TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000665

En fecha 26 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0962-11 de fecha 26 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por el Abogado Astolfo Berrueta Ortega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 11.058, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana YOLIÁNGEL TERESA BERRUETA BOSCÁN, titular de la cédula de identidad Nº 14.374.810, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJÁ DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 26 de abril de 2011, fue oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de abril de 2011, por la Abogada Zoraida Berreuta Ortega, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogada (INPREABOGADO) bajo el Nº 18.158, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de diciembre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 30 de mayo de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación y se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia.

En fecha 7 de julio de 2011, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día treinta (30) de mayo de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día seis (6) de julio de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 de días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de junio de dos mil once (2011) y el día 6 de julio de dos mil once (2011). Asimismo se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los día 31 de mayo de dos mil once (2011) y los días 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de junio de dos mil once (2011)…”.

En fecha 5 de abril de 2011, esta Corte prorrogó el lapso para decidir la presente causa conforme con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 30 de noviembre de 2011, esta Corte dejó constancia que el 29 de noviembre de 2011, venció el lapso de prórroga para decidir la presente causa conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la ciudadana Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

Por auto de fecha 8 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo la reanudación de la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 16 de abril de 2009, el Abogado Astolfo Berrueta Ortega, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Yoliángel Teresa Berrueta Boscán, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Alcaldía del Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “Mi poderdante fue nombrada Síndica Procuradora Municipal del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA (sic) DEL ESTADO ZULIA mediante resolución No. D. A. 129-2007 de fecha 16 de Febrero (sic) de 2007, emanada del Alcalde del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA (sic) DEL ESTADO ZULIA, publicada en la Gaceta Municipal No. 219 Extraordinaria del 6 Marzo (sic) de 2007…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “El día 1 de Diciembre (sic) de 2008, el Alcalde del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA (sic) DEL ESTADO ZULIA dictó la resolución No. D.A. 394-2008 mediante la cual removió a mi poderdante del cargo de Síndica Procuradora Municipal a partir de esa misma fecha, sin notificación personal alguna a mi poderdante, sin publicación alguna de la resolución en la Gaceta Municipal, sin cumplimiento del procedimiento de notificación estatuido en el numeral 3 del Artículo (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, en fin, sin nombramiento de funcionario interino o titular alguno a quien hacerle entrega del despacho, razón por la cual mi poderdante, sin conocimiento alguno de su remoción, continuo ejerciendo su cargo hasta el día 17 de febrero de 2009, fecha en la cual, previa solicitud verbal, hizo entrega del despacho sindicatural (sic) al Síndico Procurador Municipal designado por el actual Alcalde mediante resolución No. D.A. 685-2009 de fecha 11 de febrero de 2009…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “En virtud de (sic) que a mi poderdante nunca se le efectuó la notificación personal de su remoción, ni domiciliaria, ni cartelaria, se entiende que nunca tuvo conocimiento de ello, lo cual, aparte de viciar el procedimiento de su remoción por no cumplir la administración (sic) pública (sic) municipal los pasos legalmente establecidos en el Artículo (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, viola su derecho a la defensa por cuanto al no tener conocimiento formal del expediente administrativo instaurado en su contra, tampoco podía acceder al expediente administrativo y formular los alegatos de descargos en su defensa…”.

Denunció que, “…se evidencia la equivocada aplicación de la norma legal por parte del Alcalde a mi poderdante, toda vez que le indicó a mi poderdante que su remoción estaba motivada en los supuestos establecidos en los dispositivos legales citados que por ninguna parte mencionan que el cargo de Síndico Procurador Municipal sea de libre nombramiento y remoción, y mucho menos que sea de alto nivel o de confianza…”.

Que, “El Alcalde no está facultado para remover de su cargo al Síndico Procurador Municipal, ni aún en el caso de que el lapso de duración en sus funciones dentro del período municipal, por ordenanza coincidiera con el del Alcalde, pues, en tal supuesto el Alcalde debió haber solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa en su contra y una vez concluida éstas solicitar al Concejo Municipal su destitución (…). El único órgano de la administración (sic) pública (sic) municipal (sic) facultado para destituir de su cargo al Síndico Procurador Municipal es el Concejo Municipal, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus integrantes presentes, previo expediente administrativo y, en todo caso, con garantía del debido proceso…”.

