TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000718

En fecha 11 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 755-2012 de fecha 2 de julio de 2012, emanado del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente interpuesto con medida cautelar de supensión de efectos, por los Abogados Andreina Ostos y Ricardo Falcón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 33.568 y 95.921, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil TAVSA, TUBOS DE ACERO DE VENEZUELA, S.A., inicialmente bajo la denominación CVG Tubos Industriales y Petróleos, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 23 de junio de septiembre de 1997, bajo el Nº 54, Tomo A-23, contra el acto Administrativo Nº 0115 de fecha 26 de marzo de 2009, emanado de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la decisión dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro, en fecha 29 de junio 2012, mediante la cual declaró su incompetencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad y declinó la competencia en las Corte Primera y Segunda Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 12 de julio de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR

En fecha 5 de mayo de 2009, las Abogados Andreina Ostos y Ricardo Falcón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Tavsa, Tubos de Acero de Venezuela, S.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto el acto Administrativo Nº 0115, de fecha 26 de marzo de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat, con base en los siguientes alegatos:

Indicaron que, “En fecha 30 de marzo de 2009 fue notificado a TAVSA (sic) el acto administrativo de contenido tributario, signado con el número 0115, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat fechado del 26 de marzo de 2009 (…) en el cual se confirma el criterio de la misma gerencia del BANAVIH (sic) según el cual TAVS (sic) es supuesta y negadamente deudora de una ‘diferencia de cotizaciones / aportes’ dejada de enterar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV en lo sucesivo) correspondiente a todos los meses transcurridos entre enero de 2003 a junio de 2008, ambos inclusive, por la suma de Bs. F. 534.026,46 y la cantidad de Bs.F. 166.856,99 por concepto de ‘rendimientos’ supuesta y negadamente generados por tales diferencias de aportes, todo lo cual arroja un total determinado de Bs. 700.883,45 (diferencias de aportes y rendimientos)...” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “El mencionado criterio se desprende del contenido de la siguiente cadena de actos administrativos;
• Acto administrativo de contenido tributario signado con el número 0002 y su Cuadro Demostrativo Anexo, emanado de la misma Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic) fechado del 08 de enero de 2009 (…)
• Acta de Fiscalización Nº 01, del 23 de Septiembre de 2008 (…)” (Mayúsculas negrillas de la cita).

