidad y en consecuencia fue removida de un cargo confianza de acuerdo al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Segundo: Que la querellante realizaba las siguientes funciones: - Configuración de usuarios en el servidor de dominio lo cual le permite accesar a la información confidencial de los equipos conectados a la red. - Brindar soporte técnico a los usuarios de la Contraloría Municipal de Chacao. - Manejo e instalación de software y hardware”. Que, “…Fundamento la presente prueba en el artículo 1.422 del Código Civil (…) en concordancia con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil”. Por último solicitó que “…se declare nula la decisión interlocutoria del Juzgado Superior Quinto, en el punto en que se nos niega la prueba de experticia y en consecuencia se (sic) admitida la misma”. V DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LOS INFORMES En fecha 4 de marzo de 2010, el Abogado Luis Rizek, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, presentó escrito de oposición a los informes, en los siguientes términos: Señaló que, “…la Promoción de la Prueba de Experticia propuesta por la parte querellada queremos destacar que NOS OPONEMOS a la realización de la misma por dos razones fundamentales, a saber: La primera de ellas es que a lo largo de todo el Expediente Administrativo de la querellante, así como en las pruebas documentales presentadas por la administración, no se ha podido demostrar ni siquiera de forma tangencial, salvo los dichos esgrimidos en la contestación de la demanda o los argumentos utilizados para proponer la prueba en cuestión por parte de la querellada, que nuestra representada tuviese clave de acceso a todos los administradores de dominio, es decir, ni en el RIC (sic) ni el Informe de Actividades realizadas por nuestra representada, presentado por la querellada ni en el RIC (sic) presentado por esta representación, ni en el Expediente Administrativo se señala por parte alguna que nuestra representada tenía clave de acceso a ningún administrador de dominio; realmente se pretende utilizar a unos expertos para que sustituyan a los testigos que no son medio de pruebas para demostrar funciones ejercidas por el funcionario cuando la jurisprudencia de estos Tribunales de lo Contencioso Administrativo y de las Cortes destacan que el medio idóneo de prueba de funciones ejercidas por un funcionario es el RIC (sic)” (Mayúsculas del original). Que, “La carga procesal de demostrar sus alegatos debe ser impuesta a la parte alegante (sic) de los mismos y hasta el presente y con las pruebas aportadas, la querellada no ha podido demostrar que las funciones que acepta en el RIC (sic) como realizadas por mi representada son de confianza y menos aún por que lo son” (Mayúsculas del original). Finalmente solicitó “…declarar SIN LUGAR la Apelación de la decisión que nos ocupa, relativa a la incidencia de declaratoria con lugar de la oposición de la prueba de experticia, promovida por la querellada” (Mayúsculas del original). VI DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Con fundamento en la norma mencionada, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos Regionales, en virtud de su competencia contencioso funcionarial. Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra el auto de fecha 5 de octubre de 2009, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por ser la Alzada natural del mencionado Tribunal. Así se declara. VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial del Ente recurrido contra el auto dictado en fecha 5 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual negó la admisión de la prueba de experticia promovida en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa: De la revisión del escrito de informes se evidencia, que la parte apelante fundamentó sus alegatos en el contenido de los artículos 1.422 del Código Civil y 451 del Código de Procedimiento Civil, a fin de demostrar la admisibilidad de la prueba de experticia promovida durante la fase probatoria en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente, que cursa ante el A quo, la cual fue negada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Al respecto, observa esta Corte que consta a los folios veintitrés (23) al veinticinco (25) del presente expediente, escrito de promoción de pruebas mediante el cual, los Apoderados Judiciales del Ente recurrido solicitaron la mencionada prueba de experticia, a fin de demostrar “Que el personal de soporte técnico además de otros, tenían, en el caso de la querellante, la clave de acceso al administrador de dominio, y por tal motivo tenia (sic) acceso a toda la documentación confidencial donde reposan importantes decisiones de las máximas autoridades, así como a toda la información manejada por la Contraloría Municipal de Chacao, tales como el sistema de presupuesto, el sistema de nómina, documentación fiscal de las direcciones de control y Auditoría Interna; actividades éstas correspondientes al ejercicio de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales”. Asimismo, se evidencia que el Juzgado A quo en el auto de admisión de pruebas que cursa en copia simple a los folios veintiséis (26) al veintiocho (28) del expediente, negó la admisión de la experticia promovida por la parte recurrente, aduciendo que no admitió dicha prueba, por los fundamentos expuestos en el Capítulo denominado “LA PRUEBA DE EXPERTICIA” correspondiente al Auto que resolvió la oposición de pruebas, en el cual señaló “…este Juzgado observa que la promoción de dicha prueba no es el medio idóneo, debido a que el objeto de la prueba de experticia es el nombramiento de expertos que tengan conocimiento prácticos en la materia a que se refiere la experticia, y no como lo que propone la parte promovente en el presente caso, donde pretende que se constate si la funcionaria realizaba funciones de alto grado de confidencialidad, y cada una de esas funciones, lo que pudiera traerse en autos mediante otro medio probatorio, por demás idóneo, razón por la cual se declara procedente la oposición aquí planteada…”. Ahora bien, a fin de entrar a conocer de la pretensión deducida, considera