Que, “…el acto administrativo de remoción de su cargo efectuado por el Alcalde infringe groseramente los Artículos (sic) 116 y 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los Artículos (sic) 86, 88 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que, “…dicho acto administrativo no cumple con los elementos de forma y fondo imprescindibles para su validez, por cuanto carece de base legal verdadera y de motivación que permita ejercer su control…”.

Que, “…la resolución No. D.A. 394-2008 del 1 de Diciembre (sic) de 2008 dictada por el Alcalde del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA (sic) DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual removió a mi poderdante del cargo de Síndica Procuradora Municipal, de la cual sólo tuvo conocimiento mi poderdante el día 11 de Febrero (sic) de 2009, vulnera el derecho de mi poderdante a la inamovilidad, por encontrarse en estado de gravidez, recogido en el Artículo (sic) 384 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso por remisión expresa del Artículo (sic) 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…), violándose con ello, por reflejo, el derecho constitucional a la protección de la maternidad, previsto en el Artículo (sic) 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Negrillas y mayúsculas del original).

En cuanto a la medida cautelar solicitada señaló que, “…en los hechos que han quedado suficientemente expuestos, surge ostensible evidencia de una presunción grave del derecho que se reclama y de un periculum in mora que se manifiesta por el manifiesto riesgo latente de causar un perjuicio irreparable a mi poderdante y siendo que mientras no se suprima por lo menos en forma provisional y en sede cautelar, los derechos invocados por mi poderdante sufren la inminente amenaza de ser quebrantados causando daños y perjuicios perfectamente evitables, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo (sic) 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito a ese tribunal, decrete a favor de (sic) poderdante, medida cautelar innominada, en mérito de la cual suspenda provisionalmente los efectos del acto administrativo de su remoción dictado por el Alcalde del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA (sic) DEL ESTADO ZULIA mediante resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 de Diciembre (sic) de 2008, se restituya la situación jurídica infringida, se ordene al órgano ejecutivo de la administración (sic) pública (sic) municipal (sic) la incorporación inmediata de mi poderdante al cargo de Síndica Procuradora Municipal, en el mismo sitio y condiciones en que venía prestando sus servicios, con la respectiva cancelación de los salarios dejados de percibir a partir del día 16 de Diciembre (sic) de 2008, incluidos los aumentos salariales por decreto presidencial, por aumento de ley de presupuesto, aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, intereses sobre prestaciones sociales, fondo de pensiones y jubilaciones, ley de política habitacional y cualquier otro concepto que pudiera corresponderle desde la fecha de su remoción hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario, o en su defecto, de ser susceptible de ejecución forzosa, hasta la fecha en conste la experticia complementaria del fallo…” (Mayúsculas y negrillas de esta Corte).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 14 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Verifica quien suscribe que la litis ha quedado circunscrita en determinar si el acto administrativo contenido en la Resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 de Diciembre (sic) de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Rosario de Perijá del Estado (sic) Zulia, mediante la cual se removió a la ciudadana Yoliangel Teresa Berruela Boscan del cargo de Síndico Procuradora Municipal del Municipio Rosario de Perijá; adolece del vicio de incompetencia, fue dictado con presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; (sic) y si violenta el derecho a la defensa.

Vista la controversia planteada este Tribunal establece:

Antes de pasar a decidir el fondo del asunto debatido, advierte esta Juzgadora que el expediente administrativo no fue consignado en autos (…).
-Omissis-
Por tal razón, procede esta instancia sentenciadora ante la falta de presentación del expediente administrativo requerido, a decidir la controversia suscitada con los elementos cursantes en autos, y a tal efecto, observa del análisis exhaustivo y detallado de las actas procesales, lo siguiente:
No es asunto controvertido que la ciudadana Yoliangel (sic) Berruela Boscan (sic), fue nombrada Síndica Procuradora Municipal del Municipio Rosario de Perijá del Estado (sic) Zulia, mediante Resolución No. D.A. 129-2007 de fecha 16 de febrero de 2007, publicado en la Gaceta Municipal No. 219 Extraordinaria del 6 de marzo de 2007.