Que, “En virtud que el ACTO RECURRIDO (y sus actos complementarios) lesiona los derechos e intereses de nuestra representada (…) incidiendo tal determinación a los efectos del otorgamiento de las futuras solvencias trimestrales del BANAVIH (sic) que constituyen requisitos necesarios (exigidos por las normas respectivas) para efectuar trámites y / o mantener actualizados los registros ante otros organismos (i.e., ante la Comisión de Administración de Divisas –CADIVI-) que permiten a TAVSA el desempeño normal de sus actividades y suplir al mercado nacional de los bienes que produce (por cuanto constituye el único proveedor nacional de tubería sin costura para la industria petrolera), nuestra representada ejerce contra EL ACTO RECURRIDO, así como contra los actos donde se complementa la voluntad y juicio administrativos (…) el recurso contencioso tributario (…)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Arguyeron que, “La naturaleza jurídica de las cotizaciones / aportes exigidas por los artículos 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (LV y PH) y 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (LRPVH) (sic) es la de un tributo y concretamente en la especie tributaria de contribución para fiscal; así han sido consagrada por el derecho positivo venezolano y por nuestro Máximo Tribunal, como se evidencia de lo dispuesto por los artículos 104 y 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (LOSSS (sic) en lo adelante) aplicable a los ejercicios bajo estudio, en concordancia con el artículo 111 eiusdem, ley está que tiene carácter ‘marco’ en lo que respecta al régimen integral venezolano de seguridad social, como lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y que desarrolla directamente los principios y derechos constitucionales consagrados por los artículos 82, 83 y 85 entre otros, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV en lo sucesivo) y muy especialmente el artículo 86 de dicho texto constitucional…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Señalaron que, “EL ACTO RECURRIDO, en franca contradicción con el criterio múltiples veces reiterados por los tribunales nacionales, y esbozando argumentaciones que podrían ser consideradas temerarias, sostiene que luego de seis años de jurisprudencia pacífica y no contradictoria, no le queda del todo claro el carácter tributario de las contribuciones al FAOV (sic)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “En este sentido, sostiene el ACTO RECURRIDO (…) en cuanto a la aplicación del Código Orgánico Tributario, es preciso indicar algunas diferencias del ahorro habitacional como una contribución parafiscal, para ello se cita al autor Belisario Villegas en su libro ‘Curso de Finanzas, derecho financiero y tributario’ señala que la Contribución Parafiscal es una exacción parafiscal y su recaudación es realizada por organismos públicos, el monto correspondiente no pasa a engrosar la masa del tesoro nacional pero si forma parte de los ingresos del organismo recaudador, integrando parte de su patrimonio y reafirma en su miso tratado que para Morselli (…) las exacciones parafiscales no son tributos debido a que su carácter responde a exigencias económicas-sociales” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…tanto la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social como la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat fueron modificadas el 31 de julio de 2008. Siendo que los períodos fiscalizados van de Enero (sic) 2003 a junio 2008, las nuevas leyes no pueden ser aplicadas al caso bajo estudio (ni su intención legislativa plasmada en sus exposiciones de motivos). Sin embargo, como se indicó anteriormente en relación a temeridad argumental del BANAVIH (sic), su Gerencia de Fiscalización procede a invocar la ‘exposición de motivos’ de leyes dictadas con posterioridad a la ocurrencia de los hechos imponibles para sostener sus interpretaciones a la ocurrencia de los hechos imponibles para sostener sus interpretaciones de la legislación anterior y aplicable por razones temporales. Al contrario de lo sostenido por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic), invocar una ley nueva, con nueva redacción que tiene como principal objetivo eliminar el carecer tributario de los aportes al FAOV (sic) no hace más que confirmar que, bajo la legislación anterior (que es la aplicable a nuestro caso), dichos aportes sí tienen carácter tributario” (Mayúsculas de la cita).

Manifestaron que, “…de conformidad con los criterios de nuestro más alto tribunal, así como para mantener la uniformidad de la jurisprudencia de instancia, expresamente solicitamos a su despacho reconozca la naturaleza tributaria del acto contenido en EL OFICIO, y en tal sentido, esta consideración surta el efecto correspondiente en el presente procedimiento, en especial (…) a la eficacia del acto, la tramitación del recurso el cómputo de los lapsos pertinentes, etc. De conformidad con los artículos 259 y siguientes del COT (sic), como en efecto así solicitamos que lo declare en esta sede judicial” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Agregaron que, “En aplicación de los criterios establecidos por nuestra jurisprudencia y encontrándonos dentro de los supuestos indicados en los artículos 55 y 60 del COT (sic) antes transcritos, y tomando en consideración la fecha de notificación de EL OFICIO (23 de septiembre 2008), exponemos lo siguientes; En primer lugar, no ha existido actividad del BANAVIH tendiente a exigir el cobro de los conceptos referidos en LOS ACTOS RECURRIDOS con anterioridad a la fecha de notificación efectiva de EL ACTO ORIGINAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA. En segundo lugar, desde la fecha en que se inicia el cómputo de la prescripción de los derechos del BANAVIH (sic) correspondientes al último período contributivo del año 2003 (diciembre) hasta la fecha de la notificación efectiva ha transcurrido con creces el período necesario para la prescripción por concepto de cotizaciones / aportes al FAOV (sic). En tercer lugar, formalmente invocamos a favor de nuestra representada la prescripción extintiva de los derechos del BANAVIH (sic) para exigir los accesorios por las supuestas y negadas diferencias por concepto referidos en EL OFICIO ni ningún otro acto capaz de interrumpir el conteo del lapso de prescripción de los supuestos derechos del BANAVIH (sic) entre los períodos contributivos antes mencionados” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Por lo anterior expresamente solicitamos sea declarada la prescripción de los derechos del BANAVIH (sic) para exigir las diferencias por cotizaciones / aportes correspondientes a los períodos contributivos anteriores al 01 de enero de 2004, sin que esto de forma alguna constituya un reconocimiento de la procedencia de los mismos, lo cual expresamente negamos”.

