JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-001839
En fecha 22 de septiembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1389 de fecha 18 de septiembre de 2006, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN KARLOS GARCÍA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 10.333.947, debidamente asistido por el Abogado Hans Daniel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 73.260, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos, en fecha 18 de septiembre de 2007, el recurso de apelación ejercido en fecha 7 de agosto de 2006, por la representación judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2006, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 17 de octubre de 2006, se dio cuenta a la Corte. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Juez Aymara Vilchez Sevilla, se dio inició a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo pautado en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 13 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de formalización de la apelación, presentado por el Abogado Carlos Eduardo Arnaudez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 28.900, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada.
En fecha 23 de noviembre de 2006, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 30 de noviembre de 2006.
En fecha 5 de diciembre de 2006, encontrándose la causa en estado de fijar Informes Orales, esta Corte difirió la oportunidad de los mismos.
En fecha 15 de enero de 2007, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de Informes Orales.
En fecha 29 de enero de 2007, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto Informes Orales, el mismo se llevó a cabo, compareciendo únicamente la parte querellante.
Por auto de fecha 1º de febrero de 2007, la Corte dijo “vistos”. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó esta Corte, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte y fue elegida nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente, Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 8 de noviembre de 2011, la Corte se abocó al conocimiento de la causa.
El 28 de noviembre de 2011, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARISOL MARÍN R. se reconstituyó la Corte y fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 9 de mayo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 27 de junio de 2005, el ciudadano Juan Karlos García García, debidamente asistido de Abogado Hans Daniel Parra Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 73.260, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expresa que, “En fecha (01) de Marzo de 2001, comencé a prestar mis servicios para la Gobernación del Estado(sic) Miranda especialmente en la DIRECCIÓN DE PREVENCIÓN DE SEGURIDAD VECINAL desempeñándome en el cargo de Coordinador General”.
Que se encontraba, “…sujeto a lo establecido en la derogada LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA tanto estadal como de aplicación NACIONAL terminando mis servicios en la vigencia del Estatuto de la Función Pública y sólo podía darse termino a la relación en los términos contemplados en dicha ley”.
Que, “De lo antes narrado deviene en el hecho cierto e incontrastable que por aplicación del principio del contrato-realidad, el cual ordena que la realidad priva sobre la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídico laboral. Me encontraba sujeto a las formas del Funcionario Público por terminar mis funciones en cargo de carrera y tal como lo dispone el artículo 16 y siguientes del Estatuto del Funcionario Público (sic); así como en la Ley del (sic) Estatuto del Funcionario (sic) Público (sic); así como en la Ley de Carrera Administrativa Estadal tal como consta en constancia emitida por el Ejecutivo Regional de fecha ocho (08) de agosto de dos mil cuatro (2004) así como el reconocimiento de mi carácter de Funcionario de Carrera cuando en fecha catorce (14) de enero de dos mil cinco (2005) y de conformidad al artículo 73 de la LEFP (sic) fui trasladado a al (sic) Oficina de Coordinación Colectiva bajo la supervisión de su Director Allans Clavijo, se hace notar que al aplicar en artículo 73 idem (sic), el cual solo es para funcionario de Carrera, tal como lo dispone su texto, debe serme aplicado el procedimiento de remoción del cargo y así pido se tomen”.
Que, “…llegado el día dieciocho (18) de Abril del año Dos (sic) mil cinco (2005); es decir luego de cuatro (04) años y un (01) mes de funciones interrumpidas (sic), fui notificado por disposición del ciudadano Gobernador del Estado (sic) de Miranda, mediante providencia administrativa número 0063 con oficio número 3389 de fecha 11-04-2005 (sic) y donde se solicitaba la remoción de mi cargo que venia (sic) desempeñando”.