Tampoco es un hecho controvertido que la ciudadana querellante fue removido (sic) del cargo de Síndica Procuradora del Municipio Rosario de Perijá del Estado (sic) Zulia, mediante Resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 (sic) de Diciembre (sic) de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Rosario de Perijá del Estado (sic) Zulia.

Ello así, si bien resulta un hecho reconocido por la representación judicial del municipio querellada (sic), que la querellada (sic) fue removida mediante Resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 de Diciembre (sic) de 2008; si resulta controvertido la fecha en la cual la ciudadana Yoliangel (sic) Berruela Boscan (sic) fue notificada de la referida Resolución.

Al respecto de lo anterior, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la actora en su escrito recursivo, señaló en primer lugar que su representada ‘…nunca tuvo (sic) se le efectuó la notificación personal de su remoción, ni domiciliaria, ni cautelaría…’, asimismo argumentó que ‘…la resolución No. D.A. 394-2008 del 1 de Diciembre (sic) de 2008 dictada por el Alcalde del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA (sic) DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual removió a [su] representada del cargo de Síndica Procuradora Municipal, de la cual sólo tuvo conocimiento [su] poderdante el día 11 de Febrero (sic) de 2009…’.

Por su parte, la representación judicial del Municipio querellado indicó ‘…que el mismo día en que fue removida se le notificó de su remoción según resolución No. D.A. 394-2008…’.

Así las cosas, no pasa por alto esta Juzgadora, que si bien como se destacó en párrafos anteriores, resulta un hecho no controvertido que la ciudadana Yoliangel (sic) Berruela Boscan (sic), fue removida del cargo de Síndica Procurador Municipal del Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia mediante Resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 de Diciembre (sic) de 2008, el referido acto administrativo no riela inserto en el presente expediente.

A tal efecto, se reitera que siendo el caso que no fue consignado por parte del Organismo recurrido el expediente administrativo, del cual se pueda constatar la fecha exacta en la cual fue notificada la ciudadana querellante del contenido de la resolución No. D.A. 394-2008; resulta forzoso para este Juzgado establecer una presunción a favor de los argumentos y alegatos explanados por la querellante. (Ver. Sala Político Administrativa Sentencias N° 00692 de fecha 21 de mayo de 2002, y N° 01257 del 12 de julio de 2007, entre otros). Así se establece.

Establecido a lo anterior, esta Juzgadora destaca en relación a la falta de notificación alegada por la parte actora, la sentencia No. 00249 de fecha 23 de marzo de 2004, en la cual la Sala Política Administrativa señaló lo siguiente:
-Omissis-
De conformidad con el criterio citado, observa quien suscribe que en el presente caso, la recurrente conociendo la naturaleza del acto de efectos particulares impugnado -en fecha 11 de febrero de 2009-, procedió dentro del término legal fijado para su impugnación establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial, quedando en consecuencia subsanado el eventual vicio que podría haber cometido la Administración, en lo que se refiere a la notificación. Así se establece.

Partiendo de lo anterior, resulta igualmente evidente la improcedencia de la defensa opuesta por la representación del municipio querellado como ‘PUNTO PREVIO’ en el escrito de contestación, referida a la caducidad de la acción interpuesta (…), toda vez que desde el 11 de febrero de 2009 (fecha en la cual la ciudadana querellante ‘tiene conocimiento’ de la Resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 de Diciembre (sic) de 2008) hasta el día 16 de abril de 2009 (fecha en que es interpuesta la presente querella), no transcurrió el lapso de tres meses al cual hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

Delimitado lo anterior, observa esta Juzgadora que el apoderado judicial de la querellante arguye en su escrito libelar que de conformidad con el artículo (sic) 117 y 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal ‘…el Alcalde no está facultado para remover de su cargo el Síndico Procurador Municipal, ni aun (sic) en el caso de que el lapso de duración en sus funciones dentro del periodo municipal, por ordenanza -que no existe-, coincidiera con el Alcalde, pues, en tal supuesto el Alcalde debió haber solicitado la apertura correspondiente averiguación administrativa en su contra, y una vez concluida ésta, solicitar al Concejo Municipal su destitución, con vista del expediente administrativo, procedimiento que debe cumplirse con garantía del debido proceso’. Por su parte la representación judicial del órgano querellado arguyó en su escrito de contestación, que el artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal determina que el Síndico Procurador o Síndica Procuradora Municipal durará en sus funciones el lapso que dentro del periodo (sic) Municipal del Alcalde o Alcaldesa respectiva.

