JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N°: AP42-N-2010-000101
En fecha 26 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada por la Abogada Julimar Sangino, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 110.679, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 9 de julio de 1958, bajo el N° 74, Tomo 16-A, contra la Resolución N° 021.10, de fecha 13 de enero de 2010, por medio de la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión N° 521.09 de fecha 28 de octubre de 2009, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
En fecha 3 de marzo de 2010, se dio cuenta a la Corte; se ordenó oficiar al Superintendente del referido Ente demandado, de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, a los fines que remitiera los antecedentes administrativos del caso, a cuyos efectos se concedió un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la respectiva notificación. Igualmente, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente para que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 9 de marzo de 2010, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 22 de marzo de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia en autos que el 16 de marzo de 2010, practicó la notificación dirigida al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En fecha 14 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-04939 de fecha 12 de abril de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, anexo al cual remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En fecha 15 de abril de 2010, se ordenó agregar a las actas del expediente, el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-04939 de fecha 12 de abril de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, anexo al cual remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En fecha 12 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Tomás Arias Castillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 97.686, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Entidad Financiera Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual sustituyó poder en la Abogada Sylvia Troconis, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 144.201 y anexó copia fotostática simple del instrumento que acreditaba su representación.
En fecha 1° de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Sylvia Troconis, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, a través de la cual solicitó la admisión del presente recurso y la declaratoria con lugar de la medida cautelar solicitada, pedimento ratificado en fecha 15 de julio y 10 de agosto de 2010, por el Abogado Rafael Guillermo Prado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 79.710.
En fecha 29 de septiembre de 2010, la Abogada Sylvia Troconis, ratificó la anterior solicitud.
En fecha 14 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Alfredo Laffe, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.383, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, mediante la cual sustituyó poder en la Abogada Catherina Gallardo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.383.
En fecha 11 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Catherina Gallardo, mediante la cual solicitó pronunciamiento respecto de la admisibilidad de la presente causa, solicitud ratificada en fecha 15 de noviembre de 2010, por el Abogado Alfredo Lafee, antes identificado, y en fechas 13 de diciembre de 2010 y 31 de enero de 2011, por la Abogada Catherina Gallardo.
En fecha 9 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Catherina Gallardo, mediante la cual consignó copia certificada del poder que acreditaba su representación ad efectum vivendi, previa certificación ante la Secretaría de esta Corte. En esa misma fecha, solicitó pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso.
En fecha 14 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Catherina Gallardo, mediante la cual solicitó se admitiera la presente causa, solicitud ratificada en fechas 23 de mayo, 8 de junio, 8 de agosto, 19 de octubre, 16 de noviembre, 5 de diciembre de 2011 y 18 de enero de 2012.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogado Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 6 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 7 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Catherina Gallardo, mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso, solicitud ratificada en fechas 9 de abril y 8 de junio de 2012.
Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 25 de febrero de 2010, la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe C.A., Banco Universal (BANCARIBE), interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, con base en las siguientes consideraciones:
Que, “El 3 de junio de 2009, la SUDEBAN (sic) decidió abrir un procedimiento administrativo sancionatorio al BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL,(…) el cual estuvo fundamentado en que (i) El artículo 30 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Credito (sic) para el Sector Agrario le otorgó la competencia de imponer determinadas sanciones a los bancos que incumplan con ciertas obligaciones; (ii) el artículo 5 eiusdem estableció que el Ministerio de Agricultura y Tierras y el Ministerio de Economía y Finanzas mediante Resolución Conjunta, fijarían el porcentaje mínimo de la cartera de créditos que cada uno de los bancos comerciales y universales destinaría al sector agrícola; (iii) que el artículo 3 de la Resolución Conjunta DM/N° 2162 y DM/N° 165/08, dictada por los señalados Ministerios, fijó los porcentajes mínimos que los bancos comerciales y universales debían destinar al financiamiento del sector agrícola en el ejercicio fiscal 2008; (iv) el artículo 3° de la Resolución Conjunta DM/N° 2.2622 y DM/N° 0013/09, dictada por los señalados Ministerios, fijó los porcentajes mínimos que los bancos comerciales y universales debían destinar al financiamiento del sector agrícola en el ejercicio fiscal 2009; y (v) que presuntamente se detectó que (sic) BANCO DEL CARIBE, para el cierre de los meses octubre y noviembre del año 2008, así como para el mes de febrero de 2009, no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector agrícola…” (Mayúsculas del original).
Que, “En la misma fecha se notificó, mediante oficio, al BANCO DEL CARIBE, otorgándole un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios, para que presentara los alegatos y argumentos que considerara pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses. Dichos descargos fueron presentados en fecha 16 de junio de 2009, quedando expuesto que, tal como consta a la SUDEBAN (sic), el BANCO DEL CARIBE siempre se ha caracterizado por cumplir a cabalidad sus deberes legales, habiendo incluso en años anteriores presentado excedentes en la cartera agrícola. Respecto al período cuestionado, se demostró que el BANCO DEL CARIBE realizó ingentes esfuerzos para cumplir a cabalidad con la cartera agrícola, no pudiendo haber sido cumplida debido a múltiples razones que no le eran imputables…”. (Mayúsculas del original).
Que, “En relación al incumplimiento del porcentaje mínimo requerido para el mes de octubre de 2008 la Superintendencia expuso que la obligación con el sector agrícola debe cumplirse mensualmente y, por tanto, si en el pasado se presentaron excedentes en el porcentaje de créditos otorgados, los mismos no podrán ser imputados a los meses por los cuales se inició el procedimiento administrativo sancionatorio…”.
Que, “En fecha 11 de noviembre de 2009, mi representada interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 521.09 de fecha 28 de octubre de 2009, antes mencionada. En fecha 13 de enero de 2010, la SUDEBAN (sic) dictó la Resolución 021.10, hoy impugnada, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y confirmó la multa interpuesta a BANCARIBE (sic) de Dos Millones Diez Mil Bolívares fuertes (Bs.F. 2.010.000,00) ‘equivalente al un (sic) por ciento (1%) de su capital pagado’…” (Mayúsculas y subrayado del original).
Señaló que, “…una de las carteras obligatorias previstas en el ordenamiento jurídico venezolano es la Cartera o Gaveta Agrícola. Esta cartera especial fue creada por la LEY DE CRÉDITO PARA EL SECTOR AGRÍCOLA publicada en la Gaceta Oficial N° 36.781 de 7 de septiembre de 1999, con el objeto de fijar las bases para el otorgamiento de financiamiento a los agentes de ese sector de la economía nacional (…) Es de hacer notar que esta Ley (modificada ya en cinco oportunidades) fue reformada dos veces durante el año 2001. En la primera reforma se dispuso que de no mediar acuerdo en la negociación entre las instituciones financieras y el Ejecutivo Nacional, éste, oída la opinión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podía fijar un porcentaje individual para cada banco tomando en consideración su estructura financiera específica y teniendo como tope el treinta por ciento (30%) de sus colocaciones (art. 2). En la segunda reforma se suprimió la concertación como mecanismo para la fijación del porcentaje y se dispuso que el Ejecutivo Nacional fijase unilateralmente el porcentaje mínimo de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales debía destinar al sector agrícola, disposición ésta que se mantiene en la Ley vigente (G.O. N° 5.890 Extraordinario de 31 de julio de 2008)…” (Mayúsculas del original).