Alegaron que, “...al obviar la Gerencia de Fiscalización considerar en LOS ACTOS RECURRIDOS las normas contenidas en los mencionados artículos 36 (último párrafo) de la LV (sic) y PH (sic) (para los meses objetados anteriores a junio de 2005) y el parágrafo cuarto del artículo 133 de la LOT (sic) y el artículo 116 de la LOSSS (sic) (para los meses objetados posteriores a mayo de 2005) aplicables con carácter preponderante a las cotizaciones / aportes al FAOV (sic) (…) se violó, por omisión en la consideración del denominado ‘Bloque de Legalidad’, el Principio de Legalidad Tributaria, previsto por el artículo 317 del mismo texto constitucional y desarrollado por los artículos 172 y 173 de la LRPVH (sic) (normas de rango legal creadoras del tributo que satisfacen la exigencia de la reserva legal en materia tributaria), omitió tomar en cuenta que el tributo –en la modalidad de contribución parafiscal- (cotización / aporte al FAOV ) exigido por tales disposiciones, estaba legalmente condicionado en su elemento base imponible, por las normas que se desprenden de lo dispuesto por los ya invocados artículos 36 (último párrafo) de la LV (sic) y PH (sic), parágrafo cuarto del artículo 133 de la LOT (sic) y el artículo 116 de la LOSSS (sic)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la omisión de considerar en LOS ACTOS RECURRIDOS los mencionados artículos (…) evidencia además el error de interpretación de las normas jurídicas aplicables (por obviarse todas las que debían ser tomadas en cuenta), que configura el vicio de falso supuesto de derecho del que adolecen los mencionados actos, cuya consecuencia es la nulidad absoluta de los mismos, a tenor de lo establecido por los numerales 4 de los artículos 19 de la LOPA (sic) y 240 del COT (sic), como en efecto así solicitamos…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Indicaron que, “ Asimismo, se incurrió en interpretaciones erróneas de las normas jurídicas aplicables, al concluir implícitamente en El ACTO RECURRIDO que debían adicionarse a la base imponible utilizada por TAVSA para el cálculo de las cotizaciones / aportes al FAOV (sic) que enteró como correspondientes a los meses comprendidos entre enero 2003 a junio 2008, ambos inclusive, las sumas que a través de sus nóminas canceló nuestra representada en esos meses, por diversos conceptos (utilidades, vacaciones, bono vacacional, gratificaciones extraordinarias, gratificaciones anuales, etc.), o (ii) constituyen beneficios de carácter social no remunerativos (…)”.