Que, “…la máxima autoridad considero que por ejercer funciones de Coordinador General en la Oficina de Coordinación Colectiva cargo supuesto de confianza se me removió del mismo todo de conformidad a lo establecido en el articuelo (sic) 5º ordinal 3º, 19, 2aparte (sic) y, 21de (sic) la Ley del Estatuto de la Función Pública incumpliendo lo dispuesto en el artículo 89 y siguientes del LEFP (sic)” (Mayúsculas de origen).
Que, “Interpuesta en los términos antes mencionados es necesario establecer como punto previo que el lugar de prestación de servicio es decir DIRECCIÓN DE PREVENCIÓN DE SEGURIDAD VECINAL y último oficina de Coordinación Colectiva son Instituciones posteriores a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; donde se estableció en el Titulo (sic) Cuarto del Poder Público, Sección Tercera sobre que era la Función Pública y quiénes eran los integrantes de la misma”.
Que, “Este concepto de Funcionario Público lo contempla el artículo 146 ídem (sic) donde por mandato expreso del Legislador, es estableció que los cargos de la Administración Pública son de carrera haciendo las excepciones para los casos de elección popular y los de libre nombramiento y remoción”.
Que, “Estos cargos de Funcionarios Públicos de libre nombramiento y remoción y previo a la entrada en vigencia en septiembre del 2002 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; se regían por la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento y es bajo la aun (sic) vigencia de esa Ley que ingrese como Funcionario de conformidad con los entonces vigentes artículos”.
Que, “Siendo el caso ciudadano Juez que en el artículo 2º y 4º (sic) de dicha ley establecía quienes eran funcionario (sic) de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cuales están tácitamente determinados no encuadrando el cargo el cual desempeñaba como de libre nombramiento y remoción, siendo que con la creación de la DIRECCIÓN DE PREVENCIÓN DE SEGURIDAD VECINAL, y comienzo de mi relación de trabajo es anterior a la entrada en vigencia en septiembre del dos mil dos (2002) de la Ley del Estatuto de la Función Pública y cumpliendo todos los requisitos de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, ingrese a la misma con todos los derechos y deberes que esta conlleva de conformidad a la (sic) dispuesto en fecha ocho (08) de Agosto del dos mil cuatro (2004); siéndome aplicable los procedimiento (sic) que contenga la Ley del Funcionario pero (sic) removido del cargo. Estando así mí (sic) situación como funcionario de carrera establecida ya que la constitución (sic) establece que la realidad priva sobre la apariencia en las relaciones laborales aplicable este principio de la realidad de los actos al cargo que venía desempeñando cuales se encuentran descritos en el manual de funciones, es por todo lo anterior ciudadano juez que solicito la nulidad del acto administrativo que me removió del cargo por ser funcionario de Carrera, por no estar contenido mi cargo según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ya que por las índoles del trabajo realizado y de conformidad al reconocimiento de mi carácter en fecha 14 de enero del 2005 era funcionario de carrera debiendo habérseme iniciado el procedimiento del artículo 89 lo cual no ocurrió y así pido se tome”( Mayúsculas de origen).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha 27 de abril de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“…Solicita la parte querellante se declare la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 0063, de fecha 11 de abril de 2005, suscrito por el ciudadano Gobernador del Estado (sic) Miranda, por haberse dictado el mismo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, desconociendo la Administración el carácter de funcionario público de carrera que ostenta el recurrente.
El organismo querellado, por intermedio de su apoderado judicial, se opuso a la pretensión del actor, señalando al efecto, que el cargo desempeñado por este último, conforme lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, consta en actas del expediente (folio 46) que el recurrente comenzó a prestar servicios personales para la Gobernación del Estado (sic) Miranda, el día 01 de marzo de 2001, desempeñando el cargo de Coordinador General, adscrito a la Dirección de Prevención de Seguridad Vecinal de esa entidad estatal, y que ejerció ese mismo cargo hasta la fecha en la cual consta en autos se produjo su remoción.
