JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-0000505

En fecha 6 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2030 de fecha 19 de febrero de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el Abogado MARCOS ENRIQUE URDANETA MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 6.034.849 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 79.523, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 19 de febrero de 2004, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 27 de enero de 2004, por la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2003, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 3 de septiembre de 2004, se reconstituyó esta Corte, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Presidenta; Oscar Piñate, Vicepresidente e Iliana Contreras, Juez.

En fecha 24 de noviembre de 2004, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, fijando un lapso de diez (10) días de despacho para la reanudación de la causa, vencido el cual comenzaría a correr el lapso previsto en el artículo 90 eiusdem, y posteriormente se seguiría el procedimiento previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 16 de agosto de 2005, se eligió la Junta Directiva de esta Corte, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Rafael Ortiz Ortiz, Juez Presidente; Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez Vicepresidente y Trina Omaira Zurita, Juez.

En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Junta Directiva de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vílchez Sevilla, Vicepresidente y Neguyen Torres López, Juez.

En fecha 25 de abril de 2007, el Juez Presidente Javier Tomás Sánchez Rodríguez, se inhibió del conocimiento de la causa, con fundamento en la causal prevista en al artículo 82 numeral 15 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 11 de mayo de 2007, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó pasar el expediente a la Juez Vicepresidente Aymara Vílchez Sevilla, a los fines de que se pronunciara sobre la inhibición planteada por el Juez Presidente. En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado.

En fecha 25 de junio de 2007, la Juez Vicepresidente Aymara Vílchez Sevilla, declaró con lugar la inhibición planteada.

En fecha 18 de diciembre de 2008, se reconstituyó esta Corte, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, en fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Corte y fue elegida nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Presidente; Efrén Navarro, Vicepresidente; María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 22 de noviembre de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez verificados los lapsos indicados en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, concediendo adicionalmente a la ciudadana Procuradora General de la República, el lapso de 8 días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 13 de diciembre de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado la notificación correspondiente al ciudadano Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas.

El 19 de enero de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado la notificación correspondiente al ciudadano Procurador General de la República.

En fecha 9 de enero de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haberse trasladado al domicilio del accionante, sin que le fuera posible practicar la notificación.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte y en sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 5 de marzo de 2012, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez verificados los lapsos indicados en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, concediendo adicionalmente a la ciudadana Procuradora General de la República, el lapso de 8 días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ordenando la notificación de las partes conforme a los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

En esa misma oportunidad, se libraron los oficios correspondientes, así como la boleta dirigida al accionante, cuya publicación se efectuó en la cartelera del Tribunal.

En fecha 27 de marzo de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas.

En fecha 10 de abril de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha 12 de abril de 2012, se dejó constancia de haber fijado en la cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 5 de marzo de 2012, para notificar al accionante, del auto de abocamiento dictado por este Órgano Jurisdiccional el 5 de marzo de 2012.

En fecha 3 de mayo de 2012, el Secretario de esta Corte dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2012, venció el lapso de diez (10) días de despacho a que se refiere la boleta fijada el 12 de abril de 2012.

En fecha 6 de junio de 2012, vencido el lapso fijado en el auto de abocamiento de fecha 5 de marzo de 2012, se ordenó dar inicio al procedimiento de segunda instancia, conforme a los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