Ello así, respecto a la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha sostenido la Sala Político Administrativo que ésta se produce cuando el funcionario actúa sin el respaldo de una disposición expresa que lo autoriza para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho.

Al efecto, la referida Sala Político Administrativa en sentencia No. 00051 de fecha 17 de enero de 2007.
-Omissis-
Determinado lo anterior, pasa este Juzgado a analizar el vicio de incompetencia alegado, (…) en la vigencia de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, la persona que ocupará el cargo de Síndico Procurador podía ser removido, igualmente por el órgano legislativo municipal, ‘…previa formación del respectivo expediente, instruido con audiencia del interesado’.
A tal efecto, se observa en el presente caso, que el Alcalde del Municipio Rosario de Perijá del Estado (sic) Zulia resolvió ‘remover’ mediante resolución No. D.A. 394-2008 a la ciudadana Yoliangel (sic) Teresa Berruela Boscan (sic) del cargo de Síndica Procuradora Municipal, lo cual a juicio de este Juzgado, fue consecuencia de una errada interpretación de la norma en cuestión -artículo 124 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ahora artículo 121- por parte del referido Alcalde, por cuanto, tal disposición establece expresamente que el titular del cargo de Síndico Procurador, podrá ser ‘destituido’ –se insiste y no removido- ‘por votación de la mitad más uno de los concejales o concejalas presentes, previo expediente, con garantía del debido proceso’, es decir, tal facultad es competencia del Concejo Municipal y no del Alcalde.

En virtud de lo expuesto, y al no existir normativa que le atribuya al Alcalde del Municipio Rosario de Perijá del Estado (sic) Zulia competencia para ‘remover’ al Síndico Procurador Municipal o Síndica Procuradora Municipal, como ocurrió en el presente caso, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad, por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente. Así se decide.
Aunado al precedente análisis, considera necesario quien suscribe realizar algunas precisiones respecto a la denuncia formulada por la recurrente, en relación a que el acto impugnado se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, vulnerando sus derechos a la defensa y al debido proceso, afectando de nulidad absoluta el acto administrativo, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este orden de ideas, se observa que no cursa en autos prueba alguna que evidencie que se le haya instruido expediente –que alude el artículo 124 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ahora artículo 121-, que le garantizara a la querellante el derecho al debido proceso.

Al respecto, la máxima instancia de la Jurisdicción Contencioso Administrativo ha precisado en otras oportunidades que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos, sino que el vicio denunciado sólo se justifica en los casos que no ha habido procedimiento alguno o hayan sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado (Ver. sentencia Nº 2112 de fecha 20 de noviembre de 2001), supuestos estos que se configuraron en el presente caso, al no existir un procedimiento sancionatorio que le permita a la recurrente defender sus derechos, violándose de esa manera los principios constitucionales fundamentales, al debido proceso y a la defensa, lo que afecta de nulidad absoluta el acto recurrido. Así se declara.

Por otro lado, en cuanto a la denuncia atinente a la trasgresión de ‘…la inamovilidad, por encontrarse en estado de gravidez, recogido en el artículo 384 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso por remisión expresa del Artículo (sic) 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que extiende el derecho a la inamovilidad por estado de gravidez a los empleados de la administración pública municipal….’, se hacen las siguientes consideraciones:

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, esta Juzgadora observa que cursa inserto al folio 29 del expediente original de ‘INFORME’ de fecha ‘01/12/2008’ (sic) suscrito por la Dra. Marlene Paredes, del estudio ‘ECOSONOGRAMA TRANSVAGINAL’ realizado a la ciudadana querellante, en el cual se diagnostica ‘EMBARAZO INTRAUTERINO DE 5.3 SEMANAS DE GESTACIÓN SEGÚN DIÁMETROS DEL SACO GESTACIONAL, SIN OBSERVARSE ESTRUCTURA EMBRIONARIA, HALLAZGO FRECUENTE EN EMBARAZO DE CORTA EVOLUCIÓN’. (Subrayado de este Juzgado) Igualmente, corre inserto al folio 29 del expediente, original ‘INFORME MÉDICO’ de fecha 02 de diciembre de 2008 suscrito por la Dra. Susana Irwin Soto, mediante el cual se hace contar ‘…QUE LA CIUDADANA YOLIANGEL (sic) BERRUELA VINO A CONSULTA POR PRESENTAR EMBARAZO DE 6 SEMANAS…’.