Señalaron que, “Las interpretaciones erróneas de las normas jurídicas aplicables al caso concreto (…) configuran el vicio de falso supuesto de derecho de que estos adolecen, cuya consecuencia es asimismo la nulidad absoluta de los mismos, de conformidad con lo dispuesto por los ya señalados numerales 4 de los artículos 19 de la LOPA (sic) y 240 del COT (sic), como en efecto así solicito que lo declare esta Junta Directiva” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la violación a ese principio se verifica en el caso que nos ocupa, por cuanto al no considerarse en LOS ACTOS RECURRIDOS lo dispuesto por el mencionado artículo 36 (último párrafo) de la LV (sic) y PH (sic), el parágrafo cuarto del artículo 133 de la LOT (sic) y el artículo 116 de la LOSSS (sic), se eleva ficticia e ilegalmente la base de cálculo (imponible) sobre la cual deben calcular, no sólo TAVSA sino también sus trabajadores, sus cotizaciones / aportes al FAOV (sic) exigidas por los artículos 172 y 173 de la LRPVH (sic), aumentándose también ficticia e irrealmente en consecuencia, las sumas que por concepto de tales cotizaciones deben cancelar TAVSA y sus trabajadores (es decir, obligándolos a pagar más), fijándose con ello una capacidad contributiva que no se ajusta a las disposiciones constitucionales y legales aplicables a la contribución parafiscal a la que se refieren los artículos antes mencionados” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Desde el punto de vista argumentativo, LOS ACTOS RECURRIDOS se limitan a indicar que las objeciones de vista argumentativo, (…) se limitan a indicar que las objeciones producto del procedimiento son el resultado de ‘…no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional…’ (…) Por su parte, (…) EL ACTO ORIGINAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA indica por una parte lo siguiente; ‘…Mediante examen de libros mayor, resúmenes de nominas y muestras de recibos de pago, se verificaron algunas diferencias entre los sueldos y salarios sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes enviada al banco, por lo cual se procedió a hacer los ajustes correspondientes en las formas GFI-DF-09 (anexas) para los años en los que se observó tal diferencia, la cual se especifica a continuación: Esto se origina porque la empresa, durante el periodo Ene (sic) 2003 hasta Mayo 2005 tomaba como sueldo y / o salarios, el básico y no el total por sueldos y salarios que efectivamente pagaba a los trabajadores, generándose la mencionada diferencia en los depósitos hechos al BANAVIH (sic).
A partir de junio 2005 se detectaron diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención sobre los salarios, o más bien, sobre el Total de Ingresos Mensuales (el total de las asignaciones por sueldos y salarios), como lo señala el Art. 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Indicaron que, “No podemos saber cuales son las razones de orden cualitativo que indujeron al BANAVIH (sic) a considerar que las cotizaciones / aportes al FAOV (sic) realizadas por TAVSA son insuficientes ni puede derivarse los montos totales correspondientes a cada mes corresponden a uno o varios conceptos a su decir excluidos. Finalmente, las mencionadas formas incluyen en el recuadro de observaciones las expresiones siguientes para los años 2003 y 2004; ‘La empresa deposita en base a los salarios y sueldos básico sin considerar otras pagos por salario, lo que arroja la diferencia determinada – La Informado fue tomada de los libros mayor general y de las nominas por mes tratando de conciliar el contenido suministrado por las empresas” (Subrayado de la cita).

Que, “Las mencionadas formas correspondientes a los años 2005 al 2008 indican en el recuadro ‘observaciones’ lo siguiente; ‘La empresa deposita en base a los salarios y sueldos básicos sin considerar los ingresos totales mensuales de cada trabajador como lo estipula la Ley del régimen prestacional de vivienda hábitat en su Artículo 172. La información fue tomada de los libros mayor general y de las nominas por mes tratando de conciliar el contenido” (Mayúscula y subrayado de la cita).