Mediante auto de fecha 26 de marzo de 2012, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que desde el día 6 de junio de 2012, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 25 de junio de 2012, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21 y 25 de junio de 2012. En esta misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 30 de mayo de 2000, el Abogado Marcos Enrique Urdaneta Jurado, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló que “En el mes de Noviembre del año 1.999 (sic), tomé mis vacaciones vencidas correspondientes al periodo 1.998-1.999 (sic), y al reintegrarme de las misma, introduje a la Junta de Avenimiento, la solicitud de conciliación a los fines de que se me reconocieran ciertos derechos, que sentía me habían sido lesionados desde el comienzo de la relación laboral (…) el día 03-12-1.999 (sic), fui notificado por la Superintendente (…) sobre la decisión de la Dirección de Administración de Personal, de que me presentara a su orden, según oficio Nº FRH.RLCC-600-1413, de fecha 17-11-1.999 (sic), en el cual no hacen expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes, para tomar tal decisión, haciendo anulable el acto por haberse omitido con ello, uno de los requisitos exigidos en el artículo 18, numeral 5to (sic), de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para la validez de los Actos Administrativos, además este acto administrativo en nulo, en vista de que (sic) se evidencia la ilegal ejecución del mismo, por el incumplimiento del artículo 73, en concordancia con el artículo 74 ejusdem, y por haber violado (…) el derecho a la defensa, por cuanto como puede defenderse el particular si no sabe cuales (sic) son las razones que motivaron una decisión…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…el mismo día 03-12-1.999 (sic), realice la entrega por medio de acta, de todos los implementos de trabajo que me habían sido asignados, para realizar mis labores dentro de la Oficina de Asesoría Legal (…) el día 06-12-1.999 (sic) obedeciendo las instrucciones de mis Superiores Jerárquicos, me presente a la orden de la Dirección de Administración de Personal, presentándome ante el Jefe de la División de Recursos Laborales (…) en ese momento solicite en forma verbal, que me explicara por escrito, las causas por las que había sido puesto a las ordenes de personal, y así mismo, que explicara en forma satisfactoria las razones por las que se me había instruido un PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO VIGENTE, según se evidencia de las siglas (P.A.V.) del oficio FRH.RLCC-600-1413, (…) a lo cual me respondió que me haría llegar una respuesta pero que mientras tanto me pusiera a trabajar, por lo que me asignó un espacio en una esquina de un escritorio, que se encontraba ocupado por otras dos (2) personas, con lo que me sentí muy incomodo…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “… el mismo día (sic) se me asignó la tarea de verificar los lapsos legales de un reposo pre y post-natal, de una trabajadora del Ministerio, para determinar en que (sic) fecha debía reintegrarse la misma, por lo que me solicito (sic) la redacción de un memorando (…) una vez hecho el memorando (…) me respondió que esa no era la forma de redactar un memorando, por lo que lo hice de nuevo (…) y así lo repetí hasta un total de DIEZ (10) veces (…) en virtud de este maltrato a mi dignidad humana y profesional y la hacinamiento al que ahora estaba siendo sometido (…) tuve complicaciones respiratorias (…) por lo que acudí a un médico especialista (…) éste me dio reposo (…) al reintegrarme de mi reposo presenté la Carta de renuncia por causas justificadas (…) amen (sic) de que (sic) ya se había terminado el plazo para que la Junta de Avenimiento diera respuesta mi solicitud formulada el 02-12-1.999 (sic), sin que la misma hubiese dado respuesta…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…las reclamaciones hechas (…) ante la junta de avenimiento y por las cuales solicito a tan ilustre tribunal, el estudio, análisis y sentencia, por las razones que expondré a continuación sobre mi relación de trabajo con el referido Organismo, desde el comienzo de la misma, para que puedan hacerse una idea sobre este caso en particular, en fecha 19-04-96 (sic), fui contratado a tiempo indeterminado por el Ministerio de Hacienda (…) como personal obrero, con el cargo de: Auxiliar de Servicios de Oficina, adscrito a la Dirección de Administración de Personal, del Ministerio de Finanzas, en esa misma fecha fui trasladado en calidad de comisión de servicios, a la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendencia de Cajas de Ahorro, Fondos de Ahorro y Similares (…) para desempeñar funciones inherentes a mi cargo, sin embargo las funciones que me asigno (sic) la dependencia a la cual fui contratado, quedando de manifiesto la aplicabilidad del único aparte del artículo 72 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, (…) en virtud, de que (sic) las funciones que me fueron encomendadas y que desempeñaría desde ese entonces (19-04-96), fueron las funciones que competen a un funcionario público con el cargo de abogado I, cargo para el cual no cumplía los requisitos mínimos exigidos…”.

