TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000038

En fecha 2 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Eduardo Ortega Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.112, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil MEGA MAR, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, bajo el Nº 8, Tomo 4-A de fecha 1º de agosto de 1997, contra el acto administrativo identificado bajo el Nº PRE-VECO-GCP, de fecha 9 de junio de 2011, notificado a través de correo electrónico en fecha 21 de junio de 2011, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

En fecha 9 de febrero de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 14 de febrero de 2012, se recibió el expediente en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.

En fecha 15 de febrero de 2012, mediante auto el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad; asimismo, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó la notificación de las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, respectivamente, ésta última según lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley que rige sus funciones, y al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), según lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de manera supletoria por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndole el término de diez (10) días continuos. En igual sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 eiusdem, se ordenó oficiar al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los fines de la remisión de los antecedentes administrativos del presente asunto; según lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se acordó abrir cuaderno separado y; finalmente, se dejó establecido que una vez constaren las notificaciones ordenadas, se remitiría el presente expediente a esta Corte, a los fines de fijar el acto de Audiencia de Juicio, conforme a lo establecido en el artículo 82 eiusdem.

En fecha 23 de febrero de 2012, el Juzgado de Sustanciación, libró los oficios Nros. 164-12, 165-12 y 166-12, dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República, Fiscal General de la República y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), respectivamente.

En fecha 27 de febrero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la apertura del cuaderno separado, el cual fue signado bajo el Nº AW41-X-2012-000020.

En fecha 14 de marzo de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación Nº 166-12, dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido en fecha 8 de marzo de 2012.

En esa misma fecha, se dio cuenta a la Juez del Juzgado de Sustanciación.

En fecha 19 de marzo de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación Nº 165-12, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 16 de marzo de 2012.

En esa misma fecha, se dio cuenta a la Juez del Juzgado de Sustanciación.

En fecha 9 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-006836 de fecha 21 de marzo de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos del presente asunto.

En fechas 10 y 11 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que en virtud de la designación como Juez Temporal del ciudadano Ricardo Cordido Martínez, el referido Juez se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se dejó constancia que, a los fines de la oportunidad para la recusación de dicho ciudadano, se computarían cinco (5) días de despacho, contados a partir del día siguiente del presente auto, y que vencidos estos, se reanudaría la presente causa.

En fecha 11 de abril de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haber entregado el oficio de notificación Nº 164-12, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 27 de marzo de 2012.

En esa misma fecha, se dio cuenta a la Juez del Juzgado de Sustanciación.

En fecha 2 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, según lo establecido en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, revocó por contrario imperio el auto dictado en fecha 11 de abril de 2012, por cuanto dicho auto ya había sido dictado. Notificadas como se encontraban las partes de conformidad con lo indicado en el auto de fecha 15 de febrero de 2012, se ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte, a los fines de fijar al acto de Audiencia de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se remitió el expediente a esta Corte y asimismo, se dejó constancia de haberse recibido en esta Corte el referido expediente.
En fecha 3 de mayo de 2012, esta Corte designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y estando dentro del lapso previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó para el día martes doce (12) de junio de 2012, a las nueve y cuarenta (9:40 a.m.), la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en la presente causa.

En fecha 16 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Eduardo Ortega Ruiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A., mediante la cual sustituyó poder.

En fecha 12 de junio de 2012, esta Corte dejó constancia de la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, a la cual comparecieron las partes, así como la representación del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, se dejó constancia de que la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas, consignó escritos de alegatos, así como el poder que acredita su representación.

En fecha 13 de junio de 2012, esta Corte dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para que las partes presentaren los informes relacionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 19 de junio de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de las Abogadas Pevir Machado y Antonieta de Gregorio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) Nros. 154.736 y 35.990, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y Fiscal Primera del Ministerio Público, respectivamente, escritos de informes relacionados con la presente causa.

En fecha 20 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes presentado por la Abogada Alexandra Córdoba Vera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 145.491, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A.

En fecha 21 de junio de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 13 de junio de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines de dictar la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 2 de febrero de 2012, el Abogado Eduardo Ortega Ruiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo PRE-VECO-GCP de fecha 9 de junio de 2011, emanado de la Comisión de Administración de Divisas, con base en los argumentos siguientes:

Adujo que, “En fecha 13 de diciembre de 2010 [su] representada fue notificada mediante correo electrónico del acto administrativo identificado como PRE-VECO-GCP del 07/12/2010 (sic) emanado de la Comisión de Administración de Divisas —en lo sucesivo CADIVI-, a través del cual se le informó que motivado a que se presume el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 342212 correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6090667, lo cual fundó indicios que hacen presumir a la referida Comisión de un ilícito cambiario establecido en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “Facultada [su] representada de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en fecha 27 de diciembre de 2010 procedió a consignar ante la oficina del Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, ubicada en la Avenida Bolívar de Maturín, Estado (sic) Monagas, las pruebas por las cuales se desvirtúa que [su] representada haya incurrido en 'engaño, causa falsa o medio fraudulento' en la obtención de divisas para el pago de la importación a la cual se refiere el ACTA DE VERIFICACION (sic) DE MERCANCIAS (DAVM) No. 342212 correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisa No. 6090667…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “En fecha 30 de diciembre de 2010, toda vez que [consideran] que el acto administrativo de Suspensión del Registro de Usuarios RUSAD, prejuzga como definitivo y por ende lesiona los derechos subjetivos personales y directos de nuestra representada, además de que no se evidencia que haya habido incumplimiento alguno a la normativa cambiaria, [decidieron] presentar Recurso de Reconsideración ante CADIVI (sic)…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “En fecha 21 de junio de 2011, [su] representada fue notificada mediante correo electrónico del acto administrativo identificado como PRE-VECO-GCP del 09/06/2011 (sic) emanado de CADIVI (sic), a través del cual se le informa que (sic) cuerpo colegiado en Reunión Nº 880 de fecha 24 de mayo de 2011, decidió concluir el Procedimiento Administrativo, Confirmar la medida de Suspensión Preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), Remitir el expediente administrativo a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y Denunciar ante el Ministerio Público, al usuario MEGA MAR C.A…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “En virtud del acto administrativo PRE-VECO-GCP del 09/06/2011 (sic), [procedieron] en fecha 14 de julio de 2011 a presentar en nombre de [su] representada ante CADIVI (sic), Recurso de Reconsideración (…). Sin embargo hasta la fecha, el referido organismo no ha dado respuesta a nuestra solicitud” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).
Que, “En el presente caso la Providencia Administrativa establece una serie de afirmaciones de hecho a Mega Mar, C.A. que hace que la empresa se vea afectada en sus derechos e intereses personales y directos, por lo cual, ella tiene interés jurídico actual y en consecuencia legitimación para ejercer contra dicha Providencia los recursos establecidos en la ley, todo además de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional, y el artículo 29 de la LOJCA (sic)” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En razón de lo anterior [su] representada, Mega Mar, C.A. tiene la legitimación suficiente para interponer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo antes señalado…” (Corchetes de esta Corte).

En razón de los antecedentes señalados, la parte recurrente adujo a su favor las siguientes denuncias:

Respecto a la supuesta inmotivación del acto, adujo que, “El Acto de Suspensión está viciado de nulidad absoluta, por cuanto el mismo carece de motivación de los hechos en que se basa la presunción de FORJAMIENTO de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 342212, correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6090667…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…esta Inmotivación del Acto de Suspensión acarrea la indefensión de [su] representada, ya que esta la (sic) desconocer los elementos en los cuales se basa la supuesta infracción se encuentra imposibilitada de ejercer correctamente su defensa, violentándose así sus derechos constitucionales” (Negrillas y subrayado de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “…en ningún lugar del Acto de Suspensión señala el procedimiento seguido por CADIVI (sic) para la determinación de la SUSPENSION (sic) de [su] representada, así ésta sea calificada de provisional. No se señala que CADIVI (sic) haya efectuado ninguna revisión completa, el procedimiento seguido, así como los documentos o registros que hayan sido analizados para dicha determinación” (Mayúsculas, negrillas, subrayado de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “…el motivo del acto administrativo es, como lo enseña la doctrina y la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, el antecedente que lo provoca. Un acto administrativo se integra con tal elemento, cuando existe previa y realmente una situación legal o de hecho, cuando esa situación es la que el legislador ha previsto con miras a la actuación administrativa”.