Asimismo se observa, que el acto recurrido, se fundamentó en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar la Administración que el cargo desempeñado por el recurrente era de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción. Así se desprende del contenido de dicho acto, al señalarse expresamente en el mismo:
‘Quien suscribe, Ing. DIOSDADO CABELLO RONDON (sic), en mi carácter de GOBERNADOR DEL ESTADO MIRANDA, en uso de las atribuciones que me confiere el Artículo 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela... (sic) Considerando que el cargo de COORDINADOR GENERAL, es de Libre Nombramiento y Remoción, de los establecidos como de CONFIANZA, de conformidad con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. DECIDO: PRIMERO: Remover al ciudadano: JUAN KARLOS GARCIA GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.040.087, del cargo de COORDINADOR GENERAL. Código N°144691, a partir de su notificación. SEGUNDO: En virtud de evidenciarse en su Expediente de Servicio, que el ciudadano JUAN KARLOS GARIA GARCIA, no ostenta la cualidad de FUNCIONARIO DE CARRERA, se procede a excluirlo y a retirarlo de la ADMINISTRACION (sic) PUBLICA (sic), a partir del acto de Notificación...’
A pesar de lo expuesto, consta en autos que corre inserto al folio 51 del expediente principal, Certificado de Carrera Administrativa otorgado al querellante en fecha 8 de agosto de 2004, por la propia Gobernación del Estado (sic) Miranda, esto es, después de su ingreso a ese organismo a desempeñar el cargo del cual fue removido, de Coordinador General adscrito a la Dirección de Prevención de Seguridad Vecinal.
De lo expuesto se colige, que en el caso facti especie, no podía la Administración, calificar el mencionado cargo como de confianza, pues al constatarse en autos que fue ella misma quien le otorgo al actor, al expedirle el Certificado en comento, el estatutos de funcionario público de carrera, en ejercicio como ya se menciono del referido cargo.
Por tal motivo, a criterio de este sentenciador, al proceder la Gobernación del Estado (sic) Miranda, a dictar la Resolución N° 0063 objeto del presente recurso, y fundamentar la misma en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, su actuación no estuvo ajustada a derecho, afectando por ello de nulidad el acto administrativo impugnado.
Establecido lo anterior, resulta forzoso establecer que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 0063, de fecha 11 de abril de 2005, suscrita por el ciudadano Gobernador del Estado (sic) Miranda, se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al remover y retirar al recurrente de su cargo, sin instruirle previamente un procedimiento administrativo, motivo por el cual, se declara su nulidad de conformidad con lo establecido en el numeral 40 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, considera este sentenciador inoficioso proceder al análisis y valoración de los restantes alegatos formulados por las partes. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano JUAN KARLOS GARCÍA GARCÍA, asistido por el abogado HANS DANIEL PARRA BRICENO, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0063, de fecha 11 de abril de 2005, suscrito por el Gobernador del Estado Miranda, el cual se anula.
Segundo: Se ordena al organismo querellado la reincorporación del querellante al cargo de Asistente Administrativo IV que venía desempeñando, o a otro de igual jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, y hasta la fecha de su efectiva reincorporación”(Mayúsculas, negrillas y subrayado de origen).
III
ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 13 de noviembre de 2006, la representación judicial de la parte querellada, presentó escrito de fundamentación de la apelación en los siguientes términos:
Expresó la parte querellada que “De conformidad con lo establecido en el artículo 313, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, denuncio el vicio de Falta de Aplicación de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en que incurrió la recurrida, en virtud de que la sentencia estableció lo siguientes: (…) a pesar de lo expuesto, consta en autos que corre inserto al folio 51 del expediente principal, Certificado de Carrera Administrativa otorgado al querellante en fecha 08 de Agosto de 2004 (…)”.
Que, “Los identificados artículos regulan el ingreso de los funcionarios a los cargos de carrera de la Administración Pública. El acto administrativo impugnado por la parte actora, contiene la Remoción y Retiro del cargo de Coordinador General que ostentaba el hoy querellante, el cual estaba adscrito a la Dirección de Prevención y Control de Seguridad Vecinal de la Gobernación del Estado (sic) Miranda.
