TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000868

En fecha 21 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS9º CARC SC 2012/990 de fecha 13 de junio de 2012, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jesús Enrique Durán Hernández y Miriam Mercedes González de Durán, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 22.917 y 89.503, respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana GLORIA JOSEFINA IZTÚRIZ FIGUERA, titular de la cédula de identidad Nº 6.839.079, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 13 de junio de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de noviembre de 2010, por el Abogado Jesús Enrique Durán Hernández, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2010, por el referido Juzgado Superior, que declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 25 de junio de 2012, se dio cuenta a la Corte.

En esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento establecido en el artículo 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso para fundamentar la apelación.

En fecha 16 de julio de 2012, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para fundamentar la apelación, igualmente se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Efrén Navarro, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. Al efecto, el Secretario certificó que, desde el día 25 de junio de 2012, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 12 de julio de 2012, fecha en que terminó el lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 26, 27 y 28 de junio de 2012 y los días 2, 3, 4, 9, 10, 11 y 12 de julio de 2012.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente Efrén Navarro.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 3 de diciembre de 2008, los Abogados Jesús Enrique Durán Hernández y Miriam Mercedes González de Durán, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Gloria Josefina Iztúriz Figuera, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Manifestaron que, “El Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al dictar EL ACTO RECURRIDO fundado en hechos falsos, tergiversados y erróneos, pues ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por él, por i) considerar errónea o falsamente que NUESTRA REPRESENTADA estaba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, catalogado como de confianza. En este punto es importante advertir que existe legalmente un especial régimen de protección y estabilidad para los funcionarios de carrera o que estén ejerciendo cargos de carrera, por ello tales funcionarios no pueden ser retirados sino por razones regladas, restringidas, taxativas, establecidas expresamente en la Ley -en el presente caso en la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Señaló que, “…los funcionarios de libre nombramiento y remoción, catalogados como de confianza o de alto nivel no gozan de tal protección y estabilidad, y en razón de ello pueden ser removidos discrecionalmente por el máximo jerarca. De allí que, los cargos de libre nombramiento y remoción estén y deben estar expresamente establecidos en la Ley -en el presente caso en la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic)-, pues tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han señalado que siempre se presume que el cargo es de carrera, a menos que esté expresamente establecido o calificado en la Ley como un cargo de libre nombramiento y remoción. Ciertamente, esta presunción de considerar por regla general los cargos como de carrera y excepcionalmente como de libre nombramiento y remoción ha sido recogida en el texto de la Constitución de 1999, específicamente en su artículo 146…” (Negrillas y subrayado de la cita).