Indicó que aceptó dicha situación por diversas razones, señalando que “… a pesar de esto me atreví a conversar en varias oportunidades con el Director General Sectorial de Recursos Humanos (…) sostuve varias conversaciones con los dirigentes sindicales del sector obrero, pero siempre obteniendo la misma respuesta ‘que no habían cargos de empleado disponible y que me avisarían en lo que tuvieran noticia de algún cargo’ (…) continúe trabajando (…) ya que pensé, que tendría la oportunidad de aprender un trabajo relacionado con mis estudios de derecho [ y que] tendría la opción de obtener el cargo de abogado dentro del Organismo, sin que tales aseveraciones, puedan interpretarse como la renuncia a mis derechos laborales…” (Corchetes de la Corte).

Que, “…para el momento de mi contratación como obrero (…) aunque no cumplía con los requisitos mínimos para el cargo de abogado I, si tenía la capacidad para realizar las tareas encomendadas y si cumplía con los requisitos exigidos para el cargo de Asistente Legal II (…) en fecha 30-07-1.999 (sic) culminé mis estudios (…) como abogado, situación esta que me encargue de notificársela a mi superior inmediato (…) a quien solicite mediante escrito mi postulación al cargo de abogado I, en dicha Oficina , ya que tenía conocimiento sobre uno o más cargos vacantes de abogado I (…) dicha postulación jamás se realizó, sino que por el contrario la Directora (…) me notifico (sic) en forma verbal que (…) ya tenia (sic) seleccionadas a las personas que ocuparían las vacantes, violándose flagrantemente lo dispuesto en el PARÁGRAFO UNICO del artículo 19 de la Ley de Carrera Administrativa…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…como puede deducirse de lo arriba esgrimido, han sido vulnerados mis derechos y mi dignidad desde el comienzo de mi relación laboral, por cuanto he sido víctima de un trato injusto por parte del Ministerio de Finanzas, debido, a que, si he prestado los servicios que prestaría un funcionario público, lo lógico, lo justo y lo legal es que se me pague como a un funcionario que realiza las mismas labores…”.

Que, en su caso “…se hace evidente, la violación de los artículos 21 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vigente (…) anteriormente contemplado en el artículo 87 de la Constitución de la República de Venezuela, ya derogado, pero vigente al momento de la violación de tales garantías (…) que por el hecho de ser obrero y funcionario público de hecho y no de derecho, he dejado de percibir innumerables beneficios socioeconómicos…”.

Que, “Aún y cuando, no he detentado el cargo de abogado en la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendencia de Cajas de Ahorro, si he venido desempeñando las mismas funciones que éstos (…) la Ley Orgánica del Trabajo (…) no establece diferencias entre un empleado y un obrero, a menos que la misma Ley establezca casos específicos, no obstante, en el caso que nos ocupa, la diferencia, queda establecida en el contenido del artículo 8 ejusdem, cuando menciona que los obreros al servicio de entes públicos se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo, mientras que los empleados públicos se regirán por la Ley de Carrera Administrativa (…) razón por la que solicito: ser calificado como funcionario público desde el comienzo de mi relación laboral…”.
Solicitó la nulidad del Acto Administrativo Nº FRH RLCC-600-1413, de fecha 17 de noviembre de 1999, mediante el cual pasó a la orden de Recursos Humanos y por ende sea acordada la restitución de su situación laboral para el momento en que dicho acto fue dictado, ser calificado como empleado público, con el cargo de Asistente Legal II, desde la fecha de inicio de la relación laboral y que se cancelen todas las diferencias de salario y demás beneficios “tomando como base para el calculo (sic), el salario y demás beneficios cancelados a un abogado I, contratado a tiempo indeterminado”.