Indicó que, “…a pesar de sus esfuerzos en lo interno y lo externo, nuestra representada -por razones que obviamente no le eran imputables- no pudo cumplir los porcentajes mínimos de cartera agrícola fijados por el Ejecutivo Nacional para los meses de octubre y noviembre de 2008 y febrero de 2009, (…) tal como BANCARIBE lo destacó en su escrito de descargos, y valga invocarlas desde ahora, en el período sub-examine estuvieron presentes diversas circunstancias -serias y atendibles- que frustraron ese cumplimiento (…) Con respecto al mes de octubre el ‘incumplimiento’ se produjo a pesar de que el Banco logró un significativo aumento en las liquidaciones promedio de créditos agrícolas durante el segundo semestre del 2008 (…) con respecto al primer semestre del mismo. Conviene destacar el significativo esfuerzo de créditos liquidados en los meses de noviembre y diciembre, los cuales reportaron los montos de Bs.F. 134.327,00 y Bs.F 92.875,00…” (Mayúsculas del original).
Señaló, que “En cuanto al mes de noviembre, BANCARIBE reporto (sic) un porcentaje del 20.22% equivalente a Bs.F 647.181,00, superando así el porcentaje fijado por esa superintendencia (20%) para dicho mes gracias a la colocación en el sector agrario de cartas de crédito. Si bien es cierto que esa Superintendencia ha sostenido, criterio que no compartimos, que las cartas de crédito emitidas y pendientes de utilización por los exportadores-beneficiarios no deben ser computadas como parte de la cartera de crédito agrícola, BANCARIBE entiende que una vez cumplidas todas las gestiones para la concesión u otorgamiento del crédito agrícola, los compromisos firmes ya asumidos por la institución deben ser computados, porque para su inclusión en la cartera no debería obstar el retraso en el envío de uno o más documentos…” (Mayúsculas del original).
Que, “Estas razones, junto a otras a las cuales se hará alusión en este recurso, permiten concluir que en el presente caso, la SUDEBAN no podía proceder a sancionar a BANCARIBE. La mencionada Resolución N° 521.09 dictada por la SUDEBAN el 28 de octubre de 2009 y publicada en la Gaceta Oficial N° 39.307 de fecha 13 de enero de 2010, hoy impugnada incurre en una serie de vicios de ilegalidad externa e interna (violación a las reglas de la perención en sede administrativa, violación a los principios de participación ciudadana y reserva legal, falso supuesto de hecho y de derecho, violación al principio de respecto de los precedentes administrativos, así como violación a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y culpabilidad en materia sancionatoria), por lo que dicho acto administrativo resulta nulo de nulidad absoluta…” (Mayúsculas del original).
Alegó la perención del procedimiento sancionatorio con fundamento en el artículo 455 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por cuanto “…el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado y sustanciado por la SUDEBAN perimió: (…) De una lectura de la Resolución N° 521.09, fácilmente puede concluirse que: (i) el auto de apertura del Procedimiento fue notificado el 3 de junio de 2009; (ii) que el escrito de descargos fue presentado el 16 de junio de 2009; y (iii) que la Resolución N° 521.09 fue dictada el 28 de octubre de 2009 y publicada en la Gaceta Oficial N° 39.307 del 16 de noviembre de 2009, fechas éstas dos últimas bastante distantes (por más de cuatro meses) de los ‘cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Asimismo, indicó que en caso de no resultar aplicable el Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se da igualmente la perención del procedimiento sancionatorio de conformidad con los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Agregó, que “El acto impugnado se encuentra igualmente viciado de nulidad absoluta por haberse dictado con base en normas emanadas de autoridades que no contaban con la competencia para hacerlo”, en virtud que el Banco Central de Venezuela (BCV) es el Ente encargado de regular el crédito y las tasas de interés de conformidad con lo previsto en el aparte 2, del artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que era “Es notorio, entonces, que la creación de carteras o gavetas especiales -como la agrícola- correspondía exclusivamente al Banco Central de Venezuela, y no como sucedió en la práctica al legislador nacional, ni a los Ministerios del Poder Popular para las Finanzas y la Agricultura y Tierras…”.
Alegó, la vulneración del principio de participación ciudadana, en virtud de que, “…el acto impugnado fue dictado con base en un acto normativo -la Resolución conjunta dictada por los Ministerios de Agricultura y Tierras, y Finanzas DM/N° 2162 y DM/N° 165/2008 y DM/N° 2.262 y DM/N° 0013/2009 de fechas 3 de octubre de 2008 y 11 de febrero de 2009 (G.O N° 39.033 y 39.118)- absolutamente violatoria del artículo 139 de la LOAP [Ley Orgánica de la Administración Pública], pues, pese a la inexistencia de una autorización del Presidente de la República que permitiera a los Ministerios del Poder Popular para las Finanzas y para Agricultura y Tierras omitir el cumplimiento de la obligación allí prescrita, su contenido no fue consultado con sus destinatarios, entre los cuales se encontraba el BANCO DEL CARIBE…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Que, “…tal consulta, como resulta lógico, era aún más necesaria por precisamente tratarse de un sector técnico y especializado, en el cual el destinatario directamente afectado, la banca, hubiese podido colaborar en darle razonabilidad y proporcionalidad a la referida legislación, la cual terminó siendo inconsulta. Ni siquiera, vale decirlo, existió alguna clase de difusión o divulgación de los aspectos esenciales de dicha Resolución a través de algún medio informativo de circulación nacional, regional o local, que permitiera, con carácter previo, conocer el alcance específico de la regulación. Es preciso destacar que, en el supuesto negado que el Presidente de la República hubiese dictado una autorización de ese tipo, la misma habría tenido que ser publicada en la Gaceta Oficial, así como citada o invocada en el texto la Resolución, pues, forma parte esencial de su motivación…”.
Asimismo, expresó que “…la SUDEBAN (sic) incurrió en un vicio de falso supuesto, al señalar que los excedentes en la cartera de crédito agraria de nuestra representada para los cierres del año 2007 y 2008 carecían de relevancia específica para la resolución del caso concreto y que por tanto no podían ser imputados a los meses por los cuales se inició el procedimiento administrativo. Conviene indicar que aún cuando el artículo 1 de la Resolución Conjunta N° DM 2162 y DM 165/2008 impone a los bancos la obligación de destinar mensualmente al financiamiento del sector agrícola un porcentaje específico de su cartera de créditos, las normas de la Ley de Crédito Agrícola que consagra la potestad sancionatoria del Estado para castigar y ordenar el restablecimiento de las situaciones y los bienes jurídicos afectados por incumplimientos de las obligaciones previstas en dicho instrumento (entre ellas la de constituir la Gaveta Agraria), prevén únicamente como hecho punible el incumplimiento de la Cartera Agraria (en sentido estricto) y no de la Cartera Agrícola Mensual o, en general, de los períodos específicos en los que la autoridad administrativa haya decidido fraccionar el cumplimiento de la susodicha cartera global, aisladamente considerados…” (Mayúsculas y subrayado del original).