Asimismo, discurre al folio 30, original de ‘INFORME MEDICO’ (sic) de fecha 28 de marzo de 2009 suscrito por la Dra. Susana Irwin Soto, mediante el cual se hace contar que ‘LA PACIENTE YOLIANGEL (sic) BERRUETA VINO A CONSULTA EL 28 DE MARZO DE 2009. ACTUALMENTE CON EMBARAZO DE 22 SEMANAS EVOLUCIÓN NORMAL’.

Al respecto de las respectivas documentales, se observa que las mismas son documentos privados, emanados de terceros que no (sic) parte en el juicio ni causante de las mismas, a saber, las ciudadanas Marlene Paredes y Susana Irwin Sotos . -omisis-
Así las cosas, siendo el caso que no cursa medio probatorio alguno en autos que permita constatar el estado de gravidez de la ciudadana querellante al momento que fue ‘removida’ del cargo de Síndica Procuradora del Municipio Rosario de Perijá, esta Juzgadora desestima la referida denuncia. Así se establece. Sobre la base de lo expuesto, resulta forzoso para quien suscribe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 (sic) de Diciembre (sic) de 2008, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19, numerales 1° (sic) y 4° (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara. Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora. Ahora bien, en cuanto a la pretensión de ‘reincorporación’ de la querellante al cargo que desempeñaba como Síndica Procurador Municipal y ‘…el pago de los salarios y demás conceptos laborales dejados de percibir a partir del día 16 de diciembre de 2008’; considera este Juzgado lo siguiente:

La actora fue designada por el Alcalde del Municipio Rosario de Perijá para ejercer el cargo de Sindíca Procuradora Municipal en fecha 16 de febrero de 2007 mediante resolución D.A. 129-2007.
-Omissis-
Ello así, no se desprende de auto la existencia de ordenanza alguna que establezca el lapso de duración del Síndico o Sindica Municipal en sus funciones, razón por la cual, el mismo debe durar en ejercicio de sus funciones el lapso del periodo (sic) municipal del alcalde o alcaldesa.

En cuanto al lapso del periodo municipal del alcalde o alcaldesa, el artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente: ‘El Alcalde o Alcaldesa será elegido o elegida por un periodo de cuatro años por mayoría de las personas que voten…’.

En este contexto, de actas se evidencia (folios 22 y 57) que el ciudadano Olegario Nemecio Martínez Añez, detenta la condición de Alcalde del Municipio Rosario de Perijá del Estado (sic) Zulia, según publicación de Gaceta Municipal N° 275 de fecha 01 de diciembre de 2008, es decir, que desde la referida fecha -01/12/2008- (sic) culminó el periodo municipal del alcalde saliente quien designara a la ciudadana querellante al cargo de Sindica (sic) Municipal, e inició el periodo Municipal del nuevo Alcalde (2008-2012).

