TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000187

En fecha 16 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-0139-2012 de fecha 8 de febrero de 2012, proveniente del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por la ciudadana MARY MIREYA GARZA, titular de la cédula de identidad Nº 11.185.989, debidamente asistida por la Abogada Alcira Gélvez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 136.729, contra el GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 8 de febrero de 2012, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 7 de febrero de 2012, por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2012, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 22 de febrero de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 12 de marzo de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 22 de febrero de 2012, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación del recurso de apelación; asimismo, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma oportunidad, la Secretaría de esta Corte certificó “…que desde el día veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día ocho de (8) de marzo de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 23, 24, 27, 28 y 29 de febrero de dos mil doce (2012) y los días 1, 5, 6, 7 y 8 de marzo de dos mil doce (2012)…”.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 16 de mayo de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 12 de julio de 2012, se dejó constancia que en fecha 11 de julio de 2012, venció el lapso de ley otorgado, conforme con lo previsto en el artículo 93 eiusdem.

En fecha 17 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Keivert Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.642, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Gobierno del Distrito Capital, mediante el cual consignó carpeta contentiva del expediente administrativo y anexos relacionados con la presente causa.

En fecha 18 de julio de 2012, se ordenó agregar a los autos que conforman el presente expediente los referidos anexos, así como abrir la correspondiente pieza separada. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 21 de julio de 2011, la ciudadana Mary Mireya Garza, debidamente asistida por la Abogada Alcira Gélvez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra el Gobierno del Distrito Capital, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó, que se desempeñó como “…funcionaria de carrera de la extinta Gobernación del Distrito Federal, siendo [su] fecha de ingreso (sic) 16 de junio de 1994, y [fue] removida del cargo por transferencia de personal de la citada Gobernación a la Alcaldía Mayor, [habiéndose] querellado y seguido todo el procedimiento tanto en primera como en segunda instancia, y resultando gananciosa, en fecha 16 de octubre de 2006, [consecuentemente, fue] reincorporada en la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, en virtud de la sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de esta misma Circunscripción Judicial, y confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Asimismo, alegó la recurrente que en virtud “…de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, [ésta quedó] adscrita finalmente al Gobierno del Distrito Capital, en fecha 01 (sic) de enero de 2010, ocupando el cargo de (BI) BACHILLER I…” (Mayúsculas, negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Expresó, que “En fecha 31 de diciembre de 2009, se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Capital No. 024, el Decreto No. 041, de fecha 30 de diciembre de 2009, mediante el cual se [ordenó] la supresión de la Prefectura de Caracas y de las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, acordándose un lapso para ello de sesenta (60) días a partir de la publicación del referido Decreto…” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Arguyó, que “En fecha 20 de septiembre de 2010, mediante Oficio No. GDC-SGH-201008/0, se [le] informa que [fue] designada en Comisión de Servicio para el Registro Civil de la Parroquia Santa Teresa, por un lapso de un (1) año…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Adujo, que “En fecha 21 de febrero de 2011, trece (13) meses después de haberse decretado la supresión antes indicada, y culminado con creces el lapso de sesenta (60) días para su ejecución, se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Capital No. 063, el Decreto No. 082, de la misma fecha (…) mediante el cual se prorroga el lapso para la supresión de la Prefectura de Caracas y de las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador hasta el 31 de mayo de 2011…” (Negrillas del original).

Manifestó, que “En fecha 16 de mayo de 2011, mediante Oficio No. 7989, de [esa misma fecha], suscrito por la Directora de Registro Civil (E), [se le] informa que debía regresar a la institución de origen lo antes posible…” (Corchetes de esta Corte).

Señaló que en el acto administrativo impugnado, “…notificado en fecha 22 de junio de 2011, la JEFA DE GOBIERTO (sic) DEL DISTRITO CAPITAL, decidió que en ejecución del Decreto N0. 0 41, de fecha 30 de diciembre de 2009, (…) y que en virtud que se habían cumplido las gestiones reubicatorias resultando las mismas infructuosas, quedaba RETIRADA del cargo de ‘BACHILLER I’ que ostentaba en la PREFECTURA adscrito al citado GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL” (Mayúsculas y negrillas del original).