Agregó que, “…para el legislador, los incumplimientos que resultan significativos o suficientes para legitimar el ejercicio de ius puniendi del Estado son sólo aquellos que afectan directamente a la Cartera Agrícola (anual o globalmente considerada) y no a la Cartera Agrícola Mensual (…) Una interpretación en ese sentido sería absolutamente irracional y atentaría contra la finalidad misma de las normas que establecieron la cartera agrícola, que no es otra que fortalecer al sector agrícola nacional y consolidar la seguridad y soberanía agroalimentaria de la Nación…”.
Que, “…al cierre del ejercicio fiscal del año 2008, la cartera agrícola de BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL reportaba excedentes por el orden de los SETECIENTOS NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 709.860.000), lo que representaba el veintidós coma veinte por ciento (22,20%) de la cartera bruta de créditos de la Institución, siendo la exigencia legal para ese entonces igual al veintiuno por ciento (21%) (…) Conviene recordar también que de acuerdo con la información que reposa en los archivos de la Superintendencia de Bancos, entre el segundo semestre de 2006 y el segundo semestre de 2008 la cartera agrícola de BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL se incrementó en más del ciento dieciocho por ciento (118%), dato éste que acredita los enormes esfuerzos del Banco en esta materia y, en consecuencia, la imposibilidad jurídica de sancionarla…” (Mayúsculas de la cita).
Asimismo, arguyó que “La Resolución impugnada adolece también del vicio de falso supuesto de derecho desde que se interpreta erradamente el contenido y alcance de la obligación de la banca prevista en el artículo 5 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola (…) En efecto conviene indicar que de acuerdo con la norma antes mencionadas los bancos comerciales y universales tienen la obligación de destinar un porcentaje específico de su cartera de crédito al financiamiento de las actividades y los sujetos relacionados o vinculados con el sector agrícola (concretamente, los que luego especifica claramente el artículo 3 de las Resoluciones DM/N° 2162 y DM/N° 165/2008 y DM/N 2.262 y DM/N° 0013/2009 de fechas 3 de octubre de 2008 y 11 de febrero de 2009) (…) El contenido específico de esta obligación consiste, pues, en no restringir o negar arbitrariamente el otorgamiento de créditos o financiamientos al sector, si la cartera mínima ha sido satisfecha y los solicitantes cumplen con los requisitos establecidos en las regulaciones aplicables (…) Y debe ser así, pues, resulta imposible obligar a los Bancos a invertir efectivamente los porcentajes indicados de su cartera de créditos en el sector agrícola, si no se produce la demanda correspondiente, mientras que sería más razonable interpretar -aun cuando se trate de una pesada carga- que de lo que se trata es afectar esa misma cantidad de recursos para satisfacer las potenciales solicitudes de financiamiento provenientes del sector agrícola cuando dichas solicitudes efectivamente se produzcan (…) Una interpretación distinta a la aquí señalada, y concretamente en el sentido establecido por la superintendencia, se enfrentaría con obstáculos jurídicos y materiales insalvables” (Negrillas y mayúsculas del original).
Sostuvo que, “…en el supuesto negado que este honorable Órgano Jurisdiccional estime que la obligación prevista en el artículo 5 de la Ley de Crédito para el Sector Agrario implica la efectiva colocación de los recursos y no su mera destinación al sector agrícola (en los términos antes señalados), en ese caso, habría que destacar que la naturaleza de la obligación en cuestión tendría que ser forzosamente considerada como una obligación de medio y no de resultado (…) en tal sentido nótese (sic) primer lugar que el cumplimiento de la susodicha obligación depende en buena medida de factores exógenos o ajenos a la banca como la existencia de una demanda crediticia mensual suficiente para colmar la cartera agrícola de las 37 instituciones financieras actualmente obligadas a mantenerla, las cuales, vale también decirlo, compiten no solamente entre ellas, sino también con otros entes públicos y privados capaces de ofrecer financiamiento (e.gr. Banco Agrícola de Venezuela); y a las realidades propias del sector o mercado beneficiado con la cartera especial, las cuales obviamente afectan de manera sensible la demanda crediticia estimulándola o deprimiéndola (e.gr. ciclos de producción y de comercialización de rubros agrícolas, políticas públicas para el incentivo de la producción agrícola, seguridad y resguardo de la propiedad rural, etc) tal es la influencia de estos elementos externos o ajenos a la banca sobre la demanda crediticia de sectores especiales o regulados (e.g. como el agrícola, el hipotecario o el turístico), que la misma ha tenido que ser expresamente reconocida por entes públicos encargados de regular y controlar algunos de los sectores específicos beneficiados por estas gavetas especiales…”.
En ese mismo orden, indicó que, “En el supuesto negado de que este honorable órgano jurisdiccional considerase la obligación de cumplir con la cartera agrícola como una obligación de resultados, y no como una obligación de medios, en ese caso, subsidiariamente, habría que señalar que: (i) existió una causa extraña no imputable que a todo evento le hubiese hecho imposible cumplir con su obligación (mal puede BANCO DEL CARIBE otorgar los créditos que no le fueron solicitados ‘Nemo dat quod non habet’); y (ii) a todo evento habría que revisar la procedencia de un error de Derecho excusable (…) En efecto, esta representación judicial respetuosamente sostiene que BANCO DEL CARIBE no es responsable por el incumplimiento incurrido debido a la presencia de una causa extraña no imputable, la poca demanda de créditos agrícolas…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…la disminución de la demanda de crédito agrario durante 2008, en principio, no ha sido un hecho controvertido, pues de ello se dejó constancia en el Acta levantada luego de la ‘Reunión de Comité de Seguimiento a la Cartera Agrícola al mes de Abril’ de 2008, a la cual asistieron representantes de los Ministerios de Agricultura y Tierras y Finanzas, la Procuraduría General de la República, el Banco Agrícola de Venezuela y el Consejo Bancario Nacional. En dicha acta -y por la señalada disminución de la demanda de crédito agrícola- se acordó que el cumplimiento de la cartera sólo fuese medido -en principio- ‘en los meses de abril, julio, septiembre y diciembre’ (…) Si la disminución de la demanda de crédito agrícola en 2008 fue un hecho –además de notorio- mal podía exigírsele a las instituciones financieras, y a BANCO DEL CARIBE en particular, que cumplieran con la cartera agrícola, pues tal cumplimiento no era posible desde el punto de vista fáctico…” (Mayúsculas del original).