Que, “…de una simple lectura del Acto de Suspensión, el mismo presenta una ausencia total y absoluta de motivación en lo que se refiere al fundamento sobre los cuales pretende CADIVI (sic) suspender del RUSAD (sic) a [su] representada, así sea preventivamente” (Mayúsculas, subrayado de la cita y corchetes de esta Corte).

En relación al supuesto vicio de violación del debido proceso, adujo que, “…tanto el acto administrativo que suspendió preventivamente a [su] representada del RUSAD (sic), así como el acto administrativo que declara dicha suspensión en forma definitiva, identificados como PRE-VECO-GCP del 07/12/2010 (sic) y PRE-VECO-GCP del 09/06/2011 (sic), respectivamente, no hace mención alguna del procedimiento que este organismo siguió para declarar la referida suspensión de nuestra representada; así como tampoco hizo referencia alguna de que [su] representada este (sic) involucrada en alguna acción u omisión legalmente establecida, sino que por el simple hecho de que 'en los registros de la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) de la Guaira no se encontró la documentación original', se presume a priori el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6090667, cuando [su] representada en todo momento actuó de buena fe, hizo la debida declaración y pago de impuesto” (Corchetes de esta Corte).

Que, “La actuación de CADIVI (sic) desde su inició (sic) incurre en una violación flagrante de cualquier procedimiento, toda vez que el acto administrativo identificado como PRE-VECO-GCP del 07/12/2010 (sic) que tiene como finalidad notificar a [su] representada de la decisión de este organismo de 'iniciar un procedimiento administrativo' trae consigo la imposición inmediata de una sanción, la cual fue la SUSPENSIÓN de [su] representada del Sistema RUSAD (sic), sin que se llevara a cabo el debido procedimiento administrativo para determinar esta sanción” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “Aunado a lo anterior, con el segundo acto administrativo identificado como PRE-VECO-GCP del 09 de junio de 2011, se concluye el procedimiento administrativo y se CONFIRMA la sanción de suspensión de [su] representada en el RUSAD (sic), sin que la Administración Cambiaria esclareciera el presunto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6090667” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).
Que, “…CADIVI (sic) dicto (sic) los (sic) actos (sic) administrativos (sic) ya identificados (sic), con prescindencia total y absoluta de la aplicación de los debidos procedimientos administrativos, lo cual a su vez trajo como consecuencia en [su] representada una clara violación a su derecho al debido proceso, los (sic) mismos (sic) se encuentran viciado de nulidad absoluta” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Con relación al supuesto vicio de la escogencia de la sanción, la Representación Judicial de la parte recurrente señaló que, “…el Acto de Suspensión no indica cuales (sic) fueron los criterios de hecho y de derecho en que se basó CADIVI (sic) para el establecimiento de la sanción de SUSPENSION (sic) del RUSAD (sic), lo que consistiría en un elemento fundamental integrante de la motivación de la actuación de la Administración. Esta ausencia de fundamentación coloca a [su] representada en una grave situación de indefensión, al carecer de elementos para efectuar el control de estas clasificaciones y por ende colocándola en una situación de indefensión ante la actuación, lo cual vicia de inconstitucionalidad al Acto de Suspensión” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “Conforme indicásemos anteriormente en el presente escrito, el Acto de Suspensión está viciado de nulidad, por cuanto el mismo carece de motivación, tanto de los hechos en que se basa el mismo, como del derecho que sustenta la actuación de CADIVI (sic). El Acto de Suspensión no indica los hechos, elementos o actuaciones, en que se basa para determinar dicha sanción” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…el Acto de Suspensión deja de analizar los elementos probatorios que habrían sido aportados por los representantes de mi representada, como es el caso de la comunicación antes indicada de fecha 17 de diciembre de 2010”.

Que, “Por las razones anteriores, y vista la ausencia de razonamientos que validen la actuación de CADIVI (sic) al momento de DETERMINAR LA PROCEDENCIA y ESCOGER LA SANCION (sic), lo cual la coloca en una grave situación de indefensión, [consideran] que el Acto de Suspensión está viciado de nulidad absoluta...” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Asimismo, la parte recurrente adujo el vicio de falso supuesto del acto de suspensión con base a lo siguiente: que, “…CADIVI (sic) está asumiendo que ha habido FORJAMIENTO de documentación, pero, contradictoriamente, alega que ello se debe a que, la mercancía fue verificada y en los registros de la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) de la Guaira no se encontró la documentación original, lo cual es un falso supuesto, toda vez que se está imputando a [su] representada una actitud de Forjamiento y como consecuencia, una sanción de SUSPENSION (sic), siendo que lo que existe es una supuesta falta de documentación, lo cual además es desvirtuado por la documentación aquí anexada, y en todo caso, nunca imputable a MEGAMAR, CA.” (Mayúsculas, subrayado de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “En el presente caso [consideran], muy respetuosamente, que no solo CADIVI (sic) ha entendido mal la norma, sino que adicionalmente, ha entendido mal los hechos, con lo cual se está incurriendo en una flagrante violación del debido proceso, en virtud de que se transgrede la noción al debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

En igual sentido, solicitó medida cautelar, a los fines de que se ordene la suspensión de efectos sobre el acto recurrido ante esta Instancia Jurisdiccional y con base a ello adujo que, “…la presunción de fumus boni iuris se verifica por la violación de las normas legales y constitucionales que aquí [denuncian] y el periculum in mora se desprende del Balance General del 01/01/2011 (sic) al 3/12/2011 (sic) y del Estado de Resultados al 31/12/2011 (sic), que [su] representada tiene cuentas por pagar en moneda extranjera por un monto de Bs. 5.280.372.07, las cuales son (sic) ha podido cancelar por la suspensión en el RUSAD (sic)…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “…en el caso de autos existe una clara presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), que se deriva de las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia que han sido invocadas y citadas en el presente escrito, que demuestran que a [su] representadas (sic) le asiste la razón en este caso. Ello, por sí sólo, amerita la procedencia inmediata de una cautela que suspenda provisionalmente, mientras dure el presente proceso, los efectos de los actos administrativos recurridos” (Corchetes de esta Corte).

Finalmente, la Representación Judicial de la recurrente solicitó que, “Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, (…) declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad…” (Mayúsculas de la cita).

II
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE

En fecha 20 de junio de 2012, la Abogada Alexandra Córdoba Vera, Actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A., presentó escrito de informes y además de ratificar su pedimento en el recurso principal, resumió lo siguiente:

Adujo que, “[Les] resulta necesario destacar, que de una simple lectura al acto administrativo recurrido, el mismo presenta una ausencia total y absoluta de motivación en lo que se refiere al fundamento sobre los cuales pretende CADIVI (sic) suspender del RUSAD (sic) a [su] representada” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…viendo la 'Constancia-OVA La Guaira' contenida en el expediente administrativo consignado en autos, en nombre de [su] representada [cuestionan] la autenticidad de tal declaratoria, toda vez que la misma corresponde a un formato de verificación de solicitudes que de forma manuscrita hace mención a la 'NO' verificación de la Solicitud Nº 6090667 'debido a que la firma que aparece en la DAVM (sic) no corresponde con' la suya, lo cual sumado al hecho de que dicho documento no señala fecha alguna de emisión, hace presumir a [esa] representación que la misma fue forjada a los fines de tratar de probar en el presente proceso el supuesto forjamiento que se imputa a MEGA MAR, C. A., y que no pudo ser evidenciado por ésta durante el procedimiento administrativo llevado a cabo por CADIVI (sic), toda vez que ciudadanos Magistrados, de una simple comparación de las firmas autógrafas del ciudadano Rafael Otaiza plasmadas en la 'Constancia-OVA La Guaira' y en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías correspondiente a la Solicitud Nº 6090667, se puede verificar que las mismas se corresponden en cuanto a trazos, por lo cual CADIVI (sic) no debe alegar en esta instancia del proceso ni en ninguna otra, que su decisión se baso (sic) en la supuesta declaración del ciudadano Rafael Otaiza, para desvirtuar el vicio de inmotivación denunciado por [esa] representación” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “…[ratifican] en este acto [su] oposición al alegato señalado por la representación judicial de CADIVI (sic) en la Audiencia de Juicio celebrada el pasado 12 de junio de 2012, y [solicitaron] a esta (…) Corte declare la impertinencia de la 'Constancia-O VA La Guaira', en tanto que la misma no representa elemento suficiente para que el ciudadano Rafael Otaiza desconozca su firma en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías correspondiente a la Solicitud Nº 6090667, y basado en ello CADIVI (sic) acuse a MEGA MAR, C. A. del forjamiento de la misma, y en consecuencia sea sancionada con la suspensión de esta en el RUSAD (sic)” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “…aunado a la falta de motivación del acto administrativo identificado como PRE-VECO-GCP de fecha 09 de junio de 2011, la actuación de CADIVI (sic) no fue producto del cumplimiento de un procedimiento administrativo legalmente establecido, incluso, ni siquiera hace mención en el acto recurrido del procedimiento que este organismo siguió para declarar la referida suspensión de [su] representada; así como tampoco hizo referencia alguna de que [su] representada esté involucrada en alguna acción u omisión legalmente establecida…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “…[ratifican] que CADIVI (sic) al dictar el acto administrativo identificado como PRE-VECO-GCP de fecha 09 de junio de 2011 con prescindencia total y absoluta de la aplicación de los debidos procedimientos administrativos, ocasionó igualmente una flagrante violación del derecho al debido proceso, establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en razón de dicha extralimitación desproporcional de la Administración se le impuso una sanción a [su] representada, la cual evidentemente afecta sus intereses. Y así, [solicitaron] respetuosamente a este (…) Tribunal sea declarado en la definitiva” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Finalmente, ratificaron la solicitud de declaratoria Con Lugar del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