Denunció, que en el presente caso “…no fueron cumplidos ninguno de los extremos exigidos en los (…) artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 84, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, motivo por el cual [se le] ha violentado los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, [en razón de lo anterior,] el acto administrativo que [impugna] está impregnado de ilegalidad que lo hace nulo de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos, por la imprescindencia (sic) total del procedimiento previsto para tal fin…” (Corchetes de esta Corte).

Esgrimió, que “En cuanto a las gestiones reubicatorias que dice haber efectuadas (sic) la Jefa de Gobierno, tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como los Juzgados Contenciosos Administrativos, han reiterado en infinidad de ocasiones, que las mismas deben hacerse en estricta observancia a la Ley, siendo una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro…”.

Afirmó, que “…se aprecia la existencia del falso supuesto, por el hecho que sí existen cargos para reubicarme dentro de las dependencias que conforman el Distrito Capital, así lo demuestra el acto administrativo s/n, de fecha 12 de mayo de 2011, suscrito por la ciudadana MAGALIS TOVAR, Gerente de Gestión Humana de la Corporación de Servicios, cuando le informaron a otros funcionarios adscritos igualmente al Gobierno del Distrito Capital, que pasarían a formar parte de dicha de Corporación, la cual está adscrita al GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL, aunado al hecho que muchos funcionarios fueron reubicados en otras dependencias del Distrito Capital …” (Mayúsculas del original).

Alegó, que “…al no [habérsele] efectuado las reubicaciones tal y como lo prevé la norma supra indicada, hacen igualmente nulo el acto administrativo que [la] retiró, por estar impregnado (…) del vicio de falso supuesto, [vulnerándole] el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la estabilidad laboral, al derecho al trabajo y a la no discriminación contenidos en nuestra Carta Magna…” (Corchetes de esta Corte).

Finalmente, solicitó “Que el acto administrativo impugnado, sea declarado nulo de nulidad absoluta; revocado en todas y cada unas de sus partes, y en consecuencia, se ordene [su] inmediata reincorporación dentro de alguna de las dependencias que conforman el Distrito Capital, con el cargo que desempeñaba al momento de [su] írrito retiro o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, y [le] sean pagados los salarios con los aumentos que en el tiempo hayan o puedan haber ocurrido y, demás conceptos salariales y socioeconómicos dejados de percibir desde [su] RETIRO, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, entre ellos, la inclusión definitiva en la Póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad que se encuentra vigente para los trabajadores y funcionarios adscritos al Gobierno del Distrito Capital, conforme a la Convención Colectiva vigente para el precitado Órgano, así como en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), (…), prima de antigüedad; cesta tickets, hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación, a tal efecto le solicito ciudadano Juez, que sea acordada experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para ser practicada por un (1) solo experto que bien tenga designar…” (Mayúsculas, negrillas del original y corchetes de esta Corte).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 19 de enero de 2012, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por la ciudadana Mary Mireya Garza, debidamente asistida por la Abogada Alcira Gélvez, contra la ciudadana Jaqueline Faria Pineda, en su condición de Jefa de Gobierno del Distrito Capital, en los términos siguientes:

“…Se desprende que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo emitido por la ciudadana Jacqueline Farias, en su carácter de Jefa de Gobierno del Distrito Capital, mediante el cual fue acordado el retiro de la querellante de la Administración Pública, en virtud de la supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales, toda vez, que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas; y como consecuencia de ello sea acordada su reincorporación a un cargo de similar o superior jerarquía al que desempeñaba, el pago de los salarios dejados de percibir -con las variaciones que hubiere experimentado en el tiempo- y la cancelación de aquellos beneficios socio económicos que no requieran la prestación efectiva del servicio, tales como, el beneficio de hospitalización, cirugía, bonificación de fin de año, prima de antigüedad y cesta tickets, calculados hasta la fecha en la cual ocurra la efectiva reincorporación.
Recuerda este Tribunal que los efectos de impugnar la validez de los actos administrativos lesivos, el representante judicial de la parte querellante imputó a los actos administrativos la transgresión de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la estabilidad laboral, al trabajo y a la no discriminación; así como los vicios de falso supuesto y prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Por su parte en la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente acción, la representación judicial de la parte querellada omitió hacerlo, por lo que se entiende que la presente querella fue contradicha en todos y cada uno de sus términos, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, explanados como han sido los argumentos de las partes en el proceso, éste Órgano Jurisdiccional considera importante aclarar -preliminarmente- la situación jurídica que se suscita en torno a la supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador.
El artículo 8 de la Ley Especial Sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital, prevé que el Jefe o la Jefa de Gobierno es el superior jerárquico que ejercerá la administración de los órganos y funcionarios del Distrito Capital, y además de ello, se constituye en la autoridad que ejercerá la dirección, coordinación y control de los organismos de gobierno, y el control de tutela sobre los entes de la administración descentralizada del Distrito Capital, entre ellos, la extinta Prefectura de Caracas y las Jefaturas Civiles.
Es así como el Gobierno del Distrito Capital, en virtud de la ejecución de una política de optimización de la estructura organizativa, impuso la adopción de ciertas medidas -entre éstas, la supresión de algunas Instituciones- a los fines de procurar una utilización racional de los recursos públicos, y atender de manera eficaz y eficiente las necesidades de la sociedad del Distrito Capital.
Para lograr la ejecución de tal medida de supresión, la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, en usos de sus facultades conferidas en el artículo 2 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, dictó el Decreto Nº 041 (Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Capital N° 024 de fecha 31 de diciembre de 2009) en el cual se lee lo siguiente:
(…Omissis…)
De las referidas disposiciones comprende este Juzgado que el Gobierno del Distrito Capital ordenó la supresión -o desaparición- de sendos entes desconcentrados, originalmente transferidos al Distrito Metropolitano de Caracas; lo anterior también significa que lejos de ordenar la reestructuración o reorganización administrativa de la estructura y organización de tales entes, la intención del Gobierno del Distrito Capital estuvo dirigida a suprimir a la referida Prefectura, y a las Jefaturas Civiles allí señaladas.
No obstante a ello, vale destacar que el lapso de supresión acordado en el referido Decreto Nº 041, resultó insuficiente para lograr la desaparición material de la Prefectura de Caracas y las Jefaturas Civiles, razón por la cual el Gobierno del Distrito Capital publicó un Decreto -publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Capital Nº 063, de fecha 21 de febrero de 2011- donde se prorrogó dicho lapso hasta el 31 de Mayo de 2011.
Establecida la anterior disertación, este Juzgado pasa a resolver el mérito de las denuncias invocadas por la parte querellante.
La parte querellante denunció la vulneración del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, y al vicio de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, para su retiro del cargo no se llevó a cabo el procedimiento dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa.
Sobre el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la doctrina nacional ha precisado que el mismo sucede cuando:
‘En otras palabras, cuando la Administración prescinde del procedimiento de formación de la voluntad declara en el acto; por tanto, éste carece de antecedentes y se dicta de manera directa e inmediata. Se trata del supuesto de inexistencia del expediente, o si éste se ha formado, es un cuerpo documental carente de valor al no constar en el mismo los actos instrumentales esenciales de ordenación del íter procedimental, sin los cuales, el procedimiento es inidentificable…’. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Segunda Edición. Profesor Enrique Meier. Editorial Jurídica Alva SRL. Página 395. Caracas, año 2001).