Que, “…el Juez apreció que el cargo de Coordinador General desempeñado por el querellante, es un cargo de carrera, en virtud del referido Certificado de Carrera, que fue emitido en fecha 08 de Agosto del 2004, pero no tomó en consideración el hecho de que el mismo estaba basado en un (sic) ley ya derogada como lo es la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Miranda, en virtud de que la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido, fundamento mi denuncia en el hecho cierto de que (sic) si el Juez A-quo hubiere aplicado el contenido de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al caso concreto, hubiese declarado nulo de nulidad absoluta el mencionado Certificado de Carrera y en consecuencia no hubiese catalogado como cargo de carrera al de Coordinador General; como consecuencia de tal inaplicación de la normativa vigente, dictaminó con lugar la querella interpuesta, violando la Ley…”.
Que, “De conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 1º, en concordancia con el artículo 244 eiusdem, denuncio el vicio de contradicción en que incurrió la sentencia al establecer lo siguiente: “Segundo: Se ordena al organismo querellado la reincorporación del querellante al cargo de Asistente Administrativo IV que venía desempeñando, o a otro de igual jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, y hasta la fecha de su efectiva reincorporación”( Subrayado de origen).
Que, “Se evidencia de autos y el Juez así lo reconoció en la sentencia, que el cargo desempeñado por el querellante desde que ingresó a prestar servicios para la Gobernación del Estado Miranda en fecha 01 (sic) de Marzo del 2001, hasta la fecha en la cual se produjo su remoción el 18 de Abril del 2005, fue el cargo de COORDINADOR GENERAL adscrito a la Dirección de Prevención de Seguridad Vecinal; el querellante nunca desempeñó el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO IV, cargo que por demás no es de la misma jerarquía del anterior y que tampoco tiene la misma remuneración. De tal manera, que al haber motivado el Juez la sentencia en base a este cargo y luego ordenar la reincorporación a otro cargo radicalmente distinto, incurre en contradicción, viciando y haciendo nula la sentencia. En virtud de lo antes expuesto, y por cuanto el fallo no puede ejecutarse, solicito que la presente denuncia sea valorada y declarada con lugar por esta superioridad”.
Finalmente solicitó que se declarara Con Lugar la Apelación y en consecuencia, Sin Lugar la querella interpuesta.
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta y al respecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial 37.522 en fecha 6 de septiembre de 2002, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a lo anteriormente expuesto, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial; de allí que deba concluirse que este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2006, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial del ente querellado, al respecto observa:
En la presente causa, la parte actora, esto es, el ciudadano Juan Karlos García García, recurre ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a los fines de obtener la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le retira y remueve de la Administración, pretensión que fue declara Con Lugar por el A quo, considerando que partiendo del Certificado de Carrera, emitido por el ente querellado, se desprendía que se trataba de un funcionario de carrera, en consecuencia no podía ser removido y retirado de su cargo con fundamento a lo pautado en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De la decisión proferida por el A quo, apeló la parte accionada esgrimiendo que de conformidad con el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en sus ordinales 1º y 2º, sosteniendo que en la sentencia dictada por el Juzgado Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, incurrió en el vicio de falta de aplicación de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así como el vicio de contradicción de la sentencia.
En relación a los vicios denunciados, circunscritos a lo pautado en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte debe expresar que, la base legal indicada es propia del recurso de casación, toda vez que la referida norma consagra los presupuestos de procedencia del mismo por infracciones de forma y fondo, cuyo conocimiento resulta impropio en vía de apelación en los procedimientos contenciosos administrativos funcionariales seguidos ante esta Corte, por resultar ajeno a la naturaleza de este recurso ordinario tal y como lo ha indicado esta instancia en otras oportunidades (Vid. Sentencia Nº 2012-248 del 29 de febrero de 2012, caso: Cruz Deciderio Malavé vs. Servicio Autónomo de Aeropuertos del estado Monagas). Así se declara.