III
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA

En fecha 19 de junio de 2012, la Abogada Pevir Machado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de informes bajo las siguientes argumentaciones:

Adujo que, “…se evidencia que esta Administración Cambiaria, actuó dentro de las facultades otorgadas puesto que a través del procedimiento administrativo para verificar el correcto uso de las divisas, verificó la existencia de irregularidades en el trámite de solicitud de autorización de adquisición de divisas No. 6090667, que venía realizando la sociedad mercantil MEGA MAR, C.A.” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la medida de suspensión que pesa sobre la sociedad mercantil MEGA MAR, C.A., es de carácter preventivo, tal como se señaló en la notificación realizada al usuario en fecha 21 de junio de 2011 y que consta en el expediente administrativo, hasta que el órgano sancionatorio correspondiente emita su pronunciamiento” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…tal como se evidencia del acto administrativo remitido, esta Administración Cambiarla, le indicó a la sociedad mercantil demandante que el motivo de la decisión fue que a pesar que en nuestro Sistema de control operativo (SISCOP V2) aparece que la solicitud No. 6090667, llegó al numero (sic) máximo de reasignaciones para la verificación de la mercancía, la sociedad mercantil MEGA MAR, CA., presentó ante el Operador Cambiario Autorizado (OCA) el cierre de importación con la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías No. 342212, constante de seis (06) folios, además que los datos de los documentos presentados no se corresponden con los datos arrojados por el sistema, y en la declaración firmada por el ciudadano Rafael Otaiza, quien para el momento desempeñaba en (sic) cargo de verificador en la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) La Guaira, en la que indica que el (sic) no realizó la verificación de la mercancía de la solicitud No. 6090667, por lo que se presume su forjamiento; toda esta información se encuentra descrita en el acto notificado el 21 de junio de 2011, así como en el expediente administrativo, siendo en consecuencia que el mismo se encuentra motivado” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…en ningún momento esta representación dejo (sic) en indefensión al demandante por cuanto, tal como consta en la notificación de Inicio del Procedimiento y en el expediente administrativo, la sociedad mercantil MEGA MAR, C.A., le fueron otorgados diez (10) días para realizar los alegatos y agregar la pruebas que considerara conducente, y además siempre estuvo en conocimiento del por qué de la suspensión, por lo que mal puede alegar que la actuación de esta Comisión lesionó (sic) derecho a la defensa” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…resulta contradictorio pretender la declaratoria de nulidad con base a los vicios de falso supuesto e inmotivación, puesto que los mismos resultan contradictorios, en virtud del reconocimiento de la motivación del acto al alegar el falso supuesto de hecho o derecho que se supone que la administración (sic) mal interpretó o aplicó en la decisión que impugna”.

Que, “En virtud de las razones antes expuestas [solicitó] a esta (…) Corte desestime los fundamentos sostenidos por la representación de la demandante a través de los cuales pretende la nulidad del acto administrativo antes señalado” (Corchetes de esta Corte).

Finalmente, solicitó la declaratoria “SIN LUGAR de la presente demanda de nulidad” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 19 de junio de 2012, la Abogada Antonieta De Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito, mediante el cual manifestó la opinión jurídica del Órgano que representa respecto del presente caso, en los siguientes términos:

Adujo dicha representación fiscal que, “…en el caso bajo examen no existe violación al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que la administración inició el procedimiento administrativo a los fines de verificar el correcto uso de las divisas autorizadas correspondientes a la solicitud de divisas para importaciones durante el cual la empresa solicitante de las divisas tuvo la oportunidad de presentar los alegatos y pruebas pertinentes y los documentos solicitados por la Comisión, la cual luego de un profundo análisis y en ejercicio de sus facultades legales, determinó que la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías correspondiente al usuario, se encuentra presuntamente forjada, por lo que SUSPENDIÓ el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas de la empresa, procediendo a denunciar ante la Fiscalía General de la República el presunto ilícito, a los fines de que se practique la investigación respectiva, tal como lo exige el artículo 11, del Decreto 2.330 (sic)” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…en el caso de autos Cadivi (sic) expresó tanto las razones de hecho, como de derecho que sirvieron de fundamento para tomar su decisión, resultando su motivación adecuada y suficiente, para dar a conocer a la parte recurrente las razones de tal negativa, como se verá en la transcripción parcial del acto impugnado”.

Que, “…en el caso de autos, CADIVI (sic) en ningún momento prejuzgó sobre la culpabilidad de la empresa solicitante de las divisas, sólo comprobó, en ejercicio de sus funciones de control posterior, que los documentos de cierre de importación presentados por la empresa, presentaron serias irregularidades y por ello, procedió a SUSPENDER el registro de usuarios de la empresa” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la administración en forma alguna ha establecido que estamos en presencia de un ilícito cambiario, por existir una acta forjada, simplemente, en ejercicio de sus facultades legales, analizó los documentos de importación presentados, y como órgano técnico determinó que existen algunas irregularidades respecto a la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías En consecuencia, no concuerda el Ministerio Público con el alegato de la parte recurrente según el cual el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la administración en forma alguna determinó que el Acta de Verificación de Mercancías se encontraba forjada, sólo procedió a SUSPENDER el registro de Usuarios, hasta tanto el órgano competente determinara si en realidad hubo o nó (sic) el presunto forjamiento, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la normativa cambiaria. En consecuencia, se desestima el alegato de falso supuesto” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…se evidencia que la firma ZENITRAM TRADING, S.R.L. AGENTES ADUANTES (sic) actuó en nombre y representación de la recurrente, tal como se evidencia de las pruebas suministradas e insertas en el expediente, pero el obligado principal ante la administración aduanera es el importador y por lo tanto responde ante la República por las obligaciones debidas. Que la eximente de responsabilidad penal tributaria relativa al error de hecho y de derecho opera cuando el sujeto obra bajo una creencia errónea e invencible de hacerlo lícitamente más no así cuando el error puede ser subsanado o vencido” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente, la representación fiscal con base a la opinión emanada del órgano que representa, solicitó que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A., “…debe ser declarado 'SIN LUGAR'…” (Mayúsculas de la cita).