Del citado extracto queda claro que la prescindencia total y absoluta viene determinada, bien por el dictamen de alguna decisión sin la consecución del correspondiente procedimiento previo, o que existiendo el procedimiento, éste carezca de las fases o estados procedimentales que le imprimen su validez.
Aunado a ello, vale destacar que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 01596 de fecha 05/11/2009, ponencia del Magistrado Emiro Rosas García. Caso: Yousef Yammine Mahuat) ha venido manteniendo -de forma pacífica y reiterada- que los derechos a la defensa y al debido proceso, comprenden el derecho que tienen todos los administrados: A ser oídos, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; a ser notificados de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si éste ha sido iniciado de oficio; a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa y, finalmente, a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.
Con relación al caso de marras comprende esta Juzgadora que la parte querellante afirma que la Administración debió tramitar el procedimiento previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, relativos a la medida de reducción de personal.
Sin embargo, al analizar el contenido del Decreto se observa que se invocan los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa ‘a los fines de garantizar la estabilidad laboral del personal adscrito al ente objeto de supresión’, que en todo caso conlleva la práctica de las gestiones reubicatorias, a través de las cuales, tal y como lo ha destacado la vasta jurisprudencia contencioso administrativa, se protege y garantiza el derecho a la estabilidad de los funcionarios, y en ningún caso para la aplicación de la medida de reducción de personal. La misma interpretación la asume la apoderada judicial cuando fundamenta la transgresión de los derechos constitucionales al trabajo y a la no discriminación, cuando señala que la Administración no practicó las gestiones reubicatorias en la forma en que prevén las normas funcionariales.
En otro sentido debe aclarar este Tribunal que la reorganización administrativa de un ente, dista de ser una condición similar a la supresión o liquidación del mismo, puesto que en el primero de los casos, el ente u órgano asumirá una estructura organizativa distinta, pero seguirá existiendo, mientras que en el segundo de los casos, el ente u órgano cesa en el ejercicio de cualquier competencia, y por ende, desaparece del mundo jurídico, pero aún así ha determinado el Tribunal Supremo de Justicia que existe la obligación de la Administración, de garantizar el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera.
Este criterio se encuentra establecido, entre otras decisiones, en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 2685 de fecha 08/10/2003, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. Caso: Fenatriade; el cual fue ratificado en decisión de fecha 09/05/2006, ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Mercán. Caso: Fanny Alicia Silva y Otros) de la siguiente manera:
(…Omissis…)
Del citado extracto comprende este Tribunal que en la supresión y liquidación de un ente público, si bien no existe la obligación irrestricta de traspasar al personal del ente suprimido, lo cierto es que debe atenderse a los postulados previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para intentar reubicar a los funcionarios de carrera.
En este sentido la Alzada Contencioso Administrativa (Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente AP42-R-2010-001056 de fecha 15 de febrero de 2011) ha sostenido el siguiente criterio sobre la aplicación del contenido del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
(…Omissis…)
Del citado extracto se desprende que la supresión y liquidación se traduce en la terminación funcionarial, pero aún así, a los efectos de respetar los derechos inherentes a la estabilidad de los funcionarios, se mantiene la obligación de aplicar el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley de la Función Pública (Disponibilidad y gestiones reubicatorias) a favor de los funcionarios de carrera afectados.
Ahora bien, visto que se trata de un proceso de supresión y liquidación, no era necesario la consumación del procedimiento señalado por la parte querellante -reducción de personal- pero sí del procedimiento contenido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud del respeto y garantía de los derechos afectados, especialmente, el derecho a la estabilidad. Por tales razones, este Tribunal desestima la denuncia presentada por la parte querellante al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.
A seguidas pasa este Tribunal a resolver la segunda delación, respecto a la vulneración de los derechos constitucionales al trabajo y a la no discriminación, que a su decir fue generado al no habérsele efectuado las reubicaciones tal y como lo prevé la norma de los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa.
Sin embargo, este Tribunal no encuentra una relación efectiva entre los derechos delatados como infringidos y el argumento de la presente relación, ya que, en primer lugar, el acto recurrido no menoscaba el ejercicio de este derecho, ni le priva a la parte querellante, el desempeño de cualquier otra actividad productiva; en segundo lugar, porque no se desprende que el acto administrativo ejecute o perfeccione un trato discriminatorio contra la hoy querellante; y en tercer lugar, porque la fundamentación jurídica utilizada (Artículo 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) nada prevé sobre las gestiones reubicatorias, en consecuencia resultan inaplicables al caso en concreto.
Esta argumentación sólo ratifica que el querellante se encontraba conteste con que tales disposiciones fueron invocadas en el Decreto Nº 041 para garantizar el derecho a la estabilidad laboral, y se protege o se logra, con el otorgamiento del mes de disponibilidad y la realización de las gestiones reubicatorias.
Por tal razón, y como quiera que no se observa que el acto administrativo infraccione los derechos constitucionales denunciados como infringidos, este Tribunal desestima la presente denuncia al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.
Por último, este Tribunal recuerda que la representación judicial de la parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de hecho el cual fue configurado, a su decir, al momento en que la Administración erradamente señaló que se dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias previstas en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún y cuando de otras pruebas se desprende que sí existen cargos para reubicarle; circunstancia que, a su decir, se traduce en una evidente transgresión del derecho a la estabilidad.
Sobre la referida delación consta que la representación judicial de la parte recurrida señaló que el acto administrativo no adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto el artículo 78 de la Ley del estatuto de la Función Pública es muy claro cuando dice que los funcionarios ‘(…) podrán ser reubicados’; en consecuencia, y a su decir, las gestiones reubicatorias ‘no son una obligación’ para su representado, pero aún así, su patrocinado practicó las mismas.
Al analizar los elementos probatorios de autos se observa que la Administración, en fecha 1 de junio de 2011 y mediante acto que cursa al folio (25) del expediente judicial, retiró a la hoy querellante del cargo que venía desempeñando, en virtud de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias.
Ahora bien, respecto al tema de la reubicación y su importancia para garantizar la estabilidad de los funcionarios de carrera, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-00751, de fecha 6 de mayo 2009, a través de la cual señaló:
(…Omissis…)
En atención a la Jurisprudencia antes citada, la gestión reubicatoria constituye una garantía del derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera, por lo que la Administración debe agotar todos los procedimientos -tanto las instancias dentro del organismo, y fuera de él- para tratar de ubicar al funcionario, en un cargo de carrera para el cual reúna los requisitos; aunado a ello vale acotar que la práctica de las referidas gestiones, no puede, únicamente, fundamentarse con un simple comunicación, sino que la búsqueda que se emprenda debe ser efectiva, lo cual pudiera justificarse a través de la dirección de solicitudes dirigidas a diversas instancias de la administración pública, todo ello con el fin de garantizar, verdaderamente, la situación laboral del funcionario. Lo contrario, esto es, ejecutar una limitada búsqueda u omitir la ejecución de la misma, se traduciría en una evidente transgresión del derecho a la estabilidad que atentaría contra los derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera. Aunado a ello, aclara este Juzgado que la práctica de las gestiones reubicatorias, constituyen una obligación para la Administración, quien en el respeto de la condición de funcionario de carrera, debe practicar todas las gestiones tendientes a lograr su reubicación.