No obstante, no puede dejar de señalar esta instancia que, la apelación como medio propio de gravamen, implica un reexamen del asunto en cada caso, pues la labor de los jueces no se contrae exclusivamente a apreciar los alegatos de las partes desde un punto de vista restringido, atendiendo exclusivamente a lo que se desprende de la interpretación taxativa de los alegatos, defensas y excepciones contenidas en el libelo, pues si bien el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, conforme al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, tal obligación no puede traducirse en una denegación de justicia a quien acude ante los órganos jurisdiccionales a solicitar el reconocimiento de un derecho y el respectivo resarcimiento de los daños causados, por parte de la Administración o por el despliegue de la actividad jurisdiccional del A quo.
Ahora bien, al margen de los argumentos expuestos en la fundamentación de la apelación y la correspondiente contestación; de acuerdo con las exigencias de eminente orden público y de las normas que conforman la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia tal como es el contenido del ordinal 3 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…omisiss…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
(…omisiss…)”
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.238 del 16 de octubre de 2001, (caso: Creaciones Llanero, C.A.), estableció lo que debe entenderse por incongruencia negativa, criterio este ampliamente reiterado en fallos posteriores (vid. sentencias Nros. 5.208 del 27 de julio de 2005, caso: Auto Repuestos El Mácaro, C.A.; 724 del 16 de mayo de 2007, caso: Agencias Generales Conaven, C.A.; y 1.511 del 21 de octubre de 2009, caso: Constructora Feres, C.A.), donde ha señalado lo siguiente:
“...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...”. (Destacado de esta Corte).
En ese mismo sentido, expresa el profesor Ricardo Henríquez La Roche, que la sentencia “…debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las excepciones y defensas deducidas por el demandado. Según expresa GUASP, el vicio de incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto. El primero ocurre cuando el juez concede más de lo pedido (ne eat ultra petita partium)(…) El segundo ocurre en el caso de omisión de pronunciamiento, valga decir, cuando el juez deja de resolver una de las pretensiones o punto de la pretensión contenida en la demanda o la contestación del reo (ne eat petita partium)(…) La incongruencia mixta consiste en decidir cosa diversa…” (Instituciones del Derecho Procesal, Pág.474-475. Centro de Estudios Jurídicos de Venezuela. 2da Edición. Caracas 2010).
Del fallo parcialmente transcrito y de la doctrina antes referida, se desprende que, el vicio de incongruencia de la sentencia se materializa cuando el Juez al decidir, no ajusta su dictamen a los términos en los que quedó trabada la litis, bien porque se pronuncia sobre asuntos que no fueron traídos a autos por las partes (incongruencia positiva), o bien porque deja de analizar alguno de los aspectos que fueron planteados en el juicio (incongruencia negativa) o inclusive – según el criterio de La Roche- existe incongruencia cuando el juez en su sentencia decide cosas distintas (incongruencia mixta). (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-452 de fecha 29 de marzo de 2012, caso: Vicenzo Verga Demonte).
Lo anterior deja en evidencia que la existencia del vicio de incongruencia tiene lugar bajo distintas modalidades cuando el Juez no ajusta su decisión a lo pretendido por las partes, asunto que conlleva por vía de consecuencia al quebrantamiento de lo contemplado en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.
Así, en el caso de autos se aprecia que la sentencia recurrida acordó el pagó de los salarios dejados de percibir, ordenando una experticia complementaria del fallo para su determinación, asunto que no fue requerido por la querellante al momento de interponer su recurso contencioso administrativo funcionarial tal y como se desprende de la simple lectura del petitum de la querella.
Así las cosas, una vez revisada la sentencia objeto del recurso de apelación en contraste con las consideraciones realizadas sobre el vicio de incongruencia, se colige claramente que el Juez de instancia incurrió en incongruencia positiva al acordar un pago no solicitado. Lo indicado permite concluir, que el fallo apelado no cumple con las previsiones establecidas en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, asunto que a su vez hace necesario revisar el contenido del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual expone:
“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; (…).”