Que, “…de lo anterior resulta imposible conocer cuales fueron los de la base de cálculo por tratarse de parte del ‘salario normal’ a tenor del tantas veces mencionado artículo 36 de la LV (sic) y PH (sic). No le resulta posible a TAVSA de manera cierta contradecir las afirmaciones contenidas en EL SEGUNDO ACTO DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA ni en EL ACTO ORIGINAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA, porque finalmente, aunque sabemos que el BANAVIH (sic) indica que falta dinero porque no se consideró la base completa, no sabemos que es que no se consideró y porqué debió haberse incluido” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Adujeron que, “…al limitarse la representación fiscal a reclamar en los anexos de EL SEGUNDO ACTO DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA ni en EL ACTO ORIGINAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA como en EL ACTO ORIGINAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA un monto superior al declarado, la representación fiscal se permitió ‘guiarse’ por la contabilidad financiera de la compañía pero obviando finalmente la documentación que contiene la información cierta sobre lo que realmente fue pagado y constituye el salario o ingreso sobre el que debieron realizarse los cálculos definitivos. Esto equivale a obviar la base cierta y proceder a una determinación sobre bases presunta la cual le está prohibida por el COT (sic) a la representación fiscal, salvo que demuestre la ocurrencia de las circunstancias excepcionales referidas en el mencionado artículo 132 del COT (sic), lo cual no es el caso según se puede demostrar de los elementos que componen el expediente administrativo así como de LOS ACTOS RECURRIDOS. Es además esta determinación sobre base presuntiva, que termina obviando cuales fueron los conceptos que TAVSA no consideró como ‘salario normal’, limitándose a sumarlos a la base de cálculo sin análisis alguno, en que ocasiona la inmotivación que se refirió antes y que causa una indefensión plena a TAVSA” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, los actos impugnados incurrieron en el “…vicio de inmotivación jurídica LOS ACTOS RECURRIDOS, por haberse incumplido en el la exigencia prevista por los artículos 9 y 18 (numeral 5) de la LOPA (sic) y 191 (numeral 6) del COT (sic), la consecuencia es la nulidad de los mismos a tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la LOPA (sic), como en efecto así solicito que lo declare” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Arguyeron que, “…sería sumamente injusto que se sancionase a TAVSA cuando su interpretación sobre las normas jurídicas aplicables se fundamentaba en abundantes y no contradictorios antecedentes jurisprudenciales, e incluso en copiosa producción doctrinaria, lo cual demuestra que no existió intención alguna por parte de mi representada de incurrir en supuestas y negadas contravenciones y/o infracciones administrativas o tributarias, y en el supuesto, negado y rechazado repetimos, de haberlo hecho, ello fue como resultado de un hecho ajeno a su voluntad y de un error de derecho excusable. TAVSA (sic) nunca tuvo ni ha tenido intención de infringir norma legal alguna, y en el supuesto negado y rechazado de llegar a considerarse que en el caso que nos ocupa mi representada incumplió alguna norma legal, ello obedeció a errores de interpretación de las normas jurídicas aplicables”.

Solicitaron, “De conformidad con el artículo 20 del Código Procesal Civil (‘CPC’) (sic) y el artículo 334 de la CRBV (sic), solicito que este Tribunal declare como medida cautelar y con el carácter previo en virtud de su manifiesta inconstitucionalidad, la desaplicación del artículo 263 del COT (sic) al presente caso, en aquella parte de la norma que establece que la interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos de LOS ACTOS RECURRIDOS y en tal virtud, la imposibilidad de que la Administración Tributaria pueda ejecutar dichos actos mediante (i) el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI del COT (sic); es decir, el juicio ejecutivo para el cobro judicial de las cantidades determinadas en los actos que se impugnan, y; (ii) la negativa a TAVSA (sic) como solvente en sus aportes al FAOV (sic), imposibilitándole abastecerse de un conjunto de bienes y servicios esenciales al proceso industrial, mediante las compras de importaciones tramitadas a través del sistema de control cambiario (por falta de solvencia de BANAVIH) (sic)”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “En el supuesto negado de que este Tribunal no desaplique el artículo 263 del COT (sic) vigente, y por consiguiente, ordene en sede cautelar al BANAVIH ofrecer al trato de ‘solvente’ a TAVSA (sic) mientras se demuestra su insolvencia (es decir, respetar la presunción de inocencia), solicito que este Tribunal con base en la otra parte de esa norma que posibilita al Tribunal a suspender los efectos de LOS ACTOS RECURRIDOS, proceda a ello, tal y como lo ha confirmado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (…) en sentencia del 21 de octubre de 2008…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…por el funcionamiento de los Aportes, es fundamental que se suspendan los efectos de LOS ACTOS RECURRIDOS y se evite el grave perjuicio que ocasionaría a nuestra representa el pago de unas cantidades que no tienen fundamento legal alguno, sin que se tenga posibilidades posteriores de obtener su reintegro” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Agregaron que, “1. LOS ACTOS RECURRIDOS se encuentran inmotivados al no establecer los conceptos que se incluyeron en la base imponible de los Aportes a los efectos del reparo. 2. Los Aportes son contribuciones parafiscales que tienen origen en la relación laboral y como tales están sometidas a las limitaciones establecidas en la LOT (sic). 3. Se infiere que no se limitó al salario normal, la base imponible de los Aportes, tal y como se encuentra establecido en la LOT (sic) que es la ley que regula la base de cálculo para los impuestos, tasas y contribuciones que tengan su causa en una relación laboral. 4. Los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se han pronunciado en relación a la base imponible de los Aportes, confirmando su naturaleza tributaria y en consecuencia, su sujeción a la LOT (sic) en cuanto a su base imponible. En consecuencia, habiendo sido demostrados los extremos requeridos en el COT (sic), solicito (sic) en nombre de mi representada que este Tribunal acuerde la medida cautelar de suspensión de LOS ACTOS RECURRIDOS hasta tanto sea dictada la sentencia” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente solicitaron, admitir el presente recurso contencioso tributario y declarar lo con lugar, asimismo, declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados y en consecuencia declarar “…a favor de TAVSA (sic) un crédito fiscal por sumas que resulten de calcular las cotizaciones/aportes bajo estudio en el presente procedimiento conforme a los ya antes mencionados artículos 36 (último párrafo) de la LV (sic) y PH (sic), parágrafo cuarto del artículo 133 de la LOT (sic) y la base de exención prevista por el artículo 116 de la LOSSS (sic), montos pagados en exceso por mi representada por concepto de supuestas y negadas diferencias de cotizaciones / aportes al FAOV (sic) correspondientes a todos los meses comprendidos entre de 2003 y Junio de 2008”.