Requirió que sean calculadas sus prestaciones sociales “…tomando como base para el calculo (sic), el salario y demás beneficios cancelados a un abogado I, contratado a tiempo indeterminado (…) que se [le] conceda el pago de todos los beneficios que otorga la Caja de Ahorros a la cual pertenecen los funcionarios adscritos a la Superintendencia de Cajas de Ahorro, Fondos de Ahorro y similares del Ministerio de Finanzas (…) y que sean depositados los aportes patronales…” (Corchetes de la Corte)

Solicitó que le fuera “… otorgado el nombramiento de abogado I, a partir de fecha 30-07-1.999 (sic) (fecha en que culminé mis estudios de derecho), contratado a tiempo indeterminado”, solicitó además pago de salarios caídos, indexación sobre los sueldos y demás beneficios.


II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 23 de octubre de 2003, el Tribunal Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“Observa éste Juzgador que a través del extenso y no muy claro escrito libelar, el querellante busca ser reincorporado en el cargo de Abogado I, que -a su juicio- desempeñó bajo la figura de comisión de servicios, a pesar de no cumplir con los requisitos para ejercerlo, siendo revocada dicha comisión y, enviándolo al cargo para el cual fue contratado, operando un despido injustificado, motivo por el cual renunció. Fundamenta su petición en la nulidad del oficio NºFRH-RLCC-600-1413 del 17 de noviembre de 1999. Sin embargo, el contenido de dicho oficio no puede ser considerado como un acto administrativo susceptible de impugnación mediante el recurso de nulidad, pues el mismo simplemente es una comunicación interna solicitando la presencia del ciudadano Marcos Urdaneta Moreno ante esa dependencia.

Aún así, en virtud de una tutela judicial efectiva, estando planteada una situación de naturaleza funcionarial, la cual puede ser dilucidada mediante la figura de la querella, éste Sentenciador debe conocer si efectivamente el querellante adquirió la condición de funcionario de carrera, lo cual resulta de imperiosa necesidad para comprobar la procedencia de los demás pedimentos. En éste sentido, se desprende de los folios 360 y 361, que el querellante ingresó al Ministerio de Hacienda, el 10 de mayo de 1996, para desempeñar funciones en la Dirección General de Servicios, adscrito a la nomina del Personal Obrero; posteriormente, el 14 del mismo mes y año, se le notificó que prestaría sus servicios en la Superintendencia de Cajas de Ahorro (folio 359), sin indicar el cargo, ni las funciones que iba a desempeñar. Sin embargo, se desprende de los folios 86 al 207, comunicaciones dirigidas de la Directora de Asesoría Legal de ese ente al recurrente, a los fines de que (sic) éste emitiera opinión en relación a la legalidad de las solicitudes realizadas ante dicha Superintendencia, tarea esta asignada por el Manual Descriptivo de Cargos, al Abogado I, siendo para esa época el recurrente un estudiante de Derecho.

En primer término, se debe advertir que la figura de la comisión de servicios, está contemplada únicamente para los funcionarios de carrera, esto debido a que es una situación administrativa en que se encuentran dichos funcionarios ante la Administración, la cual por motivos operativos lo envió a realizar unas tareas específicas, por un tiempo determinado a otra unidad dentro del mismo órgano o a uno distinto, por tales motivos no resulta aplicable para los obreros que sean contratados por la Administración, condición que ostentaba la parte actora, pues estos están excluidos de la aplicación de la Ley de la Carrera Administrativa y, se rigen por una normativa distinta (Ley Orgánica del Trabajo), por tal razón se debe concluir que al no detentar la condición de funcionario de carrera, el querellante no era susceptible para ser enviado en comisión de servicio, con lo cual la Administración contrarió lo establecido en las normas que rigen lo referido a esa figura administrativa.