Así, la norma citada resulta en la nulidad de toda sentencia que carezca de los elementos enunciados en el artículo 243 ejusdem, entre los cuales se encuentra: “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (…)”.
De lo anterior resulta, que a tenor de lo previsto en el artículo 244 citado, el fallo apelado incurre en vicios que afectan de nulidad el mismo, en consecuencia, esta Alzada en atención a las norma reseñadas y por razones de orden público ANULA el fallo apelado. Así se decide.
Visto el pronunciamiento anterior, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre los alegatos expuestos por la representación judicial del ente querellado en el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
Anulada como ha sido la sentencia apelada, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al efecto observa:
Señala la parte accionante que comenzó a prestar servicios en fecha 1º de marzo de 2001 en la Gobernación del estado Miranda, específicamente en la Dirección de Prevención de Seguridad Vecinal, en el cargo de Coordinador General y que ostentaba carácter de funcionario de carrera, tal y como fuera reconocido en certificado de carrera emitido en fecha 8 de agosto de 2004. Indicó que en fecha 18 de abril de 2005, mediante Providencia Administrativa Nº 0063 se le removió del cargo que venía desempeñando, considerando que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que solicita la nulidad del referido acto por cuanto era funcionario de carrera y no de libre nombramiento y remoción, que su relación de trabajo era anterior a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que ingresó bajo la vigencia de las previsiones contenidas en la Ley de Carrera Administrativa.
En la oportunidad de la contestación, la Representación Judicial de la parte querellada expresó que el querellante fue removido del cargo, por ejercer cargo de confianza, niega, rechaza y contradice que el accionante ingresó a la Administración regional bajo la Ley de Carrera Administrativa como personal de carrera, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece los cargos considerados de confianza como es el caso específico del cargo ejercido por el accionante, esto es, el de coordinador general; igualmente niega, rechaza y contradice lo alegado por la actora en cuanto a que se hayan violentado derechos del querellante por considerarse funcionario de carrera, centrando sus defensas en negar dicha condición al querellante.
Precisado lo anterior, resulta claro que el punto controvertido en la presente causa, es la cualidad del funcionario querellante, es decir, si era un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, con el objeto de dilucidar el asunto debatido en autos, conviene realizar las siguientes consideraciones relativas a las clases de funcionarios públicos:
En tal sentido, debe señalarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en principio, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la Ley en razón de la índole de sus funciones y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública.
Los funcionarios de carrera, según lo preceptuado en el único aparte del artículo 146 del Texto Constitucional, deben ingresar a la función pública mediante concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, asimismo, habiendo ganado el concurso y gozan con carácter exclusivo del derecho de estabilidad en el desempeño de sus cargos, pudiendo ser retirados del servicio sólo por las causales contempladas en la ley.
Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su nombre, si bien disfrutan de los derechos que son comunes a todos los funcionarios públicos, constituyen una categoría de funcionario que no gozan de los beneficios exclusivos de la carrera administrativa, como la estabilidad, por ello su régimen de ingreso y de egreso depende de los actos absolutamente discrecionales del órgano competente, por lo que puede afirmarse que se encuentran excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios de carrera, por lo que su remoción produce consecuencialmente su retiro del cargo, cuando estos no posean cualidad previa de funcionario de carrera.
En la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción se distinguen los de confianza y los de alto nivel, que difieren sensiblemente uno de otro, por encima de su naturaleza común, dado que, mientras los denominados cargos de alto nivel justifican su calificación en la ubicación jerárquica del cargo dentro de la estructura organizativa del ente, los cargos de confianza, son calificados como tal en atención a las funciones inherentes al cargo.