La Administración señala haber dado cumplimiento a las referidas gestiones, y así lo afirma en el contenido del acto impugnado. No obstante, de las actas procesales no se desprende la existencia de pruebas que demuestren la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, el pase a situación de disponibilidad por el lapso de un mes, y la realización de las gestiones reubicatorias.

Siendo esto así, quien hoy sentencia, a tenor de lo previsto en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anula el acto administrativo de retiro, por cuanto el mismo fue dictado en contravención a la parte in finne del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Carrera Administrativa, y bajo la comisión de un vicio de falso supuesto de hecho, debido a que de los autos no se desprende la existencia de las gestiones que comprueben la ejecución de las gestiones reubicatorias. Y así se decide.
Aunado a ello, y en vista a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, este Tribunal ordena la reincorporación del hoy querellante a los fines que la Administración ejecute las gestiones de ley tendientes a lograr la reubicación de la hoy querellante en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba en el ente suprimido, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de Carrera Administrativa; culminado el lapso del referido mes, y de ser el caso, tras la infructuosidad de las gestiones, la Administración deberá emitir el acto administrativo correspondiente. Y así se decide.
Conforme a las anteriores consideraciones, este Tribunal estima pertinente declarar parcialmente con lugar la presente querella funcionarial. Y así se decide.
(…Omissis…)