Por otra parte, denunció la violación de principios constitucionales en materia sancionatoria, indicando que “…la SUDEBAN (sic) ha sancionado con multa a BANCO DEL CARIBE con base a un acto sublegal, esto es, las Resoluciones Conjuntas DM/N° 2162 y DM/N°165/2008 y DM/N° 0013/2009, emitidas por los Ministerios de Economía y Finanzas y Agricultura y Tierras, de fechas 3 de octubre de 2008 (G.O 39.033 del 8.10.08) y 11 de febrero de 2009 (G.O. 39.118 del 11.02.09), mediante las cuales se fijaron –en desconocimiento de las potestades exclusivas y excluyentes del BCV, sin consulta alguna a los destinatarios de la regulación y de forma excesiva- los porcentajes mínimos mensuales y las condiciones aplicables a la Cartera de Crédito Agrícola obligatoria para el ejercicio fiscal 2008, normativa que, además, ha sido interpretada de forma totalmente antijurídica (…) Por tal razón, esta representación judicial invoca la nulidad del acto impugnado, por ser violatorio del principio de reserva legal…” (Mayúsculas del original).
Que, “…la SUDEBAN (sic) sancionó a BANCO DEL CARIBE, sin demostrar la culpabilidad de dicha institución financiera (…) es menester traer a colación la plena aceptación que tiene en el Derecho administrativo sancionador moderno el principio de culpabilidad, el cual -al igual que el Derecho Penal- implica la necesidad de atribuir la conducta del sujeto sancionado, a titulo de dolo o culpa (…) además de existir a su alrededor la necesidad de que sea respetado en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales o administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado a la valoración de la prueba dentro de un procedimiento contradictorio que permita la defensa de las propias posiciones; lo que no ha sucedido en el caso de nuestro representado, en el que se han desechado sus alegatos y pruebas sin más consideraciones que las expresadas en la decisión impugnada, en donde no se encuentra referencia alguna ni análisis a la cuestión de la culpabilidad; todo lo contrario, más bien se reconoce en el propio acto impugnado que BANCO DEL CARIBE tuvo la intención de cumplir con su cartera -o gaveta- agrícola…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…la sanción impuesta a BANCO DEL CARIBE no se enmarca dentro de los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, establecidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) en primer lugar, porque nuestra representada demostró en el procedimiento administrativo sancionatorio su intención -avalada suficientemente con hechos y resultados- de cumplir con la regulación aplicable a la cartera agraria (…) en segundo lugar, porque la multa impuesta a BANCO DEL CARIBE, por la cantidad de DOS MILLONES DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.010.000,00), ‘equivalente al uno por ciento (1%) de su capital pagado, el cual para la fecha de la infracción ascendía a Doscientos Un Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 201.000.000,00)’, no resulta, ni remotamente, la medida menos gravosa para alcanzar el fin de la normativa aplicable y, por el contrario, representa un castigo excesivo para un agente económico que no ha reincidido en la conducta sancionada y demuestra su voluntad de dar cumplimiento a la normativa que le es aplicable…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, arguyó que “…debe igualmente indicarse que el acto administrativo impugnado violó el principio de la globalidad de la decisión, previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que no tomó en consideración, de cara a la emisión de un pronunciamiento administrativo sobre el caso concreto, el argumento expuesto por nuestra representada de que ‘…las cartas de crédito emitidas y pendientes de utilización por los exportadores beneficiarios’, sí debían ser computadas como parte de la cartera agrícola (…) de haberse tomado en consideración el importe correspondiente a las cartas de crédito emitidas por el Banco y no utilizadas al cierre de los períodos de su emisión, se habría reducido sustancialmente la brecha existente entre el porcentaje de colocaciones efectuadas y el porcentaje mínimo establecido en la Resolución aplicable, por ende, en vez de sancionarse al Banco, se hubiese tenido que emitir un procedimiento de cierre muy similar (sino idéntico) al contenido en la Resolución de la SUDEBAN Nº 094.09 de 3 de marzo de 2009…” (Mayúsculas del original).
Solicitó, “De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, (…) que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, acuerde MEDIDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR a favor de nuestro representado por medio de la cual se suspendan los efectos del acto impugnado en esta oportunidad, esto es, la multa impuesta a nuestra representada, que ascienda a la cantidad de DOS MILLONES DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. F. 2.010.000,00), ‘equivalente al uno por ciento (1%) de su capital pagado’ (…) A tal efecto, conviene indicar (…) la presunción de buen derecho o fumus boni iuris emana prístinamente de la violaciones a derechos y garantías constitucionales lesionadas que han sido denunciadas, todas reveladas con evidencia a lo largo del presente escrito de recurso, a cuyo contenido remitimos…” (Mayúsculas del original).
Argumentó que, “…como ha quedado explicado in extenso, resulta evidente la violación al principio constitucional de reserva legal, tanto desde el punto de vista de la usurpación de competencias exclusivas y excluyentes del Banco Central de Venezuela, como por la ausencia de base legal que justifique la imposición de la sanción en el presente caso. De manera especial conviene destacar la violación del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso de nuestra representada (…) derivada del desconocimiento del principio de exhaustividad de al (sic) decisión administrativa por la omisión o negativa de entrar a conocer y valorar los argumentos de nuestra representada en torno a la necesidad de tomar en cuenta las cartas de crédito emitidas y no utilizadas al cierre del período de su emisión, lo cual, como indicáramos, hubiese conducido irremediablemente al cierre del procedimiento administrativo. Además, tal derecho al debido proceso quedó vulnerado al haberse decidido y sancionado en un procedimiento que había evidentemente perimido…” (Negrillas del original).
Que, “…igualmente evidente es la violación de los principios de igualdad y de confianza legítima derivados de la inobservancia del precedente administrativo contenido en la Resolución de la SUDEBAN (sic) Nº 094.09 de 3 de marzo de 2009 (…). Asimismo, también manifiesta es la violación al principio constitucional de participación ciudadana, por la no consulta prevista de la regulación que sirve de fundamento a la sanción impuesta…” (Mayúsculas del original).
Que, “De igual modo, la violación a los principios constitucionales de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad han quedado de manifiesto, al pretenderse exigir y sancionar -con multa millonaria- una obligación de imposible ejecución, a pesar de haberse realizado extraordinarios esfuerzos por parte de nuestra representada (…) misma razón por la cual se ha generado una restricción inconstitucional de la libertad económica y de su derecho de propiedad, derecho este último que, de no otorgarse la protección cautelar requerida, quedará igualmente lesionado al obligarse al pago que desde ahora se sabe, vista la configuración legislativa desigual e insuficiente del sistema de ejecución de sentencias, no será reintegrado de forma íntegra y actualizada…”.
Subsidiariamente solicitó, que “…sólo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar, (…) tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerde MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA POR MEDIO DE LA CUAL SE SUSPENDAN LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN IMPUGNADA…” (Mayúsculas y Negrillas del original).
Con relación a la presunción de buen derecho, señaló que “…el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho…”.