Indicó que, “Por otra parte debe señalarse que EL ACTO RECURRIDO incurre en el vicio de falso supuesto de derecho pues para dictar los referidos actos, el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital se basó o se fundamentó en una norma jurídica que no era aplicable a NUESTRA REPRESENTADA, es decir, que no le aplicó la norma jurídica que efectivamente le corresponde, pues –como ya se indicó- NUESTRA REPRESENTADA estaba ejerciendo un cargo de carrera y no uno de libre nombramiento y remoción…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Alegó que, “EL ACTO RECURRIDO también, vulneró el derecho constitucional de igualdad ante la Ley de NUESTRA REPRESENTADA, pues de manera sorpresiva e incomprensible afectaron y alteraron negativamente la condición jurídica de NUESTRA REPRESENTADA, causándole un perjuicio o daño grave, como lo es el haberla Retirado del cargo de JEFE DE UNIDAD DE DOCUMENTACIÓN Y ASUNTOS LEGALES, adscrita a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo dicho cargo de carrera – como ya explicamos ut supra – sin cumplir con el procedimiento administrativo ni los requisitos de ley, en franca violación al artículo 78 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, y 76 de la ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LOS EMPLEADOSO FUNCIONARIOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL. Ello revela, sin lugar a dudas, que en el presente caso existe una evidente discriminación a NUESTRA REPRESENTADA con relación a los otros funcionarios de carrera de la Alcaldía…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Esgrimió que, “EL ACTO RECURRIDO se dictaró (sic) con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido para tal fin, pues establecido como ha sido que el cargo que se encontraba ejerciendo NUESTRA REPRESENTADA no es ni puede ser considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, de confianza ni de alto nivel, la administración para Retirar a NUESTRA REPRESENTADA ha debido cumplir con los requisitos y procedimientos para la destitución o incluso para la reducción de personal establecidos en los artículo 76, 78 80 y siguientes de la ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LOS EMPLEADOS O FUNCIONARIOS PÚBLICOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL y 78, 82 y siguientes de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Ciertamente, como se comprueba y verifica del contenido del ACTO RECURRIDO nunca se inició un procedimiento administrativo previo en el cual se le notificara a NUESTRA REPRESENTADA del inicio y objeto de procedimiento administrativo alguno -sancionatorio o por reducción de personal-, ni tampoco se le permitió nunca alegar y probar lo que considerase pertinente y necesario, sino que simplemente se le notificó el contenido del ACTO RECURRIDO. Es decir, que el ACTO RECURRIDO se dictará fuera y aislados de trámite o procedimiento administrativo alguno, sin ni siquiera cumplir con las más esenciales formas procedimentales…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Finalmente solicitó que se, “Declare CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y, por tanto; ANULE el Acto Administrativo de Remoción contenido en el Oficio Nº URLyA-1077-08 de fecha 31 de julio de 2008 (…) En consecuencia ORDENE a la mayor brevedad posible la reincorporación de NUESTRA REPRESENTADA a un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera que ocupaba…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 3 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, declaró Sin Lugar el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Primero, debe señalar esta Juzgadora que al momento de la remoción de la querellante, el organismo querellado partió del supuesto de que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, por lo que este Juzgado primero le corresponde pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la querellante, para lo cual es preciso señalar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, señala expresamente lo siguiente
(…)
Ahora bien, de lo anteriormente expuesto considera oportuno esta Juzgadora pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica del cargo ocupado por la querellante, en este sentido observa que el Estatuto de la Función Publica en su artículo 21 establece que el cargo ocupado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, y toda vez que la condición de funcionario de carrera constituye la regla debe constatar ésta Juzgadora que el cargo que pretende calificarse como de libre nombramiento y remoción, cumpla con las condiciones para ser considerado como tal, sin que sea suficiente elemento de valoración la mera denominación realizada por el organismo querellado, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción ejercen cargos de confianza y los mismos se verifican por el efectivo ejercicio de funciones que pueda ser consideradas como tal.
Dicho lo anterior, es de señalar por esta Juzgadora, que en el acto administrativo impugnado se señala la condición del funcionario e igualmente se señala la normativa aplicable al caso concreto del funcionario.
Igualmente se evidencia del expediente judicial y administrativo de la parte querellante, que la misma se encontraba ejerciendo el cargo de Jefe de Unidad de Documentos y Asuntos Legales, adscrita a la Direccion (sic) de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y que de las funciones ocupadas por esta; tal y como consta en el Registro de información de Cargos Empleados, folios (51) del expediente administrativo, se desprende que la misma ejercía funciones que se consideran de confianza, puesto que la querellante, se encargaba de Revisar y canalizar todos los actos administrativos emanados de la Direccion (sic) tales como: oficios, denuncias, permisos, sanciones, documentos de condominio, informes técnicos, conformidades de uso, reconsideraciones, conformidades ocupacionales, etc; Atender las consultas legales que en materia de su competencia efectué el publico (sic); coordinar y asignar trabajo a los profesionales; supervisar y coordinar el buen desenvolvimiento de las actividades de la coordinación; estudio y análisis del expediente para su debida sanción; preparación de las acciones operacionales correspondientes a la coordinación legal; estudio y preparación de expediente incluido en el cronograma de demolición para ser ejecutado el acto administrativo; supervisar y coordinar el buen desenvolvimiento de las actividades asignadas a las áreas de archivo y taquilla, así como establecer criterios relacionados con las actividades, a los fines de optimizar el servicio publico (sic); asistir a las ejecuciones de los actos administrativo, es decir, las demoliciones; estudio y respuesta a la interposición de los recursos de reconsideración; coordinar tanto el personal profesional como al personal de secretaria en todas las actividades asignadas; revisión de los expedientes que reposan en la coordinación a fin de actualizar los actos administrativos, siendo así las referidas funciones son de Confianza, que deben ser manejadas con mucha discrecionalidad y seguridad y por tanto de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), así se decide.
Resuelto el punto anterior, pasa de seguidas quien aquí suscribe, a esclarecer lo relativo a la presunta vulneración del derecho de igualdad, que según la querellante se configura en relación a los otros funcionarios de carrera de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital que han prestado sus servicios y no han sido removidos ni retirados, ni menos aun sus cargos se han considerado cargos de libre nombramiento y remoción, estando en la misma situación jurídica que la que se encuentra la hoy querellante, esto es, reuniendo y cumpliendo con los mismos requisitos y extremos legales y ejerciendo funciones similares..
Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia N° 1197, dictada en fecha 17 de octubre de 2000, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Luis Alberto Peña.
(…)
Establecido lo anterior, mal puede denunciar la querellante, violación al derecho a la Igualdad, cuando el acto administrativo no se baso en hechos que dieran motivo a una causal de destitución, ya que debido al cargo que ocupaba la funcionario no encuadraba en ese supuesto, por lo que la administración actúo de manera correcta y apegada a derecho ya que se trataba de una Funcionario de libre nombramiento y remoción y que por lo tanto no tenían porque verse involucrados otros funcionarios de igual jerarquía. En consecuencia, este tribunal declara desestimada dicha denuncia, y así se decide.
Alegan los apoderados judiciales de la actora, que la administración en el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de derecho ya que se baso en una norma jurídica que no era aplicable a su representada, es decir, que no se le aplico la norma jurídica que le correspondía.
En razón a todas consideraciones explanadas anteriormente, y siendo que el acto administrativo impugnado se fundamento en lo preceptuado en el artículo 20 y 21, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es evidente, que tal y como se demuestra de todas las actas que conforman el expediente judicial, que la ciudadana desempeñaba un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, en tal sentido mal podría el organismo recurrido instruir un expediente para su remoción, puesto que en virtud de la condición del cargo, es una potestad discrecional del organismo prescindir de sus servicios, mediante un acto de remoción para proceder a retirarlo. A diferencia sucede con los funcionarios de carrera, siendo necesario la apertura de un procedimiento previo, con causales especificas para su retiro del organismo, lo cual es diferente al caso de autos. En tal virtud, se desestima el alegato aducido por la representación judicial del recurrente, y verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma las pruebas constantes a los autos y en el expediente administrativo, a consideración de esta Juzgadora la Administración querellada, actuó conforme a derecho, por lo que resulta forzoso declarar SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Nulidad De Acto).
(…)
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve
Primero: declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los términos siguientes:

Se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación .
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, que desde el día 25 de junio de 2012, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación del recurso de apelación ejercido, exclusive, hasta el día 12 de julio de 2012, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, evidenciándose que la parte actora no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara Desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de noviembre de 2010, por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 3 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de noviembre de 2010, por el Abogado Jesús Enrique Durán Hernández, en su condición de Apoderado Judicial de la ciudadana GLORIA JOSEFINA IZTÚRIZ FIGUERA, contra la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2010 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Acc.,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2012-000868
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.