V
PRUEBAS INCORPORADAS AL PROCEDIMIENTO

1. Pruebas de la parte recurrente.
1.1. Junto al escrito libelar presentado el 2 de febrero de 2012.
A) En copia simple el acto administrativo PRE-VECO-GCP de fecha 7 de diciembre de 2010, mediante el cual la Comisión de Administración de Divisas le notificó a la Sociedad Mercantil recurrente, el inicio del procedimiento administrativo y la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) (folios 55 al 58 del expediente judicial).
B) En copia simple de la comunicación de fecha 27 de diciembre de 2010, mediante la cual la parte recurrente consignó, a través del Operador Cambiario (oficina del Banco de Venezuela en la ciudad de Maturín estado Monagas), escrito de alegatos y pruebas tendientes a desvirtuar lo establecido en el acto administrativo PRE-VECO-GCP de fecha 7 de diciembre de 2010 (folios 59 al 61 del expediente judicial).
C) En copia simple el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 30 de diciembre de 2010, en contra del acto administrativo PRE-VECO-GCP de fecha 7 de diciembre de 2010 (Folios 61 al 84).
D) En copia simple el acto administrativo PRE-VECO-GCP de fecha 9 de junio de 2011, mediante el cual la Comisión de Administración de Divisas le notificó a la Sociedad Mercantil recurrente: i) la conclusión del procedimiento administrativo; ii) la confirmación de la medida de suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD); iii) la remisión del expediente administrativo a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y; iv) denunciar ante el Ministerio Público, respectivamente (folios 85 al 89 del expediente judicial).
E) En copia simple el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 14 de julio de 2011, en contra del acto administrativo PRE-VECO-GCP de fecha 9 de junio de 2011 (Folios 90 al 118).
F) En copia simple del acta de requerimiento signada con el Nº CAD-PRS-VECO-GCP-PA-032-2009-AR. (folios 119 al 122).
G) En copia simple de comunicación de fecha 16 de diciembre de 2010, mediante la cual la Sociedad Mercantil Zenitram Trading, S.R.L., le solicitó a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el acta Nº 6090667-1 (folio 123)
H) En copia simple de comunicación de fecha 17 de diciembre de 2010, mediante la cual la Sociedad Mercantil Zenitram Trading, S.R.L., le informó consideraciones a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), respecto al procedimiento administrativo por el supuesto forjamiento del acta de verificación correspondiente a la solicitud Nº 6090667 (folio 124).
I) En copia simple de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, control Nº 342212 (folios 128 al 133).
J) En copia simple del Balance General de la empresa Mega Mar, C.A., desde la fecha 11 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011 (folios 134 al 135).

Durante la realización del acto de Audiencia de Juicio, con base a lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no se promovió medios de prueba alguna por ninguna de las partes de la litis.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2012, la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo PRE-VECO-GCP de fecha 9 de junio de 2011, emanado de la Comisión de Administración de Divisas, esta Corte procede al análisis de la controversia planteada y en ese sentido, pasa a examinar la totalidad de las denuncias formuladas dentro del escrito recursivo.

De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la solicitud de la demanda de nulidad en contra del acto administrativo PRE-VECO-GCP de fecha 9 de junio de 2011, mediante el cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), concluyó el procedimiento administrativo y confirmó la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), a la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 11 del Decreto Nº 2.330 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de fecha 6 de marzo de 2003.

Ahora bien, del escrito recursivo se desprende que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A., fundamentó dicho escrito en los siguientes vicios: i) inmotivación del acto; ii) violación del procedimiento debido; iii) en cuanto a la escogencia de la sanción y; iv) falso supuesto del acto administrativo, los cuales se estudiarán, a los fines de dictaminar en esta Instancia Jurisdiccional.

i) De la presunta inmotivación del acto administrativo PRE-VECO-GCP de fecha 9 de junio de 2011:

Del escrito recursivo, se observa que la parte recurrente alegó respecto del acto recurrido, que “…carece de motivación de los hechos en que se basa la presunción de FORJAMIENTO de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 342212, correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6090667…” (Mayúsculas de la cita).

En igual sentido adujo que, “…esta Inmotivación del Acto de Suspensión acarrea la indefensión de [su] representada, ya que esta la (sic) desconocer los elementos en los cuales se basa la supuesta infracción se encuentra imposibilitada de ejercer correctamente su defensa, violentándose así sus derechos constitucionales” (Negrillas y subrayado de la cita y corchetes de esta Corte).

Asimismo, señaló que, “…de una simple lectura del Acto de Suspensión, el mismo presenta una ausencia total y absoluta de motivación en lo que se refiere al fundamento sobre los cuales pretende CADIVI (sic) suspender del RUSAD (sic) a [su] representada, así sea preventivamente” (Mayúsculas y subrayado de la cita).

Ahora bien, resulta oportuno destacar que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exige la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, como elemento de fondo, consistente en la indicación expresa en el texto de éstos, de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a ellos, lo que permite a los particulares, en cuya esfera jurídica surten efectos tales actos, ejercer su derecho a la defensa.

En igual sentido, el numeral 5 del artículo 18 eiusdem, confirma la exigencia de la motivación en los actos administrativos en los términos siguientes:

“…Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
(…omissis…)
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…” (Destacado de la cita).

Lo anteriormente citado como exigencia, consiste, en la necesidad de que los actos que la Administración emita deberán señalar, en cada caso, el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a la decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal acto, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa. Serán inmotivados los actos administrativos, en aquellos casos en los cuales los interesados quedan impedidos para conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión.

De manera tal que el objetivo de la motivación, es en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

Con base a lo anterior, el incumplimiento de la motivación en los actos administrativos en sus dos (2) manifestaciones (de hecho y de derecho) trae como consecuencia que estén viciados de nulidad por inmotivación, pudiendo la misma ser declarada, a tenor de lo previsto en el artículo 20 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, siendo que en el presente asunto la Representación Judicial de la parte recurrente, alegó la inmotivación del acto emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), -a su decir- “…toda vez que presenta ausencia total y absoluta de motivación en lo que se refiere al fundamento sobre los cuales CADIVI (sic) baso (sic) su decisión…”, esta Corte ve menester hacer referencia a la decisión Nº 01672, de fecha 18 de noviembre de 2009, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: “Jesús Enrique Romero contra la Dirección de Moral y Disciplina del Comando General de la Fuerza Armada”), la cual estableció lo siguiente:

“(…) A su vez, se ha reiterado que no hay incumplimiento del requisito de la motivación, cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos. (Vid. Sentencias de esta Sala N° 9 y 6.064 del 9 de enero de 2003 y 2 de noviembre de 2005).

De tal manera, que la inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

En otras palabras, el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa”.

De la decisión transcrita supra, se observa que el vicio de inmotivación se concreta cuando no es posible para el administrado, conocer las razones de hecho y de derecho por medio del cual se impone la sanción en el acto administrativo y esta es una causa que da lugar a la nulidad del acto administrativo, por ser un defecto en su forma de manera inexcusable.

En tal sentido, como se señaló supra, la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce, cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos o fundamentos en que se apoyó el órgano o ente administrativo para dictarlos, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación que los sustenten, permiten al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario que lo dicta.

Respecto a la violación denunciada, esta Corte observa, de la revisión del acto administrativo lo siguiente:

“…Antes de iniciar el correspondiente análisis, es oportuno señalar las facultades conferidas a través del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 18 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653, de fecha 19 de marzo del mismo año. Al respecto, dentro del marco legal antes indicado, el Ejecutivo Nacional por medio del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas) y el Banco Central de Venezuela, previeron de manera expresa en el artículo 2, como atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), lo siguiente:
‘Artículo 2. La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiere la ejecución de este Convenio Cambiario, corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…)’
Por su parte, el Decreto Nº 2.330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644, de fecha 6 de marzo de 2003, mediante el cual el Ejecutivo Nacional creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en su artículo 3 numerales 6 y 12 establece lo siguiente:
‘Artículo 3. De conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2.003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
6) Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas.
12) Establecer los sistemas de información y control que considere necesario para optimar la gestión referida a la autorización de compras de divisas, así como para verificar la utilización de las divisas por parte de los usuarios (…).
Asimismo, los artículos 10 y 11 del referido Decreto, establecen:
‘Artículo 10. Para velar por el cumplimiento de las normas que rigen el régimen de administración de divisas, la Comisión de Administración de Divisas establecerá los documentos y demás recaudos que deberán presentar los adquirientes de divisas para comprobar la utilización de las mismas y podrá realizar la verificación física o contable correspondiente (…)’
‘Artículo 11. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva (…)’
Así pues, las normativas antes descritas le otorgan a la Administración Cambiaria, la atribución para ejercer el control sobre las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas otorgadas por esta Comisión y la consecuente suspensión de ser necesario, a los fines de velar tanto por el cumplimiento de las normas que establecen el régimen de administración de divisas como comprobar el correcto uso de las mismas.
(…)
En virtud de lo anteriormente expuesto, aún cuando la actuación no la realiza directamente la empresa MEGA MAR C.A., RIF J-304662106, ésta contrata los servicios del Agente de Aduanas (ZENITRAM TRADING, SRL) para que actúe en su nombre y representación ante las autoridades competentes. (…)
(…) Así pues, del análisis realizado se demostró, que el escrito de alegatos y pruebas consignado por el usuario MEGA MAR, C.A., RIF J-304662106, no desvirtúan el presunto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 6090667-1 (…).
(…)
Finalmente, en virtud de las consideraciones anteriores esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…) decidió. 1) CONCLUIR el procedimiento administrativo (…). 2) CONFIRMAR la Suspensión Preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) (…) 3) REMITIR copia del expediente a la Dirección General de Inspección y Fiscalización (…). 4) DENUNCIAR ante el Ministerio Público. 5) NOTIFICAR al interesado de conformidad con el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Con base a lo anterior y de una revisión de los alegatos de la parte recurrente y del acto administrativo, se desprende que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) expresó en el acto recurrido ante esta Instancia Judicial, tanto las bases de hecho como de derecho, a los fines de adoptar la decisión señalada; asimismo, se fundamentó en la desestimación de los alegatos expresados por la Representación Legal de la parte recurrente, en el recurso de reconsideración ejercido en fecha 30 de diciembre de 2010 en contra del acto administrativo PRE-VECO-GCP de fecha 7 de diciembre de 2010 (Vid. Folios 69 al 91 del expediente administrativo), razón por la cual resulta forzoso para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, desestimar el vicio alegado de “…ausencia total y absoluta de motivación en lo que se refiere al fundamento sobre los cuales CADIVI (sic) baso (sic) su decisión…”, por cuanto se hacer constar, conforme a lo asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia parcialmente transcrita supra, que la Administración de Divisas cumplió con lo establecido en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

ii) violación del procedimiento debido (debido proceso):

En relación al supuesto vicio de violación al debido proceso, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A., adujo que, “… CADIVI (sic) dicto (sic) los (sic) actos (sic) administrativos (sic) ya identificados (sic), con prescindencia total y absoluta de la aplicación de los debidos procedimientos administrativos, lo cual a su vez trajo como consecuencia en [su] representada una clara violación a su derecho al debido proceso, los (sic) mismos (sic) se encuentran viciado de nulidad absoluta” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

En primer lugar, esta Corte debe hacer referencia a que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual responde al conjunto de garantías que amparan a toda persona natural o jurídica, entre las cuales se mencionan: i) el derecho a ser oído; ii) la presunción de inocencia; iii) el derecho de acceso al expediente; iv) a ejercer los recursos legalmente establecidos; v) el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas para desvirtuar los alegatos que hayan en su contra; vi) de obtener una decisión de fondo fundada en derecho; vii) de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente; viii) la de un proceso sin dilaciones indebidas y; ix) la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos (judiciales o administrativos).

Asimismo, es de destacar que el debido proceso por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa, bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley (Vid. Art. 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

Ello así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los derechos al debido proceso y a la defensa, aplicables directamente a los procedimientos a cargo de la Administración, por lo que la circunscribe al cumplimiento del referido procedimiento administrativo para la plena eficacia de los actos de sanción subsumibles a la normativa legal.

Ello así, esta Corte considera necesario traer a colación lo que ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, respecto al artículo 49 in comento, y al respecto, ha señalado que:

“…Con relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración” (Vid. Sentencia Nº 00956 de fecha 1º de julio de 2009, caso: Juan Francisco Ramos Guédez contra la Contraloría General de la República).

Conforme a lo establecido por la referida Sala, debe advertir esta Corte que el derecho al debido proceso se entiende como el conjunto de garantías constitucionales en todo procedimiento administrativo o judicial, con el objeto de que el administrado participe en un proceso justo, razonable y confiable, para obtener una decisión definitiva, respetando las normas de carácter adjetivo que marcan fases y los lapsos que deben cumplirse en cada etapa del proceso en un caso determinado.

En igual sentido, es de destacar lo establecido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), la cual fue ratificada mediante decisión Nº 606 de fecha 14 de mayo de 2012, (caso: Arístides José Vásquez Marval), de la misma Sala, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Esta Sala Constitucional ha indicado que el contenido del derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. En tal sentido, ha expresado que:
'…El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…'”. (Negrillas de la decisión).

De manera que, el derecho al debido proceso constituye la garantía constitucional otorgada a los ciudadanos y ciudadanas, ante la existencia de un procedimiento de carácter administrativo o judicial, conforme a la cual debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales procesales, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa.

Ello así, el derecho a la defensa debe comprender: i) el derecho de los administrados a ser oídos; ii) el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; iii) el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado y grado del procedimiento, las actas que lo componen; iv) el derecho de presentar cuantas pruebas les sean posibles, a los fines de permitir desvirtuar los argumentos en su contra por la Administración y; v) el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

En conclusión, el derecho al debido proceso no se limita por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste, se hayan otorgado al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa de las actas del expediente administrativo, lo siguiente:

Auto de apertura del expediente administrativo de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A., de fecha 18 de febrero de 2009 (Vid. Folio 95).

En igual sentido, se observa que en fecha 13 de diciembre de 2010, mediante acto administrativo Nº PRE-VECO-GCP 108912, de fecha 7 de diciembre de 2010, la Comisión de Administración de Divisas, le notificó a la parte recurrente que en, “…fecha 30 de noviembre de 2010, decidió Iniciar el Procedimiento Administrativo y Suspender Preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la empresa Mega Mar, C.A.”, debido a “que existen fundados indicios que hacen presumir el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 342212, correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6090667…” (Vid. Folios 97 al 100 del expediente administrativo).

También se observa de las actas que en fecha 27 de diciembre de 2010, que la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A. consignó, a través del Operador Cambiario (oficina del Banco de Venezuela en la ciudad de Maturín estado Monagas), escrito de alegatos y pruebas tendientes a desvirtuar lo establecido en el acto administrativo PRE-VECO-GCP de fecha 7 de diciembre de 2010, acto éste mediante el cual se le notificó sobre la apertura del procedimiento y la suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) (Vid. Folios 60 al 62 del expediente principal).

Asimismo, se observa que en fecha 30 de diciembre de 2010, la representación de la Sociedad Mercantil en referencia, ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo PRE-VECO-GCP de fecha 7 de diciembre de 2010, fundamentando, tanto fáctica como jurídicamente los motivos por los cuales –a su parecer- debieron estar subsumidos en los supuestos de hecho establecidos en la Ley a objeto de pretender la nulidad y suspensión de los efectos del referido acto (Vid. Folios 69 al 91 del expediente administrativo).

Además, se logra observar que posterior a dicha investigación y verificados los supuestos hechos irregulares, la Comisión de Administración de Divisas procedió a notificar mediante correo electrónico de fecha 21 de junio de 2011, a la parte recurrente, el acto administrativo de fecha 9 de junio de 2011, identificado como PRE-VECO-GCP 015613, su decisión en la cual se desprende que, “…del análisis realizado se demostró, que el escrito de alegatos y pruebas consignado por el usuario MEGA MAR, C.A., RIF J-304662106, no desvirtúan el presunto forjamiento (…) por lo que se estima conveniente confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD)” (Vid. Folios 101 al 106 del expediente administrativo).

Posterior a ello, se observa que en fecha 14 de julio de 2011, la representación de la Sociedad Mercantil recurrente, ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo PRE-VECO-GCP 015613, de fecha 9 de junio de 2011, mediante la cual, luego de exponer sus alegatos, tanto de hecho como de derecho, solicitó la nulidad del acto en referencia y consecuente con ello, la suspensión de sus efectos jurídicos (Vid. Folios 90 al 118 del expediente principal).