En mérito las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIELMENTE (sic) CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Mary Mireya Garza, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.185.989, representado judicialmente por Alcira Gélvez Sandoval, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 136.729, contra el Gobierno del Distrito Capital.
En consecuencia, se ordena:
PRIMERO: Se declara la nulidad de acto administrativo de retiro.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía para el momento de su retiro, a los fines que la Administración cumpla con las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de febrero de 2012, por la Abogada Alcira Gélvez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo cual es menester invocar lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con el precepto normativo señalado, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de las pretensiones recursivas interpuestas en materia funcionarial, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma anteriormente citada.

En atención a lo antes expuesto, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Alcira Gélvez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 7 de febrero de 2012, por la Abogada Alcira Gélvez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de esta Corte).

Del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la carga procesal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su recurso de apelación y en caso de no cumplir con dicha carga, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la misma por falta de fundamentación del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el expediente, que desde el día 22 de febrero de 2012, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 8 de marzo de 2012, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 23, 24, 27, 28 y 29 de febrero de 2012; y los días 1, 5, 6, 7 y 8 de marzo de 2012, evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante haya consignado escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su recurso de apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el precitado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, resulta necesario precisar que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…la sustituta de la Procuradora General de la República centra sus afirmaciones en la falta de aplicación de la regla procesal contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, de la consulta obligatoria de aquellos fallos adversos a las pretensiones o resistencias esgrimidas en juicio por la República, pues, en su criterio, mal pudo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar el desistimiento del recurso de apelación, sin haber entrado a conocer del fondo de la controversia en virtud de la aludida prerrogativa procesal.
(…Omissis…)
La norma procesal transcrita, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
Con un propósito ilustrativo, respecto de la naturaleza jurídica de la consulta, como prerrogativa procesal instituida en favor de la República con el fin de asegurar el reexamen de toda controversia en la cual se involucren sus intereses patrimoniales, esta Sala en su sentencia N° 1.107 del 8 de junio de 2007, caso: ‘Procuraduría General del Estado (sic) Lara’, dictada con posterioridad al fallo que se somete a revisión, precisó lo siguiente:
(…Omissis…)
Ahora bien, esta Sala reiteradamente ha sostenido que en razón del bien jurídico tutelado por las normas que establecen privilegios y prerrogativas procesales a favor de la República dentro de cualquier procedimiento jurisdiccional, que en definitiva trasciende de una protección reforzada de su patrimonio o del normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, pues persigue la satisfacción del interés general como propósito estadal, la consulta de los fallos adversos a lo pretendido por la República, como actuación procesal obligatoria para los jueces de cualquier orden competencial, debe ser llevada a cabo prescindiendo de consideraciones formales que impidan a la Alzada el reexamen del asunto. En tal sentido, la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento jurídico, así como de otras cargas procesales, por parte de los representantes de la República -o de aquellos entes a quienes se les aplica extensivamente tal prerrogativa- no obsta para que opere plenamente dicha prerrogativa.
En ese sentido, es menester destacar que en el establecimiento de previsiones de esta naturaleza el legislador delegado enfatizó, desde la perspectiva de la actividad jurisdiccional, la obligatoriedad de su observancia por parte de los operadores de justicia (Vid. Artículo 63 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República) y, desde el punto de vista de la función de defensa judicial que ejercen los abogados adscritos a la Procuraduría General de la República, pese a la existencia de la consulta como garantía judicial, la negligencia en la cabal defensa de los intereses que representan conlleva la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a lo dispuesto en el artículo 99 -para los funcionarios adscritos a ese organismo- y 104 -aplicable a funcionarios distintos de los de la institución- del citado Decreto Ley.
Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue:
(…Omissis…)

Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-.
Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
(…Omissis…)
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: 'Municipio Pedraza del Estado Barinas, que:
(…Omissis…)