Ahora bien, visto que para la presente fecha es evidente que el periodo (sic) al cual alude 124 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal –periodo (sic) municipal del alcalde-, se ha cumplido con creces, resulta improcedente la reincorporación de la querellante al cargo de Síndica Procuradora del Municipio Rosario de Perijá del Estado (sic) Zulia; resultando únicamente procedente el pago de los sueldos dejados de percibir tomando en cuenta los aumentos que haya experimentado el cargo, calculados desde el 16 de diciembre de 2008, hasta la fecha 11 de febrero de 2009, fecha en la cual fue designado el ciudadano Rubén Darío Gómez Saez (sic) para desempeñar el cargo de Síndico Procurador Municipal del Municipio Rosario de Perijá, para el nuevo periodo municipal 2008-2012 . Así se decide. A los efectos de determinar las cantidades de dinero ordenadas a cancelar a la ciudadana querellante en el párrafo anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece. Por último, resulta inevitable para quien suscribe destacar en cuanto a las denuncias realizadas por la parte actora referida a los supuestos vicios que adolece la designación realizada por el Alcalde del Municipio Rosario de Perijá, del ciudadano Rubén Darío Gómes Saez (sic), como Síndico Procurador Municipal del Municipio Rosario de Perijá, para el nuevo período (sic) 2008-2012, contenida en la Resolución D.A. 685-2009 de fecha 11 de febrero de 2009 -la cual riela inserta al folio 57 del expediente-; que estas denuncias escapan del estudio de la presente controversia, toda vez que el objeto de la presente litis no es la declaratoria de nulidad de la Resolución D.A. 685-2009 de fecha 11 de febrero de 2009, mediante la cual ‘Se designa al ciudadano RÚBEN DARÍO GOMEZ SAÉZ (…) para ocupar el cargo de Síndico Procurador Municipal del Municipio Rosario de Perijá, para el nuevo periodo 2008-2010’ sino la solicitud de nulidad ‘…del acto administrativo de remoción de [su] poderdante YOLIANGEL (sic) TERESA BERRUETA BOSCÁN del cargo de Síndico Procuradora Municipal dictada por el Alcalde del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIIJA (sic) DEL ESTADO ZULIA mediante resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 (sic) de Diciembre (sic) de 2008 y su reincorporación al cargo de Síndico Procuradora Municipal del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA (sic) DEL ESTADO ZULIA en el mismo sitio y condiciones en que venía desempeñando el cargo; tal como se evidencia de los pedimentos realizados en el libelo de la demanda.

En razón de lo anterior, establece esta Juzgadora que escapa del estudio de la presente controversia la legalidad del acto administrativo contenido Resolución D.A. 685-2009 de fecha 11 de febrero de 2009; en virtud de (sic) que el referido acto administrativo no fue recurrido mediante la interposición del presente recurso. Así se establece.
V
DECISIÓN:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN (sic) JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad (sic) de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso (sic) contencioso administrativo funcionarial de nulidad interpuesto por el abogado ASTOLFO BERRUETA ORTEAGA, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana YOLIANGEL (sic) TERESA BERRUETA BOSCAN (sic), en contra el MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJÁ DEL ESTADO ZULIA, en los siguientes términos:

PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 de diciembre de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio Rosario de Perijá del Estado (sic) Zulia.

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la reincorporación de la ciudadana YOLIANGEL (sic) TERESA BERRUELA BOSCAN (sic), al cargo de Sindica (sic) Procuradora Municipal del Municipio Rosario de Perijá del Estado (sic) Zulia.

TERCERO: SE ORDENA a la entidad municipal querellada cancelar a la ciudadana YOLIANGEL (sic) TERESA BERRUELA BOSCAN (sic) los sueldos dejados de percibir en la forma determinada en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO: SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, a los fines de determinar los sueldos dejados de percibir indicados en el particular ‘TERCERO’ de este dispositivo.

QUINTO: No hay condenatoria en costas procesales, por cuanto no se encuentra presente el requisito objetivo precisado en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…” (Mayúsculas, negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).

III
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Corte pronunciarse en relación a su competencia, para conocer de los recursos de apelaciones interpuestos contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de abril de 2011, por la Abogada Zoraida Berreuta Ortega, antes identificada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha en fecha 14 de diciembre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto, al respecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 7 de julio de 2011, la Secretaría de esta Corte certificó: desde el día treinta (30) de mayo de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día seis (6) de julio de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 de días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de junio de dos mil once (2011) y el día 6 de julio de dos mil once (2011). Asimismo se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los día 31 de mayo de dos mil once (2011) y los días 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de junio de dos mil once (2011), evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales sostienen su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 5 de abril de 2011, por la Abogada Zoraida Berreuta Ortega, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 14 de diciembre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado (sic) Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció la obligación de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos en que se declarara el desistimiento de la apelación debía examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo no viola normas de orden público o vulnera y contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra citado, estableciendo lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.

Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
-Omissis-
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Negrillas de esta Corte).

Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis; esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo apelado no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, por lo cual declara FIRME el fallo apelado mediante el cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la apelación ejercida en fecha 5 de abril de 2011, por la Abogada Zoraida Berreuta Ortega, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 14 de diciembre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el Abogado Astolfo Berrueta Ortega, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana YOLIÁNGEL TERESA BERRUETA BOSCÁN, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJÁ DEL ESTADO ZULIA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de Origen. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2011-000665
MEM/