Ahora bien y respecto a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional logra observar que en ningún momento la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) le imputó hechos u omisiones y mucho menos acreditó responsabilidades a la parte recurrente, sin garantizarle el derecho a la defensa en sus intereses, puesto que de las actuaciones antes descritas se evidencia, entre otros aspectos que la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A.: i) tuvo la oportunidad para ser oída en el procedimiento administrativo; ii) fue notificada previamente de las decisiones de fechas 7 de diciembre de 2010 y 9 de junio de 2011, respectivamente, mediante las cuales se le notificó del inicio del procedimiento y suspender preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), y de la conclusión del procedimiento administrativo y confirmatoria de la suspensión antes aludida, en ese orden, y es por ello que dicha Sociedad Mercantil, presentó alegatos en defensa de sus intereses, mediante recursos de reconsideración de fechas 30 de diciembre de 2010 y 14 de julio de 2011, respectivamente y; iii) presentó pruebas tendientes a desvirtuar los argumentos utilizados en contra de sus intereses por la Comisión de Administración de Divisas.

Con base a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, desecha la denuncia del vicio al procedimiento debido realizada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A. ante esta Instancia Jurisdiccional. Así se decide.

iii) En cuanto a la escogencia de la sanción:

Con relación al supuesto vicio en la escogencia de la sanción, se evidencia que la Representación Judicial de la parte recurrente adujo que, “…el Acto de Suspensión no indica cuales (sic) fueron los criterios de hecho y de derecho en que se basó CADIVI (sic) para el establecimiento de la sanción de SUSPENSION (sic) del RUSAD, lo que consistiría en un elemento fundamental integrante de la motivación de la actuación de la Administración. Esta ausencia de fundamentación coloca a mi representada en una grave situación de indefensión…” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo señaló que, “…el Acto de Suspensión está viciado de nulidad, por cuanto el mismo carece de motivación, tanto de los hechos en que se basa el mismo, como del derecho que sustenta la actuación de CADIVI (sic)” (Mayúsculas de la cita).

En igual sentido, señaló la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente que, “…vista la ausencia de razonamientos que validen la actuación de CADIVI (sic) al momento de DETERMINAR LA PROCEDENCIA y ESCOGER LA SANCION (sic), lo cual la coloca en una grave situación de indefensión...” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Ahora bien y con base a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa la similitud con lo alegado por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A. con analogía al supuesto vicio de la inmotivación del acto administrativo recurrido ante esta Instancia Judicial, el cual fue resuelto primeramente y en consecuencia de ello, resulta inoficioso para esta Corte retornar al análisis del vicio estudiado supra. Así esta Corte decide.

En el anterior sentido, conviene indicar que lo impuesto por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se encuentra tipificado en el artículo 11 del Decreto Nº 2.330, de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de la misma fecha, por lo que se observa que la referida Comisión ostenta tal facultad para suspender tanto el registro, como la tramitación de autorización para la adquisición de divisas de las personas naturales o jurídicas que incurrieren en serios indicios de información falsa o errónea en el marco de la solicitud respectiva, de manera que su actuación no estuvo al margen de la ley.

iv) Falso supuesto de hecho del acto administrativo:

En relación al vicio de falso supuesto de hecho del acto recurrido ante esta Corte, la parte recurrente alegó que, “No ha habido manejos inadecuados de la documentación por parte de [su] representada, y muy particularmente de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) (…), correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6090667” (Subrayado de la cita y corchetes de esta Corte).

En igual sentido, adujo que, “…se puede constatar que lo importado fue lo declarado como bien a importar, por lo cual no hay mala fe por parte de [su] representada ni manejo indebido de las divisas adquiridas” (Destacado, subrayado de la cita y corchetes de esta Corte).

De lo anterior, se desprende la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho, y al respecto esta Corte considera oportuno precisar que el mismo se configura no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

Concretamente el mencionado vicio puede materializarse de la siguiente manera, según el autor Henrique Meier, la primera de ella en “ausencia total y absoluta de hechos”, pues la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron, es decir, en el procedimiento de formación del acto no logró la Administración demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; en segundo lugar, cuando existe un “error en la apreciación y calificación de los hechos”, en este caso los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos; en tercer lugar por la “tergiversación en la interpretación de los hechos”, en este último caso la apreciación y la calificación de los hechos se efectúa intencionalmente con el objeto de forzar la aplicación de una norma jurídica a circunstancias que no lo regula. (Henrique MEIER. Teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas 2001. Pág. 359-360).

En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00034, de fecha 25 de enero de 2012 (caso: Grupo Novoca, C.A. vs Ministerio del Poder Popular para la Defensa), sostuvo que:

“…En relación al alegado vicio [de falso supuesto de hecho], esta Sala pacíficamente ha señalado que éste se produce cuando la Administración asume como ciertos hechos no ocurridos; cuando se aprecian erradamente los hechos o cuando se valoran de manera equivocada, configurándose el vicio de falso supuesto de hecho; igualmente puede ocurrir que la Administración aplique erróneamente una norma jurídica, en cuyo caso se configura el vicio de falso supuesto de derecho” (Corchetes de esta Corte).

Del criterio supra citado, se observa que el falso supuesto de hecho se materializa en los casos en que la Administración dicta un acto administrativo fundamentándose sobre hechos falsos o inexistentes o que no guardan relación con el objeto de la decisión.

Respecto al alegado vicio, la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) adujo en su escrito de Informes presentado ante esta Instancia Jurisdiccional que, “…tal como se evidencia del acto administrativo remitido, esta Administración Cambiarla, le indicó a la sociedad mercantil demandante que el motivo de la decisión fue que a pesar que en nuestro Sistema de control operativo (SISCOP V2) aparece que la solicitud No. 6090667, llegó al numero (sic) máximo de reasignaciones para la verificación de la mercancía, la sociedad mercantil MEGA MAR, CA., presentó ante el Operador Cambiario Autorizado (OCA) el cierre de importación con la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías No. 342212, constante de seis (06) folios…” (Mayúsculas de la cita).

En igual destino, la Representación Fiscal del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en su escrito de opinión fiscal, señaló que, “En consecuencia, no concuerda el Ministerio Público con el alegato de la parte recurrente según el cual el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la administración en forma alguna determinó que el Acta de Verificación de Mercancías se encontraba forjada, sólo procedió a SUSPENDER el registro de Usuarios, hasta tanto el órgano competente determinara si en realidad hubo o nó (sic) el presunto forjamiento, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la normativa cambiaria. En consecuencia, se desestima el alegato de falso supuesto” (Mayúsculas de la cita).

Ahora bien, el artículo 11 del Decreto Nº 2.330, de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de la misma fecha, dispone que:

“Artículo 11. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar. Durante el proceso de investigación, esta suspensión podrá ser extensible a los bancos, casas de cambios y demás instituciones financieras autorizadas cuando se compruebe su participación en los actos objeto de sanción” (Negrillas de esta Corte).

Del artículo transcrito supra, se desprende el otorgamiento a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de la plena potestad dentro del margen de su competencia legal para suspender tanto el registro, como la tramitación de autorización para la adquisición de divisas por parte de cualquier solicitante (Administrado), mientras se culmina la investigación respectiva, cuando se evidencien serios indicios de información o documentación falsa o errónea en el marco de la solicitud respectiva.

Ahora bien, siendo que en el presente asunto, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procedió en uso de su competencia legalmente reconocida, a suspender a la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A. del Registro y la Tramitación de la Autorización de Adquisición de Divisas (RUSAD), aquélla subsumió la conducta de forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM), en el supuesto de hecho establecido en el artículo in commento, de manera tal que este Órgano Jurisdiccional procede al análisis del expediente administrativo, a los fines de determinar la procedencia o no del falso supuesto de hecho denunciado en contra del acto recurrido por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil en referencia.

En este sentido, del expediente administrativo esta Corte observa copia certificada de Solicitud de Autorización de Divisas para Importación de la empresa Mega Mar, C.A., emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), cuyo número signado fue el 6090667, la cual fue consignada en fecha 29 de octubre de 2007, por dicha empresa ante el operador cambiario Banco de Venezuela, S.A., a los fines de la aprobación de las divisas correspondientes a la adquisición de los productos fundamento de la importación a realizar, por lo que en tal motivo, la referida Sociedad Mercantil, sustentó la adquisición de tales divisas por la cantidad de setenta y cuatro mil quinientos doce dólares con cuatro centavos de dólar ($ 74.512,04), revelando para ello las proformas de tales productos a importar, emanadas de la empresa DBSA, CASTELLANOS drapery hardware (Vid. Folios 2 al 20 del expediente administrativo).