Que, “Con relación al periculum in mora, debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- (…) conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio (…) la SUDEBAN (sic) obliga a nuestra representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral…” (Mayúsculas del original).
Por los motivos de hecho y de derecho expuestos, solicitó que “…la presente acción sea ADMITIDA y tramitada conforme a la Ley (…) Que se acuerde la MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL solicitada (…) y, en consecuencia, que en el Auto de Admisión del recurso se suspendan los efectos de la decisión impugnada (…) subsidiariamente, para el caso que se declare improcedente la solicitud anterior, se acuerde la Medida Cautelar Innominada y, subsidiariamente a ésta y para el caso que la misma sea a su vez rechazada, se decrete la Medida tradicional de Suspensión de Efectos solicitada (…) que en la sentencia definitiva se declare Con Lugar la acción y, en consecuencia, se anule la Resolución Nº 021.10, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 3 de agosto de 2009 y publicada en la Gaceta Oficial Nª 39.241 de 13 de agosto de 2009…” (Mayúsculas del original).
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo establecer previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:
El artículo 399 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.947 Extraordinaria, de fecha 23 de diciembre de 2009, aplicable rationae temporis, dispone que “…Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión…” (Destacado de esta Corte).
De la disposición transcrita ut supra, se desprende claramente que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, de los recursos que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en consecuencia esta Corte se declara Competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad intentado conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Sociedad Mercantil Banco del Caribe C.A., Banco Universal (BANCARIBE), contra la Resolución Nº 521.09 de fecha 28 de agosto de 2009, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Así se declara.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
i) De la Admisión Provisional.
Declarada la competencia para conocer de la presente causa, es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2011, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Inversora Horizonte, S.A., vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A., y Seguros Pirámide, C.A.), la cual estableció lo siguiente:
“…la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad en que le correspondía pronunciarse sobre la competencia que le fue declinada de otro órgano judicial, subvirtió el orden procesal, toda vez que conforme al procedimiento legalmente establecido no le estaba dado pronunciarse sobre la medida preventiva solicitada, pues la demanda no había sido admitida aún por el Juzgado de Sustanciación.
Respecto a dicho pronunciamiento observa esta Alzada que las razones esgrimidas por el a quo para subvertir el proceso, no fueron suficientemente motivadas, ya que éste simplemente se limitó a expresar que ‘la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.’
Esta falta de motivación de la sentencia apelada conlleva a concluir que se han conculcado los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte apelante, sobre lo cual esta Sala ha establecido en reiteradas ocasiones que el primero de los mencionados derechos es aplicable en todas las actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías, que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable, entre los que figuran los siguientes: acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; al de obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada; al de un proceso sin dilaciones indebidas, al de la ejecución de las sentencias, etc. (Ver sentencias de la Sala números 2742, 0242, 0098 y 0976 del 20 de noviembre de 2001, 13 de febrero de 2002, 28 de enero de 2003 y 13 de junio de 2007, entre otras).
Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003 (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente:
‘[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.
De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al Juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable ratione temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda:
‘Artículo 69. Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad.2 (Negrillas añadidas).
Se advierte entonces que el a quo subvirtió el debido proceso, dado que, luego de determinar su competencia para conocer de la causa, tenía que remitir inmediatamente el expediente al Juzgado de Sustanciación para que emitiera pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad de la causa y de ser procedente, abrir cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar solicitada…” (Resaltado de esta Corte).
Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ello así, con respecto a la acción de amparo cautelar solicitado por la parte recurrente, se observa en primer lugar, que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso interpuesto sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad, ello a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado.
En tal sentido, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la Ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte)
El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE PROVISIONALMENTE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
ii) Del Amparo Cautelar
Admitido el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar solicitado, para lo cual estima necesario realizar algunas consideraciones acerca del amparo cautelar, precisando que en esta materia el Juez constitucional no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto, sino que puede acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante.
De esta manera observa esta Corte, que sobre la base de la potestad cautelar de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la protección de bienes jurídico constitucionales, el Juez puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), dejó asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis: la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitido el recurso principal de anulación, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se dijo, de carácter o dimensión constitucional.
El fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.
Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:
Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que el Apoderado Judicial de la entidad financiera recurrente, alegó como infringido el principio de reserva legal, el derecho a la defensa y el debido proceso y el principio de participación ciudadana. A los fines de conocer sobre la procedencia de la presunta violación alegada, esta Corte pasa a analizar la misma de la manera siguiente:
i.- De la Violación del Principio de Reserva Legal:
Esta Corte observa que la Representación Judicial de la parte accionante denunció la presunta violación del principio de reserva legal, alegando que la misma se configura “…tanto desde el punto de vista de la usurpación de competencias exclusivas y excluyentes del Banco Central de Venezuela, como por la ausencia de base legal que justifique la imposición de la sanción…”.
Visto lo anterior y a los fines de dilucidar la presente reclamación, se hace necesario señalar que la garantía de la reserva legal en el marco del ejercicio de la potestad sancionatoria consagra que la norma que tipifica el delito o la falta, así como la pena, debe detentar rango legal, so pena de infringir el dispositivo contenido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyendo una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico al Legislador conforme a la cual para que un sujeto pueda ser sancionado en sede administrativa, es indispensable que exista una Ley preexistente, la definición de la conducta antijurídica (supuesto de hecho), cuya comisión da lugar a la imposición de la sanción también prevista en la Ley.
Así, hay que precisar que la reserva legal desconoce en nuestro país la inflexibilidad característica de otros tiempos, revelando la importancia de la delegación, la cual, puede revestir variadas formas, dependiendo de la voluntad constitucional: desde las habilitaciones para dictar actos de rango legal, con lo que el delegado se convierte en un auténtico Legislador (caso de los decretos legislativos); o la habilitación desde la propia norma legal, para desarrollar materias reservadas a la Ley por medio de actos de inferior jerarquía, siempre que se sujete a determinados parámetros. Respecto a este último supuesto, que constituye el caso de autos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, indicó en la sentencia N° 1.422 de fecha 30 de junio 2005 (caso: HUGO NEMIROVSKY) lo siguiente:
“La práctica de esta modalidad es de vieja data en nuestro país y ha dado lugar a discusiones sobre si el reglamentista puede interferir en el ámbito de materias que la Constitución asigna a la ley. Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia (v.gr. s.S.C. N° 333/2004, del 9 de marzo, y N° 1613/2004, del 17 de agosto) se ha inclinado a aceptar que el reglamento delimite materias propias de la previsión legal, siempre y cuando la Ley establezca los criterios y las materias a regular, es decir, la existencia previa de una autorización que exprese de forma específica, lacónica y con parámetros delimitados, el ámbito que la Administración debe normar, supuesto que no implica que el reglamentista quede atrapado en el simple hecho de copiar la norma legal, pues la habilitación, por sí misma, debe entenderse como la obligación de complementar técnicamente y con base en el conocimiento que la Administración tenga sobre la materia”.