En este mismo sentido, se desprende de los antecedentes de servicios y de la narración hecha por el querellante en su escrito libelar, que para el momento en que se le ordenaba emitir opiniones acerca de la legalidad y procedencia de las solicitudes que se realizaban en la Superintendencia de Cajas de Ahorro, Fondos de Ahorros y Similares, éste cursaba la carrera de Derecho, aún cuando, dichas tareas están asignadas en el Manual Descriptivo de Cargos, a los Abogados I, por lo que no cumplían con los requisitos para desarrollar tales funciones. De tal situación, se evidencia una gran irresponsabilidad de los funcionarios superiores que le asignaban a un estudiante de tercer año de Derecho, funciones típicas de un Abogado, que ponían en riesgo la eficacia del trabajo y, no sólo ello, sino que el querellante sabiendo que no cumplía con los requisitos aceptó ejercer dicho cargo, lo que también lo hace responsable de una conducta ilegal, al ejercer funciones de Abogado sin serlo, situación que se encuentra sancionada en la Ley de Abogados, por lo tanto, al haber realizado actuaciones ilegales tanto por la Administración como por el querellante, no puede éste fundamentarse en ello para reclamar derecho alguno, pues una actuación ilegal no es susceptible de servir como base para el nacimiento de ningún tipo de derecho, por lo que los pedimentos referidos a que se le reconozca la condición de funcionario de carrera (Abogado I) y la nulidad del acto que revoca la ‘comisión de servicio’ resulta improcedentes y, así se decide.

En relación a los pedimentos de orden pecuniaria (sic) referidos a las diferencias de salarios; recalculo (sic) de prestaciones sociales y; salarios dejados de percibir, resultan igualmente improcedentes, pues los mismos dependían de la procedencia del pedimento que anteriormente fue desechado y, así se decide”.



III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta y al respecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial; de allí que deba concluirse que este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2003, por el Tribunal Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.



IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Marcos Enrique Urdaneta Moreno, identificado en autos y al respecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que desde el día 6 de junio de 2012, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 25 de junio de 2012, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21 y 25 de junio de 2012, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 27 de enero de 2004, por el Abogado Marcos Enrique Urdaneta Moreno, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2003, por el Tribunal Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere el desistimiento tácito, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que: (…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.

En aplicación del referido criterio jurisprudencial, corresponde a esta Corte analizar si el Juzgado A quo, al dictar el fallo apelado, dejó de apreciar la existencia de alguna norma o institución de orden público o si en la resolución del asunto debatido vulneró o contradijo algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En ese orden de ideas, no puede dejar de apreciarse que en el presente caso, el querellante manifiesta, de manera expresa e inequívoca que “…en fecha 19-04-96, fu[é] contratado a tiempo indeterminado por el Ministerio de Hacienda (…) como personal obrero, con el cargo de: Auxiliar de Servicios de Oficina, adscrito a la Dirección de Administración de Personal, del Ministerio de Finanzas…” (Negrillas de la Corte), apreciando además, de los términos en los que fue planteado el recurso que, en tal condición se mantuvo al accionante durante todo el tiempo que prestó servicios a la Administración.

Con tal afirmación, surge inmediatamente la necesidad de revisar la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer del asunto, ello en atención al régimen aplicable a los obreros contratados por la Administración. En razón de lo indicado se hace necesario revisar lo pautado por la Ley de Carrera Administrativa, para tales casos; dicho instrumento normativo resulta aplicable al caso de autos, por ser la norma vigente para el momento en que se desarrollaron los hechos narrados por el accionante.

En ese orden, se observa que la Ley de Carrera Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 1.745 de fecha 23 de mayo de 1975, estableció en el numeral 6 de su artículo 5, lo siguiente:

“Artículo 5.- Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley:
(…Omissis…)
6. Los obreros al servicio de la Administración Pública Nacional, contratados por ésta en tal carácter, de acuerdo a la Ley del Trabajo.”

La norma parcialmente transcrita, no deja lugar a duda respecto de la exclusión de los obreros contratados al servicio de la Administración, del ámbito de aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, siéndole a estos aplicable el régimen establecido en la legislación laboral, por lo que en razón de tal norma, luce a primera vista la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de lo debatido en autos, pues se trata de un reclamo efectuado por un obrero contratado por la Administración.