Respecto a estas situaciones, se observa del acto administrativo recurrido en la presente Instancia Judicial que la Administración de Divisas señaló que:

“…se destaca que este no desvirtúa la decisión adoptada por esta Administración Cambiaria, en el sentido, de que la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) N° 6090667-1, no fue verificada por Ausencia del Agente Aduanal en el momento de la verificación física (…)
Adicionalmente, el usuario desaduanizó (sic) la mercancía sin la verificación por parte de esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), reflejando en el Sistema de Control Operativo (SISCOP) estatus 'Renuncia a las Divisas', en este sentido la empresa MEGA MAR C.A., incumplió con lo establecido en el artículo 26 de la Providencia 085 de fecha 30 de enero de 2008 publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.862, normativa vigente para la fecha de la solicitud, el cual establecía lo siguiente:
(…omissis…)
En virtud de lo anteriormente expuesto, aún cuando la actuación no la realiza directamente la empresa MEGA MAR C.A., RIF J-304662106, ésta contrata los servicios del Agente de Aduanas (ZENITRAM TRADING, SRL) para que actúe en su nombre y representación ante las autoridades competentes. (…)
(…) Así pues, del análisis realizado se demostró, que el escrito de alegatos y pruebas consignado por el usuario MEGA MAR, C.A., RIF J-304662106, no desvirtúan el presunto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 6090667-1, correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 6090667, por lo que se estima conveniente confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) (…)” (Mayúsculas de la cita y destacado de esta Corte).

Ahora bien, es de destacar para esta Corte, el artículo 25 de la Providencia Nº 061, de fecha 18 de noviembre de de 2004 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.114 de fecha 25 de enero de 2005, Providencia ésta, mediante la cual se establecen (aplicable ratione temporis a los hechos que condujeron a la decisión recurrida) los Requisitos, Controles y Trámite para la Autorización de Adquisición de Divisas Correspondientes a las Importaciones, el cual establece que:

“Artículo 25. El importador de bienes deberá consignar en la oficina de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ubicada en la aduana respectiva, al momento de manifestar la voluntad de nacionalizar la mercancía, los siguientes recaudos:
a) Copia de la declaración de importación (Forma 87 DAV; B y C-80 o V-81 cualquiera sustitutiva de estas, según lo establezca la autoridad aduanera y tributaria competente)
b) Copia de la factura comercial definitiva.
c) Copia del documento de transporte.
A los fines de comprobar el correcto uso de las divisas otorgadas la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), realizará la verificación física de las mercancías importadas; sin perjuicio de otros controles posteriores que a tal efecto establezca. En todo caso, siempre realizará una verificación documental y levantará un acta que contendrá la información relativa a la operación efectuada.
La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) entenderá que el usuario ha renunciado a la solicitud de autorización de adquisición de divisas, cuando éste no solicite la verificación a que se refiere este artículo” (Destacado de esta Corte).

Respecto a lo anterior, esta Corte logra observar del expediente administrativo: i) copia de la declaración de importación ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (Forma 87 DAV); ii) Copia de la factura comercial definitiva, emanada de la empresa CASTELLANOS drapery hardware y; iii) copia del documento de transporte, identificado con el nombre de BILL OF LADING bajo el Nº HBOL621 y emanada de la empresa Bosman Load Group International, INC de fecha 9 de noviembre de 2007; documentos éstos, los cuales se aprecia que fueron consignados ante el operador cambiario Banco de Venezuela, S.A., en fecha 30 de enero de 2008 (Vid. Folios 36 al 68).

Asimismo se logra apreciar en el folio 34 de los antecedentes administrativos, copia certificada del reporte de detalles del Acta de Verificación de Mercancías (Importación) de fecha 9 de noviembre de 2010, mediante la cual en los diversos estatus de tal verificación, se logra apreciar:

1. Que en fecha 21 de noviembre de 2007, a las 15:29:19 horas, el estatus era “Recibido”.
2. Que en fecha 22 de noviembre de 2007, fue “Asignado”.
3. Que en fecha 21 de noviembre de 2007, a las 15:29:19 horas, el estatus era “Recibido”.
4. Que en fecha 22 de noviembre de 2007, a las 15:44:36 horas, el estatus era “Reasignado”, cuya observación se aprecia la ausencia del agente aduanal.
5. Que en fecha 23 de noviembre de 2007, el estatus era nuevamente “asignado”.
6. Que en fecha 23 de noviembre de 2007, a las 16:40:35 horas, el estatus era “Reasignado”, cuya observación se aprecia la ausencia del agente aduanal.
7. Que en fecha 26 de noviembre de 2007, a las 15:15:14 horas, el estatus era “Suspendido por Reasignaciones”, cuya observación se aprecia que había alcanzado el límite de reasignaciones permitidas.
8. Que en fecha 27 de noviembre de 2007, a las 15:57:51 horas, el estatus era “Liberado de Suspensión por Reasignaciones”, cuya observación se aprecia que el almacén certificó que la mercancía se encontraba en sus depósitos.
9. Que en fecha 28 de noviembre de 2007, el estatus era “Asignado”, siendo el Verificador de dicha acta de la mercancía importada “rotaiza”, en la cual no se aprecia observación alguna.
10. Que en fecha 28 de noviembre de 2007, a las 15:51:40 horas, el estatus era “Suspendido por Reasignaciones”, en la cual se aprecia en la observación que había alcanzado el límite de reasignaciones permitidas.
11. Asimismo, se logra observar que el Control del mismo estaba signado bajo el Nº 284768.

Respecto a lo anterior, esta Corte logra apreciar que a la fecha 26 de noviembre de 2007, había sido asignado durante cinco (5) oportunidades a diversos funcionarios de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de la Aduana de la Guaira, a los fines de realizar la verificación correspondiente de la solicitud Nº 6090667, perteneciente a la Sociedad Mercantil recurrente, bajo el Control Nº 284768.

Ahora bien, haciendo análisis de la situación, se observa del contrato de transporte, que el mismo, siendo calificado como transporte marítimo, tendría como fecha de embarque el 9 de noviembre de 2007 (Vid. Folio 67 del expediente administrativo), y cuya fecha de llegada de la embarcación signada para ello fue el 16 de noviembre de 2007 (Vid. Folios 49 y 109 del expediente administrativo, respectivamente).

De manera tal, que siendo la llegada de la embarcación signada para el transporte de la mercancía solicitada por la empresa Mega Mar, C.A. el 16 de noviembre de 2007, y constatándose de los detalles arrojados del sistema de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) Aduana de La Guaira antes mencionada, que la fecha de registro para las asignaciones correspondientes de los funcionarios de dicha Comisión, para la verificación de dicha mercancía, es el 21 de noviembre de 2007, advirtiéndose con ello que transcurrieron cinco (5) días, a la vez de cinco (5) reasignaciones de tales funcionarios para el cometido planteado sin apersonarse en dichas oportunidades el agente aduanal para ello. Por lo que esta Corte haciendo una interpretación racional del artículo 25 de la Providencia Nº 061, al establecer que, “El importador de bienes deberá consignar en la oficina de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ubicada en la aduana respectiva, al momento de manifestar la voluntad de nacionalizar la mercancía, los siguientes recaudos…”; que dicha representación de la Sociedad Mercantil, bien actuando como importador, o a través de su agente aduanal quien actúa a su vez en nombre y por cuenta de aquél quien contrata sus servicios (Vid. Art. 35 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Aduanas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.353 Extraordinario, de fecha 17 de junio de 1999), debía manifestar su voluntad de nacionalizar o verificar la mercancía in commento, teniendo para ello, no desde el 16 de noviembre de 2007 para tal manifestación de verificación, sino desde el 20 de noviembre del mismo año, dado que esta Corte logra apreciar del Acta de Declaración Andina del Valor (Forma 87 DAV), que en ésta fecha la empresa recurrente declaró la importación ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Vid. Folios 49 al 66 del expediente administrativo), de manera que dicha representación debió establecer dicha voluntad, cosa que no logra observar esta Corte de las actas que integran el presente expediente ante la Oficia de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ubicada en la Aduana respectiva, siendo en el caso de marras “la Aduana de La Guaira).