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado.
Entre el elenco de normas de orden público previstas en leyes especiales, el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República recoge algunas dirigidas a tutelar la posición de la República cuando ésta interviene directamente o no como parte procesal en un juicio dependiendo del grado de afectación directa o indirecta de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de ésta -sistematizadas en su Título IV, intitulado 'Del Procedimiento Administrativo previo a las acciones contra la República y de la actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio'-. Así, dicho instrumento jurídico establece el eminente carácter de orden público de sus normas en su artículo 8, por el cual se establece que 'Las normas de [ese] Decreto Ley son de orden público y se aplican con preferencia a otras leyes'.
Correlativamente, el artículo 63 del mencionado Decreto Ley refuerza la obligatoriedad de la observancia de sus disposiciones al establecer que 'Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República'.
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Resaltado de esta Corte).

De las sentencias parcialmente transcritas, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

En tal sentido, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si en el caso de autos resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se observa lo siguiente:

El presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por la Ciudadana Mary Mireya Garza, debidamente asistida por la Abogada Alcira Gélvez, contra el Gobierno del Distrito Capital; dicho recurso fue declarado Parcialmente Con Lugar por el Juzgado A quo, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del referido Decreto, aplicable por remisión expresa del artículo 8 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.170 de fecha 4 de mayo de 2009, en el cual se establece que el “…Distrito Capital tendrá los mismos privilegios y prerrogativas procesales y fiscales otorgadas a la República”, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

Así, en atención al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación del desistimiento tácito del recurso de apelación, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, ya que se deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del Distrito Capital, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso ya se ha declarado el desistimiento del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del órgano recurrido. Así se decide.

Siendo ello así, esta Corte observa de la revisión de la sentencia objeto de consulta, que las pretensiones adversas a los intereses del Distrito Capital estimadas por el Juzgado A quo a favor de la parte recurrente, corresponden a la declaratoria de “…nulidad de (sic) acto administrativo de retiro [en consecuencia, se ordenó] la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía para el momento de su retiro, a los fines que la Administración cumpla con las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes…”.

Ahora bien, con respecto a las gestiones reubicatorias, resulta oportuno traer a colación lo previsto los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales prevén lo siguiente:

“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.

“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.

“Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, este será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cuyos requisitos reúna…”.

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de un organismo administrativo, como en el caso de autos, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que venía ocupando para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En razón de lo anterior, y visto que la ciudadana Mary Mireya Garza ocupaba el cargo de Bachiller I y que su ingreso fue en fecha 16 de junio de 1994, debe la Administración colocar a la referida ciudadana en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias -en caso de existir vacantes- en un cargo de igual o superior jerarquía, las cuales, vale decir, no constituyen una simple formalidad, sino que resulta necesario que se efectúen de manera cierta las diligencias y trámites tendentes a encontrar la reubicación de la recurrente, demostrando objetivamente la intención de reubicar a la misma, siendo que, de resultar imposible su reubicación, es por lo que resultará procedente su retiro de la Administración.

En el caso concreto, la Administración señala haber dado cumplimiento a las referidas gestiones, y así lo afirma en el contenido del acto administrativo impugnado.

En tal sentido, y a los efectos de constatar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias señaladas, se hace necesario analizar los elementos probatorios cursantes en autos, así se observa que:

1.- Riela al folio noventa y siete (97) del expediente judicial, la comunicación Nº 0441-1 de fecha 25 de abril de 2011, suscrita por la Jefa de la Oficina de Recursos Humanos del Gobierno del Distrito Capital, dirigida al Presidente Fundación Banda Marcial Caracas, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mediante la cual pone a disposición una lista del perfil de cargos del personal que labora para el referido ente, entre los cuales se encuentra la recurrente.

2.- En atención a la referida comunicación, se evidencia que riela al folio ciento siete (107) del expediente judicial, el memorándum de fecha 13 de mayo de 2011, suscrito por el Presidente Fundación Banda Marcial Caracas, mediante el cual informó que el referido organismo “…no cuenta con ningún cargo disponible dentro de su estructura de cargo, para reubicar estos funcionarios o funcionarias…”.