Precisado lo anterior, se observa que en el caso de autos, el querellante ingresó a la Administración estadal en fecha 1º de marzo de 2001, momento en el cual se encontraba aún vigente la Ley de Carrera Administrativa, empero debe considerarse que ya para la referida fecha, había entrado en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que como se dijo, estableció en su artículo 146 que el ingreso a la carrera administrativa sería por concurso público, por lo que en atención al principio de supremacía constitucional y al efecto de la Disposición Derogatoria del Texto Constitucional, el ordenamiento jurídico vigente hasta la entrada en vigencia de la referida Constitución, mantendría su vigencia en todo aquello que no resultara contradictorio con las misma.
En ese orden de ideas, tenemos que las formas de ingreso a la Administración Pública, previstas en la ley especial en materia de función pública para entonces vigente, (la Ley de Carrera Administrativa (para los funcionarios al servicio de la Administración Pública Nacional, cuyo régimen era supletorio para el resto de los ámbitos, Leyes Estadales y Ordenanzas Municipales), distintas a la del concurso público, como la figura prevista en el parágrafo segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa de ingreso como funcionario provisorio, sin la realización de concurso, o cualquiera otra prevista en normativas especiales en materia de función pública quedaron expresamente derogadas por la Constitución.
Lo indicado permite concluir, que la razón no le asiste al accionante, respecto de su alegato de que era funcionario de carrera, por haber ingresado durante la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.
Paralelamente a lo indicado, observa esta instancia que corre inserto al folio cincuenta y uno (51), certificado emitido por la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Miranda, suscrito por el Gobernador de dicha entidad y por el Director General de Administración de Recursos Humanos de la misma, de fecha 8 de agosto de 2004, Certificado Nº 0026-04, Libro de Registro 02, Folio Nº 42, en base al cual sustenta la parte actora su cualidad de funcionario de carrera, presentado en original por la parte querellante en la oportunidad de promover pruebas en primera instancia y que no fue impugnado ni desconocido por la parte contra quien obra la querella. El referido certificado indica la cualidad de funcionario de carrera del accionante, señalando que este ha cumplido con los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa Estadal.
Ahora bien, respecto del referido certificado debe indicarse que, ciertamente para la fecha de su emisión, ya se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto, conforme a las consideraciones expuestas previamente en este fallo, relacionadas con el ingreso a cargos de Carrera en la Administración Pública, es claro que la emisión de un Certificado de Carrera no es el medio para demostrar el ingreso a un cargo de carrera en la Administración. Lo contrario supondría que a falta de concurso y sin atender a ningún otro elemento, con la emisión de un Certificado de Carrera Administrativa luego de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 sería suficiente para calificar a un funcionario como funcionario de carrera, situación completamente descontextualizada del marco jurídico vigente y un agravio a postulados de orden constitucional.
No obstante, también es postulado de orden Constitucional, contenido en el artículo 146 de la Carta Fundamental, que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción…”, en otras palabras, la regla general es que los cargos son de carrera a los cuales se ingresa por concurso y excepcionalmente; serán de libre nombramiento y remoción, teniendo en cuenta que esta última calificación responderá a funcionarios calificados por la propia Ley especial como de alto nivel (Vid. Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) o de confianza, calificación que atenderá eminentemente a las funciones que correspondan a cada cargo en particular, en el entendido que si las funciones desplegadas por quien ejerce el cargo guardan identidad con los supuestos señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, funciones que impliquen alto grado de confidencialidad en los despachos de máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, directores generales, directoras o su equivalente, o aquellos cuyas funciones comprendan principalmente seguridad del estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras; el cargo en concreto se tendrá como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
En atención a las consideraciones efectuadas, se observa que en el presente caso que el accionante desempeñaba el cargo de Coordinador General, adscrito a la Dirección de Prevención y Seguridad Vecinal. De allí que, si bien la denominación del cargo pudiera dejar por entendido una cierta jerarquía y por tanto la realización de funciones inherentes a la misma, no es menos cierto, que la sola denominación del cargo no es suficiente para dar por demostradas las funciones que corresponden a un cargo en específico. En ese sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su Sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, (caso: Ramón José Padrinos Malpica), conociendo de un Recurso de Revisión contra una sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, anuló el fallo del referido órgano jurisdiccional, al expresando lo siguiente:
“Ahora bien, de la decisión parcialmente trascrita se desprende que el fallo cuestionado se limitó a señalar, sin mayor análisis de fondo, que las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Educativa Socialista (INCES), son de las consideradas de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, obviando la regla constitucional contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual en los órganos de la Administración Pública prevalecen los cargos de carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción.