En igual sentido, es de destacar que la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), señaló en el escrito de Informes que, “… además que los datos de los documentos presentados no se corresponden con los datos arrojados por el sistema, y en la declaración firmada por el ciudadano Rafael Otaiza, quien para el momento desempeñaba en (sic) cargo de verificador en la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) La Guaira, en la que indica que el no realizó la verificación de la mercancía de la solicitud No. 6090667, por lo que se presume su forjamiento; toda esta información se encuentra descrita en el acto notificado el 21 de junio de 2011, así como en el expediente administrativo, siendo en consecuencia que el mismo se encuentra motivado”.

Con base a que el acta Nº 6090667, “…no fue verificada por Ausencia del Agente Aduanal…”, esta Corte observa del expediente administrativo, la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (Importación) signado bajo el Control Nº 342212 (Vid. Folios 27 al 33), número éste, el cual se aprecia que no se ajusta con el Control Nº 284768 del Sistema de Control Operativo (SISCOP) de la Oficina de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de la Aduana La Guaira.

Asimismo, esta Corte con base al alegato de la parte recurrida que el ciudadano, “…Rafael Otaiza, quien para el momento desempeñaba en (sic) cargo de verificador en la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) La Guaira, (…) no realizó la verificación de la mercancía de la solicitud No. 6090667…”, logra observar que al folio Nº 1 del expediente administrativo, riela documento denominado “CONSTANCIA – OVA LA GUAIRA”, mediante la cual el ciudadano Rafael Otaiza, en su condición de verificador asignado con el código Nº L5301G, hizo constar que la solicitud Nº 6090667 y control Nº 284768, no fue verificada por su persona en fecha 28 de noviembre de 2007, debido –a su decir- “…a que la firma que aparece en la DAVM no corresponde con la [suya]…” (Corchetes de esta Corte).

En este sentido, la Representación Judicial de la parte recurrente en el escrito de Informes presentado en fecha 20 de junio de 2012, adujo que, “…viendo la 'Constancia-OVA La Guaira' contenida en el expediente administrativo consignado en autos, en nombre de [su] representada [cuestionan] la autenticidad de tal declaratoria, toda vez que la misma corresponde a un formato de verificación de solicitudes que de forma manuscrita hace mención a la 'NO' verificación de la Solicitud Nº 6090667 (…) toda vez que ciudadanos Magistrados, de una simple comparación de las firmas autógrafas del ciudadano Rafael Otaiza plasmadas en la 'Constancia-OVA La Guaira' y en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías correspondiente a la Solicitud Nº 6090667, se puede verificar que las mismas se corresponden en cuanto a trazos, por lo cual CADIVI (sic) no debe alegar en esta instancia del proceso ni en ninguna otra, que su decisión se baso (sic) en la supuesta declaración del ciudadano Rafael Otaiza, para desvirtuar el vicio de inmotivación denunciado por [esa] representación” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Respecto al anterior alegato y en el mismo escrito de Informes, solicitó dicha Representación judicial que este, “…Tribunal ordene la apertura de una articulación probatoria a los fines de que se practique sobre la 'Constancia-OVA La Guaira' y la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías correspondiente a la solicitud Nº 6090667 una experticia grafotécnica, para que expertos en grafotécnia (sic) en primer lugar determinen si la 'Constancia-OVA La Guaira' fue forjada, y en segundo, determinen si las firmas autógrafas del ciudadano Rafael Otaiza contenidas en ambos documentos se corresponden, todo ello a los fines de comprobar la falsedad de la declaración contenida en la 'Constancia-OVA La Guaira', bajo la cual (…) CADIVI (sic) se apoya para justificar la motivación del [acto administrativo recurrido]…” (Mayúsculas de la cita y destacado de esta Corte).

Con base a lo anterior, observa esta Corte que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A., solicitó una articulación probatoria, a los fines de la evacuación de una prueba de experticia en grafotecnia, durante el lapso de cinco (5) días de despacho concedidos para los Informes por escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional destacar lo previsto en los artículos 83 y 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa:

“Artículo 83. Al comenzar la audiencia de juicio, el tribunal señalará a las partes y demás interesados el tiempo disponible para sus exposiciones orales, las cuales además podrán consignar por escrito.
En esta misma oportunidad las partes podrán promover sus medios de pruebas.
Artículo 84. Dentro de los tres días de despacho siguientes a la celebración de la audiencia de juicio, el tribunal admitirá las pruebas que no sean manifiestamente ilegales, impertinentes o inconducentes y ordenará evacuar los medios que lo requieran, para lo cual se dispondrá de diez días de despacho, prorrogables hasta por diez días más.
Si no se promueven pruebas o las que se promuevan no requieren evacuación, dicho lapso no se abrirá.
Dentro de los tres días siguientes a la presentación de los escritos de pruebas, las partes podrán expresar si convienen en algún hecho u oponerse a las pruebas que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes” (Destacado de esta corte).

Una vez señalada la normativa en cuanto al régimen de pruebas en el proceso contencioso administrativo y realizando un paréntesis en la situación planteada, esta Corte destaca que en nuestro derecho procesal existen diversos principios que la conjugan, y estando el derecho probatorio y la preclusión de sus actos dentro de ellos, la doctrina ha señalado que “…los actos de pruebas deben realizarse en las oportunidades señaladas en la ley (sic), esto es, de proposición o promoción, oposición o contradicción, evacuación o materialización y valoración o apreciación, por lo que la realización de dichos actos en otras oportunidades diferentes a las señaladas, decretan la inadmisibilidad o eventualmente improcedencia de las pruebas por extemporáneas. Luego, todo lo relativo a la práctica de la prueba, debe realizarse dentro de los lapsos probatorios señalados para su promoción y evacuación, es decir, no pueden promoverse ni evacuarse sino dentro de los tiempos indicados en la ley procesal, bajo pena de no ser considerados por haber precluído tanto en el espacio como en el tiempo” (Vid. Humberto E. T. Bello Tabares, Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I, Ediciones Paredes, pág. 176, Caracas, 2009).

Con base a lo anterior, se deduce que al no ejercerse el derecho de promover pruebas en el proceso jurisdiccional en el lapso concedido para ello, surge la denominada preclusión de tal oportunidad, siendo extemporánea tal situación jurisdiccional, dado que en nuestro sistema judicial flamean altivamente los postulados del artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de manera que cualquier acto que se lleve a cabo fuera del ámbito temporal de validez establecido en la Ley, debe necesariamente, ser rechazado.

Analizando el caso de marras, y con base al alegato de la Representación Judicial de la parte recurrente en el escrito de Informes con base al artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la que indica que, “…en nombre de [su] representada [cuestiona] la autenticidad (…) [de la CONSTANCIA – OVA LA GUAIRA]”, la cual se encuentra fulgurada en el folio Nº 1 del expediente administrativo de la presente causa, este Órgano Jurisdiccional no logra observar de las actas que rielan el presente expediente, acto probatorio alguno que llevara a esta Corte a apreciar sus elementos, a los fines de determinar la autenticidad o no de la constancia in commento con respecto al Acta de Verificación de Mercancías (Importación) bajo el Control Nº 342212, lo cual lleva a este Órgano Jurisdiccional a presumir como cierta la constancia dejada por el ciudadano Rafael Otaiza, en la cual bajo su condición de verificador asignado con el código Nº L5301G, manifestó que la solicitud Nº 6090667 y control Nº 284768, no fue verificada por él en fecha 28 de noviembre de 2007, resultando forzoso para esta Corte, desestimar con base a la motiva anterior, los alegatos respecto al falso supuesto aducidos en contra del acto administrativo recurrido en autos. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte observa que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Mega Mar, C.A., no logró traer argumentos, a los fines de demostrar la presunta ilegalidad de la Providencia PRE-VECO-GCP de fecha 9 de junio de 2011, la cual fue notificada en fecha 21 de junio de 2011, impugnada en autos, por lo que resulta indefectible declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el Abogado Eduardo Ortega Ruiz, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil MEGA MAR, C.A., contra el acto administrativo identificado como PRE-VECO-GCP de fecha 9 de junio de 2011, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Acc.,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-G-2012-000038
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,