3.- Igualmente, riela al folio cien (100) del expediente judicial, la comunicación Nº 0434-1 de fecha 25 de abril de 2011, suscrita por la Jefa de la Oficina de Recursos Humanos del Gobierno del Distrito Capital, dirigida al Comandante General (B) del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 86 eiusdem, mediante la cual pone a disposición una lista del perfil de cargos del personal que labora para el referido ente, entre los cuales se encuentra la recurrente.

4.- En atención a la referida comunicación, se evidencia que riela al folio ciento ocho (108) del expediente judicial, la comunicación Nº 0642 de fecha 12 de mayo de 2011, suscrita por el Comandante General (B) del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, mediante la cual informó que se logró la reubicación dentro de esa dependencia de seis (6) funcionarios de la extinta Prefectura de Caracas, dentro de los cuales no se encuentra la ciudadana Mary Mireya Garza.

5.- Asimismo, riela al folio ciento tres (103) del expediente judicial, la comunicación Nº 0443-1 de fecha 26 de abril de 2011, suscrita por la Jefa de la Oficina de Recursos Humanos del Gobierno del Distrito Capital, dirigida a la Presidenta de la Corporación de Servicios del Distrito Capital, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 86 eiusdem, mediante la cual pone a disposición una lista del perfil de cargos del personal que labora para el referido ente, entre los cuales se encuentra la recurrente.

6.- De igual forma, se observa que riela al folio ciento diez (110) del expediente judicial, la comunicación Nº 0445-1, suscrita por la Jefa de la Oficina de Recursos Humanos del Gobierno del Distrito Capital, dirigida a la Presidenta del Servicio Autónomo Lotería de Caracas, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 86 eiusdem, mediante la cual pone a disposición una lista del perfil de cargos del personal que labora para el referido ente, entre los cuales se encuentra la recurrente.

7.- Respecto a la referida comunicación, se observa que riela al folio ciento nueve (109) del expediente principal, la comunicación N° LC-GG-0262-1-2011 de fecha 12 de mayo de 2011, suscrita por la Gerente General del Servicio Desconcentrado de la Lotería de Caracas, mediante la cual informó que “…disponemos en nuestra estructura de cargos administrativos (como vacante), el cargo de Bachiller I (BI)…” y que procedieron a reubicar administrativamente a la ciudadana Ángela Vera.

8.- Riela al folio ciento seis (106) del expediente principal, la comunicación Nº 072-2011, de fecha 4 de mayo de 2011, suscrita por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Fundación de Niños Niñas y Adolescentes, mediante la cual informó que una vez revisado el perfil de los postulados y los cargos vacantes disponibles dentro de su estructura decidió incorporar a la nomina de esa dependencia a cuatro (4) funcionarios, dentro de los cuales no se encuentra la recurrente.

En razón de lo anterior, considera quien aquí decide que el Gobierno del Distrito Capital, en aras de garantizar el derecho a la estabilidad laboral de la ciudadana Mary Mireya Garza, cumplió con lo previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues realizó de manera cierta y efectiva las diligencias y trámites tendentes a encontrar la reubicación de la recurrente, demostrando objetivamente la intención de reubicar a la misma, no resultando posible su reubicación en ninguno de los organismos adscritos al Gobierno del Distrito Capital, tal como se evidenció de los elementos cursantes en autos, razón por la cual, resultaba procedente su retiro del ente recurrido. Así se decide.

En virtud de los pronunciamientos anteriores, y una vez efectuada la revisión del contenido de la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Órgano Jurisdiccional, con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, REVOCA por efecto de la consulta la decisión dictada por el Juzgado de Instancia, en consecuencia, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.-Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de febrero de 2012, por la Abogada Alcira Gélvez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana MARY MIREYA GARZA, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA por efecto de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el fallo dictado en fecha 19 de enero de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-000187
MM/3

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil doce (2012), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario Acc.,