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 29 de junio de 2012, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, declinó la competencia para el conocimiento del presente asunto a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en lo siguiente:

“Vista la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró ‘Ha Lugar’ la Solicitud de Revisión Constitucional interpuesta por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión Nº 1202 de fecha 25 de noviembre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa de ese Máximo Tribunal, en cuya referida nulidad, se ordenó decidir la pretensión del apelante tomando en consideración los criterios vinculantes detallados en dicho fallo constitucional, respecto a la naturaleza jurídica de los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) y de la imprescriptibilidad de la obligación de retener u enterar los aportes al mencionado Fondo, al estimar la misma Sala que los mismos ‘no se adecuan a los tributos y por tanto no se rigen por el Código Orgánico Tributario’.
Por tanto, en atención al referido criterio jurisprudencial cuya naturaleza resulta vinculante para este Tribunal advierte la necesidad de determinar qué Tribunales serán los competentes para conocer los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat; en este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00739, de fecha 21 de junio de 2012, expresó lo siguiente:
‘… al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púdico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.

En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:
(…)
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5, conforme al cual:
(…)
No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:
‘..Omissis...
Con relación a las normas citadas, este Alto Tribunal estima necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.
…Omissis…

En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:

‘Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer:
…Omissis…

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal;
…Omissis…
6.- De cualquier acción que se proponga contra la República o algún Instituto Autónomo o empresa en la cual el Estado tenga participación decisiva, si su cuantía excede de un millón de bolívares, pero no pasa de cinco millones de bolívares y su conocimiento no está atribuido por la Ley a otra autoridad;
…Omissis…
8.- De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes:

Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.

Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: …Omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal.

Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, por la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente decisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000259 del día 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante el cual se exigió a la entidad financiera de autos, el pago de (…); por lo que siendo materia de orden público, e inderogable, por tanto revisable en cualquier estado y grado de la causa (vid. sentencia de la Sala Plena Nº 23 del 10 de abril de 2008, caso: Corena S.R.L), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (…), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario (…), se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad (…)

Por las razones anteriormente expuestas, la Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
…Omissis…
5.- QUE LA COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de nulidad corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo; en consecuencia, se ordena remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las referidas Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Se ORDENA a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.

Finalmente, se ORDENA la publicación integra del fallo en Gaceta Judicial y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela...’. (Resaltado de este Tribunal).