No obstante, en relación a dicha exclusión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 796 de fecha 10 de mayo de 2005 (caso: Yackeline Suárez Durán), resolviendo un conflicto negativo de competencia en un caso similar al de autos, estableció lo siguiente:
“…el artículo 5, numeral 6 de la Ley de Carrera Administrativa determinaba las excepciones en cuanto a su aplicación para el personal obrero que estuviese al servicio de la Administración (disposición que se reprodujo en el artículo 1, parágrafo único, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). En este sentido, establecía dicha norma:
`Artículo 5°.- Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley:
6. Los obreros al servicio de la Administración Pública Nacional, contratados por ésta en tal carácter, de acuerdo a la Ley del Trabajo´.

En este contexto, la Ley Orgánica del Trabajo define cuándo el trabajador es clasificado como obrero y, en tal sentido, el artículo 43 preceptúa:
`Artículo 43.- Se entiende por obrero el trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material.
Serán considerados obreros los trabajadores que preparan o vigilan el trabajo de los demás obreros, tales como vigilantes, capataces y otros semejantes. Si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, asociare su trabajo a un auxiliar o ayudante, el patrono de aquél lo será también de éste´.

Ahora bien, en el caso bajo estudio la accionante desempeñaba labores en la Contraloría del Municipio San Francisco del Estado Zulia, como recepcionista de la referida Contraloría, conforme al nombramiento que efectuó el Contralor del mencionado Municipio el 30 de diciembre de 1998. En este sentido, queda claro para esta Sala que la calificación de obrera que el Juzgado Superior Contencioso Administrativo atribuyó a la accionante resulta errada pues en el cargo que ésta desempeñaba predomina la actividad intelectual sobre la física, lo cual implica que el régimen jurídico aplicable a dicha funcionaria era la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la época”

Siguiendo el criterio expuesto, la exclusión enmarcada en el artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa, relativa a los obreros contratados por la Administración, debe interpretarse atendiendo a la definición de “obrero” aportada por la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, observando la actividad realizada en cada caso concreto, de manera que, si la actividad intelectual predomina sobre la física, no puede entenderse como obrero y en consecuencia, no opera la exclusión legal y el régimen jurídico aplicable será el de la Ley de Carrera Administrativa, por tanto el conocimiento del recurso corresponderá a la jurisdicción contencioso administrativa.

Dicho lo anterior, se observa que en el presente caso, el accionante se desempeñaba como Auxiliar de Servicios de Oficina, contratado a tiempo indeterminado, conforme a “nombramiento” con vigencia desde el 19 de abril de 1996, que riela al folio 46 de expediente. Del mismo modo se constata del contenido de las actas procesales, concretamente de los folios 89 y siguientes, que el accionante se encontraba encargado de emitir opiniones en relación a una serie de casos y asuntos, por encargo expreso de la Directora de Asesoría Legal del querellado. En consecuencia, atendiendo a la sentencia antes citada, la pretensión del accionante debía ser conocida por la jurisdicción contenciosa administrativa, tal y como ocurrió.

Esta Alzada debe precisar, que si bien no existió debate sobre la competencia para conocer del asunto, el fallo dictado por el A quo, ha debido realizar pronunciamiento expreso sobre ello, por tratarse de un asunto de eminente orden público, esto a los fines de salvaguardar la unidad de interpretación y aplicación de las normas implicadas en el caso, ante la duda razonable que podía surgir en el caso de marras respecto de la competencia, dados los términos en los que fue planteada la controversia.

Dicho lo anterior, se observa que el fallo dictado en primera instancia, al declarar Sin Lugar la querella interpuesta, no vulneró normas o institución de orden público ni criterios vinculantes dictados por el Máximo Tribunal de la República.
En virtud de lo anterior, dado que no se evidencia violación al orden publico ni a criterios vinculantes, resulta forzoso para esta Corte declarar FIRME la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2003, por el Tribunal Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.




V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 24 de enero de 2004, por el Abogado MARCOS ENRIQUE URDANETA MORENO, identificado en autos, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2003, por el Tribunal Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Devuélvase el expediente al Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO


La Juez Vicepresidente,



MARIA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,


MARISOL MARÍN R.

El Secretario Accidental



IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2004-000505
MEM/