Respecto a la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en la decisión núm. 1412 del 10 de julio de 2007, (Caso: Eduardo Parilli Wilheim), señaló que:
(…Omissis…)
De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.”
De la decisión parcialmente transcrita queda claro, que la denominación del cargo no es suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, sino que es necesario que se demuestre que las funciones ejercidas encuadran dentro de dicha calificación de carácter excepcional, teniendo en cuenta que el instrumento por excelencia (no el único) para demostrar las funciones concretas que corresponden a un cargo es el Registro de Información del Cargo (RIC), apreciando esta instancia que en el presente caso, no cursa en autos el referido Registro de Información de Cargo, ni elemento probatorio alguno que permita extraer cuáles eran las funciones del querellante que permitiera calificarlo como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Paralelamente, dentro de las documentales insertas en el expediente, se observa original de constancia de trabajo de fecha 14 de enero de 2005, emanada de la Dirección General de Administración de Recursos Humanos, documento que no fue objetado en el transcurso de procedimiento, en su texto informa al querellante que pasaría a prestar servicios en la Oficina de Coordinación Colectiva bajo la supervisión del Director de la unidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, documental de la que se coligen dos elementos importantes, el querellante no era el jefe de la unidad y por otra, el fundamento normativo aplicado, corresponde expresamente a los funcionarios de carrera.
Ahora bien, la situación fáctica que se aprecia en autos, presenta importantes particularidades, por una parte el querellante no ingresó mediante concurso público y por otra, no se demuestra el desarrollo de funciones que le califiquen como funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual hace necesario traer a colación las consideraciones realizadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante vs. Cabildo Metropolitano de Caracas), en la cual se expresó lo siguiente:
“PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público”
Las consideraciones efectuadas en el fallo parcialmente transcrito permiten concluir que de manera provisional, quien ingrese a la Administración sin concurso público, a un cargo calificado como de carrera, gozara de la estabilidad propia de un cargo de carrera, hasta tanto no se provea el referido concurso, una vez superado el periodo de prueba, señalando como clara excepción al referido supuesto a quienes ingresen a cargos de libre nombramiento y remoción, así como a los contratados.
Así, en base a las consideraciones anotadas en la presente decisión, para el caso concreto de autos, debe tenerse en cuenta que el querellante se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, adicionalmente no se observa de las actas procesales que se hubiere proveído concurso público para el cargo desempeñado por éste, en consecuencia el querellante gozaba de manera provisional de la estabilidad que caracteriza a los funcionarios de carrera, por lo cual era necesario sustanciar un procedimiento para dar fin a la relación funcionarial que le vinculaba a la Administración estadal. Así se declara.
Ello así, conforme a los razonamientos expuestos, esta Corte declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y en consecuencia nulo el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 0063 de fecha 11 de abril 2005, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Miranda, por lo que se ordena la reincorporación al cargo desempeñado por el querellante o a otro de similar jerarquía y remuneración.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial del estado Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2006, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN KARLOS GARCÍA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 10.333.947, debidamente asistido de Abogado, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.
2. ANULA la decisión apelada.
3.- INOFICIOSO pronunciarse de la apelación interpuesta.
4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, y en consecuencia declara:
4.1 NULO el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 0063 de fecha 11 de abril 2005, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Miranda.
4.2 ORDENA la reincorporación al cargo desempeñado por el querellante o a otro de similar jerarquía y remuneración.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario Accidental
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2006-001839
MEM/
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