Amén del criterio jurisprudencial descrito y en consonancia con nuestro texto constitucional la jurisdicción contenciosa administrativa, se encuentra claramente delimitada en la disposición del artículo 259, que reza:

(…).
Con fundamento en lo anteriormente expuestos, esta Sentenciadora concibe que el Juzgado competente para el conocimiento y decisión del presente recurso contencioso tributario incoado por la empresa TAVSA, TUBOS DE ACERO DE VENEZUELA S.A., contra la Resolución Nº 0115 de fecha 26 de marzo de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, los recursos que se han interpuestos ante Órgano Jurisdiccional como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y/o sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV), resultan fuera del ámbito de competencia de este Juzgado Superior, debiendo por tanto, remitirse de manera inmediata a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la Corte de lo Contencioso Administrativo, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital. Así se decide.-
(…)
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, se declara INCOMPETENTE para el conocimiento de presente recurso contencioso interpuesto por (…) los Abogados Andreina Ostos Rosales y Ricardo Falcón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 33.568 y 95.921, respectivamente, en representación judicial de la empresa TAVSA, TUBOS DE ACERO DE VENEZUELA S.A., contra la Resolución Nº 0115 de fecha 26 de marzo de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2.011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; por tanto, se DECLINA la mencionada competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siendo remitida de manera inmediata la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su posterior distribución y conocimiento..” (Mayúsculas subrayado y negrillas de la cita).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto, observa:

En el presente caso, el Apoderado Judicial de la parte actora interpuso recurso contencioso tributario contra el acto administrativo Nº 0115, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat de fecha 26 de marzo de 2009.

Ahora bien, en fecha 16 de junio del año 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, publicada en Gaceta Oficial de la Repúblico Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció las competencias de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ello así, se observa que aún cuando la misma Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa previó una vacatio legis en lo relativo a la estructura orgánica de la referida jurisdicción, de la cual forman parte los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte estima la aplicación de las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Precisado lo anterior, se observa que el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no está atribuido a otro tribunal en razón de la materia”

Atendiendo a la norma parcialmente transcrita, se desprende el establecimiento de un régimen especial de competencia a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mientras se crean los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en todas aquellas reclamaciones contra los actos administrativos emanados por autoridades distintas a: i) las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de dicha Ley; y II) las referidas en el numeral 3 del artículo 25 del mismo texto normativo.

En adición a lo anterior, es menester traer a colación la sentencia Nº 739 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), la cual estableció lo siguiente:

“A la presente fecha el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), continua estando constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo relación de dependencia y sus patronas o patronos y su alimentación está asegurada con las contribuciones de las trabajadoras o trabajadores, patronas o patronos; así como por las recuperaciones de capital e intereses correspondientes a los financiamientos y garantías otorgadas con cargo al Fondo; los rendimientos financieros; los ingresos por concepto de titularización de los contratos de financiamiento; los recursos provenientes de los financiamientos otorgados a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales destinados al sector vivienda; y los generados como consecuencia de la imposición de sanciones, así como cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos plasmados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2008 que regula el sector vivienda.
Los fondos antes mencionados, así como los otros administrados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Ahorro Voluntario, Garantías y Contingencia), por disposición del artículo 11 del citado Decreto-Ley están separados patrimonialmente de los activos del Banco y no pueden integrar, conforme al artículo 21 del mismo Decreto, el patrimonio de esta institución financiera (‘Los Fondos previstos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley deberán estar separados patrimonialmente de los activos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat’… ‘Ninguno de los fondos a que se refiere el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley integrará el patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat…’).
Siendo esto así, habida cuenta que desde el año 1999 los recursos del liquidado Fondo Mutual Habitacional, así como de los fondos que le sustituyeron en los años 2000, 2005, 2006, 2007 y 2008, por disposiciones legales se han contabilizado en cuentas separadas y no han formado parte del patrimonio de las instituciones financieras responsables de su administración, es forzoso concluir que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) fueron y son administrados como un patrimonio separado, al llevarse en una cuenta aparte en la contabilidad de la institución financiera responsable de su administración, no integrar el patrimonio de la misma y ser inembargables, lo cual lo asemeja de hecho, mas no de derecho, a la figura del fideicomiso, concretamente al fideicomiso de administración, entendido este último como aquél cuya finalidad es la administración de los recursos que conforman el fondo fiduciario en provecho de los beneficiarios del mismo. Así se establece.
Consecuencia de lo anterior, tal como se estableció supra, otra conclusión es importante, cual es, que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), así administrados y distribuidos, en modo alguno aseguran el financiamiento autónomo del ente público que los administra, a la presente fecha, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, lo cual no se corresponde con lo afirmado por la doctrina dominante y la jurisprudencia en materia de parafiscalidad al calificar con dicho término de manera general las llamadas contribuciones con fines ‘sociales o económicos’, y considerar que dichas contribuciones aseguran el financiamiento autónomo de los entes públicos responsables de su recaudación. Así se declara.
iii) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.
Ciertamente, otra diferencia a destacar respecto al concepto de contribución especial sostenido por la doctrina en materia de parafiscalidad, es la relativa a la no aplicación al Régimen Prestacional de los conceptos de ‘obras públicas’ o ‘actividades especiales del Estado’, utilizados al afirmar que la contribución especial es la prestación obligatoria ‘debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado’; por cuanto se trata de un servicio público al formar el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat parte del Sistema de Seguridad Social y al haber sido calificado dicho Sistema por el propio constituyente como un servicio público y al otorgarle el legislador al Sistema de Seguridad Social Integral (Ley del año 1997) la naturaleza de ‘servicio público de afiliación obligatoria para cada trabajador y de carácter contributivo’(Art. 3).
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio.
Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.
Tampoco es posible afirmar que los beneficios derivados de la exacción estén destinados a individuos o grupos sociales específicos, por cuanto que tal como se expresa en la Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social antes mencionado, la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social, son eminentemente de orden social, su fundamento es el bienestar común y la solidaridad social y su objeto fundamental es garantizarle a todas las personas sujetas al Sistema de Seguridad Social la satisfacción progresiva del derecho de acceder a una vivienda digna, haciendo con esto efectivo el derecho constitucional a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya garantía y cumplimiento está a cargo del Estado, como una de las finalidades esenciales de este según lo consagrado en el artículo 3 eiusdem ‘El Estado tiene como fines esenciales … y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución’, es pues, desde una visión macroeconómica de satisfacción de una de las ‘necesidades esenciales’ del individuo visto en su dimensión colectiva, en donde el interés particular cede ante el interés general y la cohesión social y la solidaridad se expresan, que debe ser entendido el amparo de la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social, las cuales -se insiste- vienen siendo amparadas desde el año 1997, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral.
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho que sus recursos no están, ni han estado destinados al financiamiento de las instituciones públicas responsables de su administración, ni tampoco sus recursos están o han estado dirigidos a individuos o grupos sociales, reafirma el carácter específico de dichos aportes, como ‘un ahorro de carácter obligatorio’, tal como lo calificó el legislador, por lo que conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia de revisión constitucional (N° 1.171), la Sala afirma igualmente que ‘… dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales…’; al estar involucrada ‘… una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo…’ .Así se declara.
ii) Establece igualmente como criterio vinculante la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) al considerar que ‘ … una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda …’ , no siendo posible, a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho.
Por lo contrario, dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social, en relación a las cuales la Sala Constitucional de este Alto Tribunal ha sostenido:
(…)
Encontrando legitimidad en la propia Ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurran los derechos sociales de rango constitucional que informan dicha sentencia.
Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:
(…)
No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

En virtud de lo anterior, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto y de lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada en fecha 29 de junio de 2012, por el Tribunal Superior de lo Contencioso de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro, conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, asimismo, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronuncie sobre la admisión de la presente causa y de ser procedente la tramitación de la medida cautelar solicitada. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA para conocer del recurso de nulidad interpuesto por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil TAVSA, TUBOS DE ACERO DE VENEZUELA, S.A., contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), que le fuera declinada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro.

2. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, con el fin de que emita pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda y de ser procedente la tramitación de la medida cautelar solicitada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Acc.,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-G-2012-000718
EN/
En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,