De este modo, como lo indicó la referida Sala en la sentencia N° 1.613 de fecha 17 de agosto de 2004 (caso: Henry Pereira Gorrín), la reserva de Ley implica una intensidad normativa mínima sobre la materia que es indisponible para el propio Legislador, pero al mismo tiempo permite que se recurra a normas de rango inferior para colaborar en la producción normativa más allá de ese contenido obligado. El significado esencial de la reserva legal es, entonces, obligar al Legislador a disciplinar las concretas materias que la Constitución le ha reservado. Sin embargo, dicha reserva no excluye la posibilidad de que las Leyes contengan remisiones a normas sublegales, siempre que tales remisiones no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley.
Ello así, de acuerdo a lo señalado por la parte recurrente, la supuesta usurpación de competencias atribuidas exclusivamente por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al Banco Central de Venezuela no se corresponde con la reserva legal, entendida ésta como se expuso anteriormente, como la necesaria regulación de una materia específica mediante Ley, y no a través de un instrumento de rango sublegal, como lo sería por ejemplo un Reglamento.
Ahora bien, visto que la denuncia formulada por la parte recurrente no está referida a la presunta violación de la reserva legal, sino a la supuesta usurpación de competencias, esta Corte a los fines de verificar bajo análisis cautelar, si efectivamente hubo usurpación de competencias exclusivas o excluyentes atribuidas por Ley al Banco Central de Venezuela en la imposición de la sanción de multa, pasa de seguidas a observar lo siguiente:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 318 prevé las competencias del Poder Público Nacional, por órgano del Banco Central de Venezuela, referidas al sistema monetario nacional, indicando lo siguiente:
“Artículo 318.- Las competencias monetarias del Poder Nacional serán ejercidas de manera exclusiva y obligatoria por el Banco Central de Venezuela. El Objetivo fundamental del Banco Central de Venezuela es lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria. La unidad monetaria de la República Bolivariana de Venezuela es el bolívar. En caso de que se instituya una moneda común en el marco de la integración latinoamericana y caribeña, podrá adoptarse la moneda que sea objeto de un tratado que suscriba la República.
El Banco Central de Venezuela es persona jurídica de derecho público con autonomía para la formulación y el ejercicio de las políticas de su competencia. El Banco Central de Venezuela ejercerá sus funciones en coordinación con la política económica general, para alcanzar los objetivos superiores del Estado y la Nación.
Para el adecuado cumplimiento de su objetivo, el Banco Central de Venezuela tendrá entre sus funciones las de formular y ejecutar la política monetaria, participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria, regular la moneda, el crédito y las tasas de interés, administrar las reservas internacionales, y todas aquellas que establezca la ley…” (Negrillas de la cita).
Asimismo, la Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.301, de fecha 6 de noviembre de 2009, establece en su artículo 7 las funciones que tiene a su cargo el Banco Central de Venezuela al prever lo siguiente:
“Artículo 7.- Para el adecuado cumplimiento de su objetivo, el Banco Central de Venezuela tendrá a su cargo las siguientes funciones:
(…Omissis…)
3. Regular el crédito y las tasas de interés del sistema financiero…”.
De las normas anteriormente transcritas, se desprende preliminarmente que el Banco Central de Venezuela, tiene la función de regular los créditos y las tasas de interés del sistema financiero. Ahora bien, esta potestad regulatoria que posee el máximo ente bancario se ve relacionada de manera directa con la potestad que tiene el Poder Público Nacional, de regular todo lo inherente al sistema financiero del Estado venezolano, a los fines de lograr que el mismo sea adecuado a los intereses y políticas implementadas y ejecutadas en beneficio del bienestar social de la población.
Por su parte, la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.563, de fecha 5 de noviembre de 2002, aplicable al presente caso rationae temporis, establece en su artículo 402, lo siguiente:
“Artículo 402- El Ejecutivo Nacional, por órgano de los Ministerios de Agricultura y Tierras y de Finanzas, mediante Resolución conjunta, fijará, dentro del primer mes de cada año, el porcentaje mínimo de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales, destinará al sector agrícola, tomando en consideración los ciclos de producción y comercialización, el cual, en ningún caso, podrá exceder del treinta por ciento (30%) de la cartera de crédito, previa opinión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En el porcentaje de cartera de crédito destinado al sector agrícola deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo” (Destacado de esta Corte).
En ese sentido, cuando la norma de manera expresa ordena que sea el Ejecutivo Nacional, por órgano de los Ministerios con competencia en Agricultura y Tierras y de Finanzas, que fije el porcentaje mínimo de la cartera de créditos que cada uno de los bancos comerciales y universales debe destinar al sector agrícola, lo hace a los fines de coadyuvar en la ejecución de los fines y propósitos de las políticas financieras y de desarrollo agro-productivo, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 306 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé lo siguiente:
“Artículo 306.- El Estado promoverá las condiciones para el desarrollo rural integral, con el propósito de generar empleo y garantizar a la población campesina un nivel adecuado de bienestar, así como su incorporación al desarrollo nacional. Igualmente fomentará la actividad agrícola y el uso óptimo de la tierra mediante la dotación de las obras de infraestructura, insumos, créditos, servicios de capacitación y asistencia técnica”.
Ahora bien, observa esta Corte, prima facie, que por mandato constitucional la Ley faculta al Ejecutivo Nacional, por órgano de los Ministerios de Agricultura y Tierras y de Finanzas, a fijar los porcentajes mínimos de la cartera de crédito para el sector agrícola que cada uno de los bancos comerciales y universales que conforman el sistema financiero venezolano debe destinar al mencionado sector, para el desarrollo agro-productivo de la Nación.
Por tales motivos, esta Corte desecha en esta fase del proceso el alegato expuesto por el Apoderado Judicial de la parte recurrente referido al fumus boni iuris constitucional por la presunta usurpación de competencias. Así se decide.
ii De la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso
Esta Corte observa que la Representación Judicial de la parte accionante denunció la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, derivado “…del desconocimiento del principio de exhaustividad de al (sic) decisión administrativa por la omisión o negativa de entrar a conocer y valorar los argumentos de nuestra representada en torno a la necesidad de tomar en cuenta las cartas de crédito emitidas y no utilizadas al cierre del período de su emisión, lo cual, como indicáramos, hubiese conducido irremediablemente al cierre del procedimiento administrativo. Además, tal derecho al debido proceso quedó vulnerado al haberse decidido y sancionado en un procedimiento que había quedado perimido…”.
En este sentido, se precisa que el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa, se encuentra previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera siguiente:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.
Conforme a la norma constitucional citada, se observa que el derecho a la defensa se inscribe dentro del sistema de garantías del debido proceso previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que procura que una actuación, bien sea judicial o administrativa, proporcione al interesado las oportunidades legalmente establecidas para el ejercicio del derecho a actuar en su defensa, bien sea en forma personal o mediante representante, a ser debidamente oído, a presentar las pruebas que juzgue pertinentes, a ser notificado de la decisión correspondiente, así como de los recursos y medios de defensa que proceden contra la misma y tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen y presentar los escritos que tenga a bien, a los fines de sustentar su defensa.
La Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha establecido que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Vid. sentencias Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001; Nº 399 de fecha 2 de abril de 2009; Nº 1.456 de fecha 31 de enero de 2009; Nº 1.316 de fecha 16 de octubre de 2009 y Nº 225 de fecha 16 de marzo de 2009).
Ello, así debe señalarse que, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las Leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).
De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.
Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el Máximo Intérprete de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: José Pedro Barnola y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva:
“De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la Ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos”.
De la sentencia que antecede, se desprende que el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que conllevan a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza al ciudadano, en las oportunidades previstas por la Ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.
Por su parte, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.
En tal sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha precisado y ratificado en criterios jurisprudenciales asentados en innumerables decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela), lo siguiente:
“…‘el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, comprende los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derecho, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros’.
En orden a lo anterior, no existen dudas de que la protección al derecho a la defensa y al debido proceso en todas sus manifestaciones, se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado la posibilidad de defensa y la utilización de los recursos dispuestos para tal fin. Esta garantía constitucional no sólo será afectada cuando se aplique de manera irregular el procedimiento establecido, sino que también se verá transgredida al obviarse alguna de sus fases esenciales, como por ejemplo, al negársele la oportunidad al recurrente de exponer y demostrar lo que estime conducente para su defensa…” (Énfasis añadido).
Conforme al marco constitucional expuesto, se observa que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, del 23 de diciembre de 2009, en el artículo 2 establece el procedimiento administrativo a seguir en materia bancaria, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 402.- Una vez iniciado el procedimiento administrativo se notificará al ente involucrado o a la persona interesada conforme a las previsiones establecidas en la Ley de la materia de procedimientos administrativos.
Dentro de los ocho (8) días hábiles bancarios siguientes a la notificación, la persona interesada o el ente involucrado podrán presentar sus alegatos y argumentos.
La Superintendencia resolverá el procedimiento dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos…”.
En ese sentido, se desprende de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo, lo siguiente:
1. Riela al folio tres (3) del expediente administrativo el oficio NºSBIF-DSB-GGCJ-GLO-03322, de fecha 10 de marzo de 2009, dirigido al ciudadano Miguel Ignacio Purroy, en su carácter de Presidente del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, suscrito por la ciudadana Amalitza Frías Ceberg, actuando con el carácter de Gerente General de la Consultoría Jurídica, por delegación del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por medio del cual notificó a la referida entidad financiera que “…de conformidad con lo establecido en el artículo 405 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, acordó iniciar un Procedimiento Administrativo…”, recibido dicho oficio en fecha 3 de junio de 2009.
2. Riela al folios diecinueve (19) del expediente administrativo, escrito de descargos presentado en fecha 17 de junio de 2009, por el José Antonio Muci Rojas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
3. Riela al folio setenta y uno (71) del expediente administrativo, el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-16602, de fecha 28 de octubre de 2009, mediante el cual el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, notificó a la recurrente que “…esta Superintendencia (…) mediante Resolución Nº 521.09 de fecha 28 de octubre (sic) 2009, cuya copia se anexa, decidió sancionar con multa al Banco que usted preside, en virtud del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3 de las Resoluciones conjuntas DM/N° 2162 y DM/N° 165/2008 y DM/N° 0013/2009, emitidas por el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas y el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras de fechas 3 de octubre de 2008 y 11 de febrero de 2009, respectivamente, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nros. 39.033 y 39.118 del 8 de octubre de 2008 y 11 de febrero de 2009, en su orden, el cual dispone que los bancos comerciales y universales; deben mantener destinado el porcentaje requerido de su cartera crediticia al sector agrícola…” (Mayúsculas de la cita).
De las actuaciones administrativas señaladas, evidencia esta Corte preliminarmente la realización del procedimiento administrativo especial conforme a lo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, otorgando a la parte recurrente la oportunidad de presentar su escrito de descargos, a través del cual expuso sus alegatos y defensas.
Ahora bien, con relación al alegato de “…la omisión o negativa de entrar a conocer y valorar los argumentos de nuestra representada en torno a la necesidad de tomar en cuenta las cartas de crédito emitidas y no utilizadas al cierre del período de su emisión, lo cual, como indicáramos, hubiese conducido irremediablemente al cierre del procedimiento administrativo”, observa esta Corte que el procedimiento administrativo especial estaba referido al cumplimiento por parte de la entidad bancaria, de la cartera de créditos otorgados y liquidados para el desarrollo del sector agrícola en los periodos correspondientes a los meses de octubre de 2008 a febrero de 2009.
De tal forma que, bajo un análisis prima facie de lo expuesto en la Resolución impugnada, esta Corte observa, en principio, que la Administración valoró los argumentos de la parte recurrente.
Aunado a lo anterior, observa esta Corte que no es un hecho controvertido el incumplimiento por parte de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, el cual fue admitido por la propia recurrente, y siendo que tal incumplimiento es sancionable conforme al régimen normativo que rige la materia, independientemente de las causas que lo produjeron, estima este Órgano Jurisdiccional que el hecho de que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no entró “…a conocer y valorar los argumentos de nuestra representada en torno a la necesidad de tomar en cuenta las cartas de crédito emitidas y no utilizadas al cierre del período de su emisión, lo cual, como indicáramos, hubiese conducido irremediablemente al cierre del procedimiento administrativo…”, no constituye presunción alguna de que a la parte actora se le hubiere violado su derecho a la defensa, toda vez que la conducta sancionable es el incumplimiento de la obligación, independientemente de las razones que lo generaron, más aún cuando en el caso de marras, la parte actora lo reconoció de manera expresa tanto en sede administrativa como en esta etapa judicial, la existencia de una obligación de hacer incumplida.
Respecto al alegato referido a la supuesta vulneración del derecho al debido proceso, en virtud de que el procedimiento administrativo se encontraba perimido por haber transcurrido con creces más de cuarenta y cinco días (45) continuos, previsto en el artículo 402 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, del 23 de diciembre de 2009, esta Corte considera pertinente señalar que el referido artículo establece que “La Superintendencia resolverá el procedimiento dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos”.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno indicar que el artículo 354 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, del 23 de diciembre de 2009, establece lo siguiente:
“Artículo 354.- Para la aplicación de las sanciones administrativas se seguirá el procedimiento establecido en la Ley de la materia de procedimientos administrativos, debiendo tomarse en cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes.
Cuando se constate la concurrencia de diferentes hechos que constituyan infracciones conforme a la Ley, se aplicará la sanción correspondientes al hecho más grave, aumentada en la mitad” (Destacado de esta Corte).
Ello así, resulta oportuno señalar que el artículo 66 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala lo siguiente
“Artículo 66.- No obstante el desistimiento o perención, la administración podrá continuar la tramitación del procedimiento, si razones de interés público lo justifican” (Destacado de esta Corte).