esta Corte necesario citar el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé lo siguiente: “Artículo 398: “Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado en el artículo anterior, el Juez providenciará los escritos de prueba, admitiendo las que sean legales y procedente y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda la declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes”. Conforme a la norma citada, se aprecia que los límites del Juzgador para el estudio de la admisión de las pruebas promovidas por las partes, vienen a ser la manifiesta ilegalidad o impertinencia del medio probatorio que se intenta aportar al debate judicial, es decir, en el primer supuesto, cuando la promoción de determinada prueba no está permitida por la Ley, y en el segundo supuesto, cuando la prueba promovida no guarda ninguna relación con lo debatido, y por tanto, no puede influir en la decisión, es decir, que ésta sea impertinente. Ello así, la pertinencia de la prueba se encuentra referida a la demostración de los hechos debatidos o controvertidos en el juicio, esto es, las pruebas deben demostrar los hechos alegados por las partes y de las cuales se servirá el Juez para resolver el caso que se presenta, dentro de los límites en los cuales quedó trabada la litis. Al respecto, con relación a la pertinencia de la prueba, el autor Devis Echandía aprecia que: “…se entiende por pertinencia o relevancia de la prueba, la relación entre el hecho objeto de ésta y los fundamentos de hecho de la cuestión por decidir, que permite a aquél influir en la decisión (…) la pertinencia del hecho que se desea probar es una cuestión difícil de apreciar en el momento de solicitarse la prueba (…) razón por la cual el juez debe guiarse por un criterio muy amplio cuando resuelve sobre la admisibilidad del medio propuesto. Sólo cuando la no pertinencia sea indudable o evidente, porque es imposible que el hecho por probar pueda relacionarse directa o indirectamente con los de la causa, debe el juez rechazar o declarar inadmisible la prueba…” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, Editorial Biblioteca Jurídica DIKE. Medellín, 1993. Pp. 343 y 346) Así, que la pertinencia como elemento configurativo de admisibilidad de un determinado medio probatorio, vendrá dada por el grado de conexión que existiera entre lo que se pretende probar (objeto de la prueba), y la forma como pretende traerse al expediente (medio de prueba). Es por ello, que la impertinencia de un determinado medio probatorio, es motivo para que se declare su inadmisión. Ahora bien, la prueba de experticia en particular es aquella que se deduce de los dictámenes de personas especialistas en un área determinada (peritos), los cuales pueden ser designados por las partes o por el Juez, cuya finalidad estará circunscrita a la apreciación técnica de cuestiones de hecho sobre las cuales debe decidir el Juez según su propia convicción. De allí, la apreciación del valor de la experticia queda a criterio del Juez, quien debe aplicar al dictamen de los expertos la sana crítica. El régimen de este medio, en el contencioso administrativo es el mismo que establecen los artículos 1.422 y siguientes del Código Civil y el 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Con relación a ello, el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: “Artículo 451.- La experticia no se efectuará sino sobre puntos de hecho cuando lo determine el tribunal de oficio en los casos permitidos por la ley, o a petición de parte. En este último caso se promoverá por escrito, o por diligencia, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse.” (Destacado de esta Corte). De lo expuesto se colige que los requisitos exigidos legalmente para la procedencia de la prueba de experticia, son por una parte, que la misma verse sobre puntos de hecho concretos, y por la otra, que éstos se indiquen de manera clara y precisa por el promovente, por lo que se excluye la posibilidad de determinar el objeto de la prueba a hipótesis de las cuales se pretenda que los expertos puedan inferir conclusiones válidas. En el presente caso, esta Corte considera que la prueba de experticia no es idónea para determinar si las funciones que realizaba la recurrente correspondían a las de un cargo de confianza, en ese sentido, se apartó de los límites establecidos por el legislador para la admisibilidad de dicho medio probatorio, por cuanto su objeto radica únicamente en meros puntos de hecho cuya apreciación o comprobación estará sujeta al examen técnico de los expertos, resultando por tanto prohibida e ilegal la promoción con la indicación de circunstancias o puntos litigiosos reservados necesariamente al discernimiento del Juez. Así se decide. Sin embargo, en cuanto a la solicitud de experticia para demostrar si la configuración de usuarios en el servidor de dominio permitía accesar a la información confidencial de los equipos conectados a la red y el manejo e instalación de software y harware, estima esta Corte que debe admitirse, por ser legal y pertinente, en virtud que los expertos pueden determinar si a través de la configuración de usuarios en el servidor de dominio, se puede tener acceso a la información de los equipos de la Contraloría Municipal de Chacao. Así se decide. Por las razones expuestas, esta Corte declarar Parcialmente con Lugar el recurso de apelación interpuesto; y en consecuencia, Revoca el auto apelado, en lo relativo a la Inadmisibilidad de la prueba de experticia. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Gabriela Pérez y Nuris Ramírez, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO, contra el auto de fecha 5 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Inadmisible la prueba de experticia promovida por la parte recurrida. 2. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. REVOCA PARCIALMENTE el auto apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil once (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente El Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario Acc., IVÁN HIDALGO EXP. Nº AP42-R-2009-001482 EN/ En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria. Acc.