De la norma transcrita, se desprende una excepción que permite la continuación en la tramitación y decisión del procedimiento administrativo, la cual es que el mismo tenga un interés público. En ese sentido, a los fines de verificar si el procedimiento administrativo especial realizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), se encuentra enmarcado dentro de esta excepción, se observa bajo una valoración inicial, sin prejuzgar sobre el fondo, que la cartera de créditos que deben otorgar los bancos comerciales y universales (y en el caso de marras el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal), tiene como fin estar destinada al desarrollo y fomento de la actividad agrícola (a través de su asignación a los productores agrícolas) en función de incrementar la producción agropecuaria que permita la independencia agroalimentaria de la población de conformidad con lo previsto en el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que de manera evidente comprende un interés público.
Ahora bien, de conformidad con las normas anteriormente transcritas, siendo como se ha expuesto que los bancos comerciales y universales están en la obligación de otorgar y cumplir con los porcentajes mínimos mensuales aplicables a la cartera del sector agrícola, que se encuentran señalados en las Resoluciones DM/Nº 2162 y Nº 165/2008, emanadas de los Ministerios del Poder Popular para la Agricultura y Tierras y Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.033, de fecha 8 de octubre de 2008, a los fines de coadyuvar con las políticas de desarrollo agrario ejecutadas por el Estado en función de lograr la seguridad agroalimentaria de la nación; esta Corte observa que el otorgamiento de dichos porcentajes en la cartera de créditos agrícolas persigue un interés público, el cual es que las entidades financieras pertenecientes a la banca privada participen de manera directa (a través del otorgamiento de créditos del sector agrícola) como componente de la economía del país que integra y desarrolla actividades inherentes al aprovechamiento integral de los recursos de origen animal, vegetal, pesquero, acuícola y forestal, razón por la cual esta Corte evidencia, prima facie, que no hay razones para considerar en este pronunciamiento cautelar, perimido el procedimiento administrativo realizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que dio como resultado la sanción de multa impuesta.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional desecha el alegato expuesto por la parte accionante referido a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso y, así se decide.
iii) De la presunta violación al principio de participación ciudadana
Esta Corte observa que la representación judicial de la parte accionante denunció la presunta violación del principio de participación ciudadana “…por la no consulta prevista de la regulación que sirve de fundamento a la sanción impuesta…”.
En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el principio de participación ciudadana se encuentra previsto en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 62.- Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas.
La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica.”
Del análisis de este principio constitucional, se desprende que es un derecho de los ciudadanos y ciudadanas el participar libremente en todos y cada uno de los asuntos públicos referidos a la formación, ejecución o control de la gestión desempeñada por los órganos y entes públicos, que les atañan individualmente o como colectivo parte de la sociedad a quien va dirigida dicha gestión, siendo obligación del Estado el facilitar el ambiente más favorable para que estos participen.
Este principio es desarrollado de manera expresa por los artículos 138 y 139 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, los cuales están referidos a la participación social en la gestión pública al establecer lo siguiente:
“Artículo 138.- Los órganos y entes de la administración Pública promoverán la participación ciudadana en la gestión pública.
Las personas podrán, directamente o a través de las comunidades organizadas, presentar propuestas y formular opiniones sobre la gestión de los órganos y entes de la Administración Pública, así como participar en la elaboración de los instrumentos de contenido normativo.
Los órganos y entes públicos llevarán un registro de las comunidades organizadas cuyo objeto se refiera al sector correspondiente.”
“Artículo 139.- Cuando los órganos o entes públicos, en su rol de regulación sectorial, propongan la adopción de normas reglamentarías o de otra jerarquía, deberán iniciar el correspondiente proceso de consulta pública y remitir el anteproyecto a las comunidades organizadas. En el oficio de remisión del anteproyecto correspondiente se indicará el lapso durante el cual se recibirán por escrito las observaciones, el cual comenzará a correr a partir del décimo día hábil siguiente a la entrega del anteproyecto correspondiente.
Paralelamente a ello, el órgano o ente público correspondiente difundirá a través de cualquier medio de comunicación el inicio del proceso de consulta indicando su duración. De igual manera lo informará a través de su página en internet, en la cual se expondrá el o los documentos sobre los cuales verse la consulta.”
Ahora bien, circunscribiendo las normas anteriormente transcritas al caso de marras se aprecia preliminarmente, que el acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución Nº 521.09, de fecha 28 de octubre de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), es un acto de efectos particulares el cual no debe ser sometido al proceso de consulta para la participación ciudadana previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública, en virtud que el mismo no ésta dirigido a la formación, ejecución y control de la gestión pública.
En todo caso, observa esta Corte que tal argumentación debe estar dirigida a la regulación que sirve de base para calificar que se ha producido el incumplimiento de obligaciones establecidas en la Ley -en este caso la Resolución conjunta dictada por los Ministerios del Poder Popular para la Agricultura y Tierras y Finanzas-, sin embargo, se observa inicialmente, sin que ello constituya una valoración definitiva sobre el fondo en el presente juicio, que dicha Resolución, que fijó los porcentajes de colocación obligatorios de la cartera agrícola, se aprecia como un acto de efectos generales sin contenido normativo o regulatorio y por tanto fuera del alcance de la participación ciudadana prevista en la Ley Orgánica de la Administración Pública. Apreciación que se fundamenta en la simple determinación que debe realizar el Ejecutivo Nacional en los porcentajes de colocación obligatoria de la cartera agrícola, ordenada por la Ley que regula y norma el crédito en el sector agrícola.
Ello así, esta Corte desecha el alegato expuesto por la parte recurrente referido a la presunta violación del principio a la participación ciudadana. Así se decide.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Corte que en el presente caso no se verifica la presunción de buen derecho necesaria para el otorgamiento del amparo cautelar. Así se decide.
En consecuencia, no encontrado satisfecho el requisito del fumus bonis iuris, debe considerarse innecesario evaluar los argumentos sobre el periculum in mora en atención a que la configuración del fumus boni iuris constitucional lleva aparejada la constatación del periculum in mora lo cual no ocurrió en el presente caso, por tal razón debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación el requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, indicó que:
“…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…” (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011).
Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, habiéndose declarado la IMPROCEDENCIA de la acción de amparo cautelar solicitada, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie acerca de la tempestividad de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley; en atención a lo establecido en la decisión Nº 1.099 de fecha 9 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia (caso: Inversora Horizonte, C.A. vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.). Así se decide.
En consecuencia del anterior pronunciamiento, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se pronuncie sobre la tempestividad del recurso interpuesto y de ser procedente se abra cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar innominada solicitada subsidiariamente. Así se decide.
Asimismo, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada por la Abogada Julimar Sangino, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL contra la Resolución N° 021.10, de fecha 13 de enero de 2010 por medio de la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión Nº 521.09 de fecha 28 de octubre de 2009, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
2.-ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso interpuesto.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar.
4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie acerca de la tempestividad de la presente causa y de ser procedente se abra cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario Accidental
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-N-2010-000101
MEM/
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